2.2 Особенности вызова и допроса несовершеннолетнего, задержания и применения к нему мер пресечения

Одним из следственных действий, с помощью которого устанавливается истина по уголовному делу, является допрос. Он предназначен для получения показаний, имеющих значение для уголовного дела. Допрос обвиняемого, подозреваемого, потерпевшего и свидетеля может производиться как в процессе предварительного расследования, так и в судебном разбирательстве.

Порядку проведения допроса в процессе предварительного расследования посвящено 7 статей УПК (ст. 215-221). В главе 45 УПК предусмотрены особенности допроса несовершеннолетних подозреваемого или обвиняемого (ст. 433-435).

При допросе несовершеннолетних в любых возрастных границах могут участвовать их родители или другие законные представители. Указанные лица наделены соответствующими правами. Как педагог или психолог, а также родитель или законный представитель несовершеннолетнего имеют право делать замечания с занесением в протокол допроса о нарушении прав и законных интересов допрашиваемых, а также задавать им вопросы с разрешения следователя. Эти права должны быть им разъяснены перед началом допроса.

Особенности вызова несовершеннолетнего на допрос состоят в том, что законные представители несовершеннолетнего или администрация специализированного учреждения, получив вызов несовершеннолетнего к следователю, могут проконтролировать его действия, а также обеспечить явку защитника. В повестке, направляемой законному представителю, следует указывать на его обязанность обеспечить явку несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого [10, с. 96-106].

Не предусматривается иного порядка вызова несовершеннолетнего на допрос. Также закон не отвечает на вопрос, каким образом следует обеспечить явку несовершеннолетнего, у которого родители, являясь, например, алкоголиками, не занимаются воспитанием своих детей, или если несовершеннолетний, в силу соответствующих обстоятельств, проживает один. Поэтому можно предположить, что вызов несовершеннолетнего возможен в таком случае, например, через администрацию школы, где учится подросток, или через орган опеки или попечительства, которые по постановлению следователя призваны представлять интересы несовершеннолетнего в качестве его законного представителя или непосредственно его самого. В этом случае содержание повестки может быть передано телефонограммой или телеграммой [20, с. 237].

На допросе обязательно принимает участие защитник, который вправе задавать ему вопросы, а по окончании допроса знакомиться с протоколом и делать замечания о правильности и полноте записей в нем.

Допрос несовершеннолетнего подозреваемого (обвиняемого) может производить уполномоченное на то лицо. А так как, законом предусмотрено обязательное предварительное следствие в отношении несовершеннолетних лиц, то и допрашивать может только следователь. Органы дознания могут производить по этим делам только неотложные следственные действия [8, с. 4].

Законными представителями подозреваемого, обвиняемого, являются их родители, усыновители, опекуны или попечители, представляющие при производстве по уголовному делу интересы несовершеннолетних. Законными представителями не могут быть лица, признанные недееспособными. При отсутствии у подозреваемого, обвиняемого законного представителя из числа указанных выше лиц орган, ведущий уголовный процесс, признает их законным представителем орган опеки и попечительства.

Допрос несовершеннолетних в качестве подозреваемых или обвиняемых имеет свой особенности. Так, если в отношении взрослого лица продолжительность допроса в течение одного дня не может превышать восьми часов, а непрерывно он не может длиться более четырех часов (ст. 215 УПК), то допрос несовершеннолетних подозреваемого или обвиняемого не может продолжаться без перерыва более двух часов, а в общей сложности – более четырех часов в день (ч. 1 ст. 434 УПК).

При допросе несовершеннолетних, как и при проведении других следственных действий, крайне важен учет требований, содержащихся в таком международном акте, как Минимальные стандартные правила Организации Объединенных Наций, касающиеся отправления правосудия в отношении несовершеннолетних (Пекинские правила) 1985 г.

В частности, в нем указывается, что контакты между органами по обеспечению правопорядка и несовершеннолетним правонарушителем осуществляются таким образом, чтобы уважать правовой статус несовершеннолетнего, содействовать благополучию несовершеннолетнего и избегать причинения ей или ему ущерба, с должным учетом обстоятельств дела (правило 10.3). Выражение «избегать причинения ущерба», по общему признанию, является весьма гибкой формулировкой и охватывает многие стороны возможных действий (например, грубые формы словесного обращения, физическое насилие, осуждение окружающих). Уже само участие в процессах правосудия в отношении несовершеннолетних может «причинять ущерб» несовершеннолетним, поэтому термин «избегать причинения ущерба» следует толковать широко, как причинение прежде всего наименьшего ущерба несовершеннолетним, а также любого дополнительного или излишнего ущерба.

При этом весьма важное значение имеет сострадание и мягкий, но требовательный подход (Комментарий к правилу 10.3)

Основные процессуальные гарантии, такие, как презумпция невиновности, право быть поставленным в известность о предъявленном обвинении, право на отказ давать показания, право иметь защитника, право на присутствие родителей или опекуна, право на очную ставку со свидетелями и их перекрестный допрос и право на апелляцию в вышестоящую инстанцию должны быть гарантированы на всех этапах судебного разбирательства – говорится в указанном документе (Правило 7.1)

Поэтому для того, чтобы несовершеннолетним не был причинен моральный ущерб при их допросе, чтобы предусмотренные законодательством их процессуальные права были реально соблюдены в полном объеме, важное значение имеет участие в допросе не только педагога и защитника (если допрашивается обвиняемый или подозреваемый), но и психолога, статус которого определен в УПК (ст. 62) как специалиста, который наделен соответствующими правами и обязанностями. Именно психолог, и не просто психолог, а специализирующийся в детской психологии, на наш взгляд, имеет возможность в полной мере оградить несовершеннолетнего от каких-либо нарушений их прав и законных интересов, реально защитить их от возможных травм их психики, неадекватных реакций на вторжение в их сознание юридических процедур.

Участие специалиста-психолога в допросе несовершеннолетнего будет успешным, если он сумеет установить с ним соответствующий контакт, который приведет к должной откровенности допрашиваемого, имеющей неоценимое значение для установления истины по уголовному делу.

Главное же заключается еще и в том, чтобы следователь, пригласивший для участия в допросе несовершеннолетнего специалиста-психолога, не подходил к этому вопросу формально, ограничившись лишь формальной стороной: при допросе присутствует человек, имеющий диплом о психологическом образовании. А является ли он специалистом в области детской психологии, умеет ли повести сознание несовершеннолетнего в должное русло и оказать необходимую помощь в установлении истины по делу, не травмировав в то же время психику ребенка, – это осталось бы за пределами интересов компетентных лиц органа, ведущего уголовный процесс.

Специалист-психолог может выступать и в роли индикатора, осуществляющего наблюдение за ходом допроса, поведением при нем родителей или других законных представителей несовершеннолетнего, деятельностью защитника, корректируя их вопросы и в целом поведение с точки зрения нормального психологического восприятия их несовершеннолетним и адекватной его реакции на происходящее во время допроса.

«Однако, имеют место случаи, когда при наличии в отношении несовершеннолетнего оснований для предъявления обвинения постановление о привлечении его в качестве обвиняемого не выносилось и обвинение не предъявлялось, а следственные действия по делу проводились с участием несовершеннолетнего в качестве свидетеля. Суды же оставляли такие факты без реагирования.

Следователем следственного комитета города Добруш 9 октября 2013 г. возбуждено уголовное дело по факту хищения материальных ценностей. В ходе оперативно-розыскных мероприятий в тот же день установлены виновные лица – Ф. и несовершеннолетний А. Тем не менее 10 октября А. был допрошен в качестве свидетеля. Через месяц – 12 ноября 2013 г. он также допрашивается в качестве свидетеля, причем оба раза предупреждался об уголовной ответственности по ст. ст. 401, 402 УК (на момент допроса достиг пятнадцатилетнего возраста). Лишь за три дня до окончания срока следствия (26 ноября 2013 г.) вынесено постановление о признании А. подозреваемым, к участию в деле были привлечены защитник, педагог и законный представитель» [31].

Подобная практика не соответствует закону, так как несовершеннолетние лица, фактически являясь подозреваемыми или обвиняемыми, не имеют возможности воспользоваться дополнительными процессуальными гарантиями, положенными им в данном процессуальном статусе. Кроме того, следственные действия с их участием в качестве свидетелей зачастую проводятся под страхом привлечения к уголовной ответственности за дачу ложных показаний и за отказ от дачи показаний. Судам в этих случаях следует выносить частные определения в адрес органов следствия.

Согласно ч. 2 ст. 432 УПК задержание, а также заключение под стражу, домашний арест в качестве меры пресечения могут применяться к несовершеннолетнему при наличии общих оснований, указанных в ст. 108, 111, 112 и 117 УПК, лишь в случаях совершения менее тяжкого, тяжкого или особо тяжкого преступления.

Задержанию подростки чаще всего подвергаются непосредственно после совершения преступления или когда очевидцы укажут на подростка, как на лицо, совершившее преступление [12, с. 31]

Заключение под стражу в качестве меры пресечения применяется лишь в отношении лица, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления, за которое законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше двух лет, т.е. по подозрению или обвинению в совершении преступления, не представляющего большой общественной опасности, данную меру пресечения нельзя применять в отношении несовершеннолетних.

При выборе данной меры пресечения также учитывается уровень антисоциальной направленности личности подростка, характер его общественно опасных действий (дерзость, агрессивность), наличие прочных связей с преступной средой, поведение после совершения преступления, наличие и действенность контроля за поведением подростка со стороны семьи, школы, трудового коллектива [12, с. 31].

При решении вопроса о даче санкции на заключение под стражу прокурор или его заместитель обязаны лично допросить несовершеннолетнего подозреваемого или обвиняемого, чтобы не допустить его неосновательного заключения по стражу, что в противном случае может отрицательно повлиять на его психическое состояние или повлечь иные негативные последствия [24, с. 518].

Указанные выше особенности применения меры пресечения в виде заключения под стражу в отношении несовершеннолетних учитываются и при применении меры пресечения в виде домашнего ареста (ч. 3 ст. 125 УПК).

О задержании, заключении под стражу или продлении срока содержания под стражей немедленно ставятся в известность родители или другие законные представители несовершеннолетнего (ч. 3 ст. 432 УПК).

Следователи должны тщательно проанализировать ситуацию, исследовать личность несовершеннолетнего, и только в том случае, когда налицо основания, предусмотренные уголовно – процессуальным законодательством, а также если он относится к последовательно – криминогенному типу личности, к нему может быть применена мера пресечения в виде заключения под стражу.

Однако в Российской Федерации существует иное мнение относительно такого вопроса, как применение в отношении несовершеннолетнего меры пресечения в виде заключения под стражу. Так некоторые работники прокуратуры Республики Башкортостан считают, что “до рассмотрения дела в суде несовершеннолетнего обвиняемого, преступившего закон, лучше содержать под стражей, так как в подавляющем большинстве случаев суд не определяет подростку реальное лишение свободы, ограничившись лишь условной мерой наказания. Однако эти два-три месяца, в течение которых несовершеннолетний обвиняемый содержится под стражей в следственном изоляторе, останутся в его памяти на всю жизнь, и на повторное преступление данный несовершеннолетний идет намного реже”[27, с. 156]. Данная точка зрения, на наш взгляд, незаконна и недопустима. Во-первых, мера пресечения применяется не для перевоспитания несовершеннолетнего, не для того, чтобы оставить в его памяти “рубец” от пребывания в следственном изоляторе, а для того, чтобы он не скрылся от предварительного следствия или суда, не продолжал заниматься преступной деятельностью, не угрожал свидетелям и так далее. Во-вторых, мера пресечения не должна ставиться в зависимость от приговора суда, тем более что этот приговор может быть оправдательным. В-третьих, результат трехмесячного пребывания в изоляторе может быть прямо противоположным, поскольку несформировавшаяся психика несовершеннолетнего скорее, чем иная другая, попадет под влияние воровской “романтики”, и общество получит состоявшегося преступника. В-четвертых, данное предложение ставит несовершеннолетнего в худшее положение, чем взрослого подозреваемого, обвиняемого, тем самым сводя на нет все установленные международными актами и современным законодательством гарантии прав и законных интересов несовершеннолетних обвиняемых. И, в-пятых, это предложение может быть истолковано абсурдным образом как рекомендация о заключении всех (в том числе законопослушных граждан) на определенное время в следственный изолятор для профилактики преступного поведения.

Оступившиеся молодые люди вместо раскаяния получают в камере памятные уроки криминального поведения. Следователю удобнее работать, если арестованный всегда под рукой [27, с. 156].

Поскольку в иерархии ценностей человека вслед за правом на жизнь идет право на свободу и вопрос об этом решает, прежде всего, следователь, то именно он должен объективно сопоставить степень необходимости лишения человека свободы с тем ущербом для потерпевшего и интересов государства и общества, если лицо будет на свободе. В этом случае ни у следователей, ни у судов, к сожалению, нет единого понимания целей и задач содержания лица под стражей. Следователи в борьбе с преступностью ставят для себя преимущественную задачу уголовного преследования с умалением значения защиты прав и свобод человека. Однако, как указывают некоторые ученые, цель не оправдывает, а лишь определяет средства ее достижения, вследствие чего борьба с преступностью не может идти в условиях нарушения прав человека, то есть, фактически порождая другое преступление. Причинами незаконного применения мер пресечения следователями могут быть и наличие обвинительного уклона, недостаток опыта и знаний, стремление любой ценой к карьерному росту и иные факторы, отрицательно сказывающиеся на результатах следственной работы. Обеспечение прав личности неразрывно связано с исполнением законов. Установление режима прочной законности при применении мер пресечения – основной путь разрешения накопившихся проблем.

Анализируя реализацию применения к подозреваемым, обвиняемым заключения под стражу на практике, необходимо уточнить, что законодательство предусматривает для несовершеннолетних такую меру пресечения, как отдача их под присмотр. При решении вопроса о применении меры пресечения к несовершеннолетнему подозреваемому, обвиняемому в каждом конкретном случае должна обсуждаться возможность отдачи его под присмотр. Однако материалы уголовных дел свидетельствуют, что данная мера пресечения остается лишь декларируемой на бумаге.

При решении вопроса о применении меры пресечения в отношении несовершеннолетних подозреваемого или обвиняемого в каждом случае должна обсуждаться возможность применения такой меры пресечения, как отдача несовершеннолетнего под присмотр (ч. 1 ст. 432 УПК).

Особенность рассматриваемой меры пресечения заключается в том, что она может применяться только к несовершеннолетним подозреваемым или обвиняемым. Если к моменту применения меры пресечения подозреваемый или обвиняемый достигли совершеннолетия, то данная мера пресечения не может быть применена. Сущность отдачи под присмотр состоит в том, что родители усыновители, опекуны, попечители или другие, заслуживающие доверия лица, а также администрация специального детского учреждения, в котором находится несовершеннолетний, берут на себя обязательства в том, что несовершеннолетние подозреваемый или обвиняемый:

• не скроются от органа уголовного преследования и суда;

• не будут препятствовать расследованию дела и рассмотрению его судом;

• не будут заниматься преступной деятельностью [24, с. 218].

Указанная мера пресечения во многом сходна с личным поручительством (ст. 121 УПК), которое предусматривает аналогичные требования к поведению подозреваемого, обвиняемого.

Интересно отметить, что в содержании упомянутых мер прямо не оговаривается обязанность поручителя, равно как и лица, которому отдан под присмотр несовершеннолетний, проконтролировать своевременность явки подозреваемого, обвиняемого по вызовам органа, ведущего уголовный процесс. Вместе с тем УПК 1960 г. обязывал лицо, осуществляющее присмотр, обеспечить явку несовершеннолетнего к следователю и в суд, а также его надлежащее поведение (ст. 97). Российское уголовно-процессуальное законодательство пошло по тому же пути, закрепив положение о том, что присмотр должен гарантировать надлежащее поведение несовершеннолетнего, одним из элементов которого выступает выполнение обязанности в назначенный срок являться по вызовам следователя или в суд (ст. 102, 105 УПК РФ).

В этой связи представляется целесообразным рассмотрение вопроса об обоснованности возложения на лицо, осуществляющее присмотр за несовершеннолетним, обязанности по контролю за своевременностью явки подозреваемого, обвиняемого по вызовам органа, ведущего уголовный процесс. Ранее уже было отмечено, что в ст. 123 УПК данное требование прямо не оговорено. Вместе с тем в ней содержится указание на то, что отданный под присмотр субъект не должен «препятствовать расследованию дела и рассмотрению его судом». Сущность этого предписания в законе не раскрывается, однако по своему содержанию оно охватывает весьма широкий спектр деяний и, как видится, включает в себя обязанность несовершеннолетнего своевременно являться по вызову. Так, вполне очевидно, что неявка подозреваемого или обвиняемого по вызову органа, ведущего уголовный процесс, устраняет возможность проведения с ним запланированных процессуальных действий и, следовательно, создает препятствия для расследования и судебного рассмотрения дела. Таким образом, если расценивать обязанность лица «являться по вызовам органа, ведущего уголовный процесс», как составной элемент понятия «не препятствовать расследованию дела и рассмотрению его судом», то лица, осуществляющие присмотр, должны контролировать и своевременность явки несовершеннолетнего в орган уголовного преследования и суд.

Толкование во взаимосвязи содержания ч. 1 ст. 120 и ч. 1 ст. 123 УПК позволяет констатировать, что действующая регламентация меры пресечения «отдача несовершеннолетнего под присмотр» не предусматривает обязанностей лица, которому поручается присмотр, контролировать своевременность явки подозреваемого, обвиняемого по вызову органа, ведущего уголовный процесс. Представляется, что это не в полной мере соответствует правовой природе данной меры пресечения и не совсем согласуется с другими положениями закона. Так, в ст. 433 УПК прямо оговорено, что лицо, в производстве которого находится уголовное дело, должно осуществлять вызов несовершеннолетних подозреваемого, обвиняемого, не содержащихся под стражей, через их родителей или других законных представителей, а если несовершеннолетний содержится в специальном детском учреждении – через администрацию этого учреждения. Учитывая, что в большинстве случаев именно перечисленные субъекты выступают в качестве лиц, которым поручается присмотр, вызов в орган, ведущий уголовный процесс, осуществляется именно через них. В этой связи не совсем понятно, почему законодатель, регламентируя анализируемую меру пресечения, не возлагает контроль за явкой несовершеннолетнего в орган уголовного преследования и суд на лиц, взявших на себя обязательство о присмотре.

Отдача несовершеннолетнего под присмотр лиц, указанных в ст. 123 УПК, возможна лишь по их письменному ходатайству. Закон не предусматривает права родителей (иных лиц) отказаться от принятой на себя обязанности обеспечить надлежащее поведение подростка. Вместе с тем, если обеспечить должный присмотр не представляется возможным и об этом заявляет следователю лицо, принявшее на себя обязательство о присмотре, то такое заявление надлежит расценивать как основание к отмене примененной меры пресечения и решению вопроса о применении к подозреваемому или обвиняемому другой меры пресечения. В законе не уточняется, администрация каких именно специальных детских учреждений может заявлять ходатайства о взятии под присмотр. К специальным детским учреждениям можно отнести спецшколы, спецпрофучилища; школы-интернаты; детские дома. Администрация детского учреждения включает руководителя, его заместителей, начальников (заведующих) отделов, служб и т.д. В этой связи возникает вопрос: кто именно из администрации (или вся администрация) вправе заявить ходатайство о взятии под присмотр. Данный вопрос не нашел своего разрешения в уголовно-процессуальном законе. П. В. Мытник обоснованно предположил, что таким правом без специального разрешения обладает руководитель учреждения, а также другое лицо, уполномоченное администрацией (таким лицом может быть один из заместителей учреждения, в функциональные обязанности которого входит организация воспитательной работы) [28, с. 234].

В постановлении об отдаче под присмотр указываются основания применения этой меры пресечения, связанные с личностью самого несовершеннолетнего, условиями жизни и его воспитания, данные, обосновывающее возможность определенных лиц осуществлять присмотр, несовершеннолетнему разъясняется сущность применения данной меры и ответственность, принятая лицом, которое берет на себя присмотр.

Процессуальный порядок применения меры пресечения в виде отдачи несовершеннолетнего под присмотр сводится к следующему:

• получению письменного ходатайства;

• вынесению следователем постановления (копия постановления вручается лицу, в отношении которого применена мера пресечения);

• составлению письменного обязательства.

Из вышесказанного можно сделать вывод о том, что процедура применения меры пресечения в виде отдачи под присмотр в сравнении с подпиской о невыезде и надлежащем поведении усложнена. При этом необходимо иметь в виду, что значительное число подростков, которые привлекаются к уголовной ответственности, воспитываются в неблагополучных семьях и отдавать их под присмотр просто некому. Эти два фактора приводят к тому, что на практике названная мера пресечения применяется крайне редко. Вместе с тем отдача под присмотр родителем (опекунам, попечителям) – потенциально эффективная мера пресечения. Родители надеются, что раз следователь не арестовал подростка, то при надлежащим поведении и суд ограничится мерой наказания, не связанной с лишением свободы. Кроме того, при содержании под стражей всегда имеется опасность уголовного влияния.

Представляется целесообразным дополнение ст. 433 УПК указанием о том, что в случае применения указанной меры пресечения лицо, осуществляющее присмотр, должно быть поставлено в известность о вызове несовершеннолетнего в орган, ведущий уголовный процесс. Это позволит уведомить субъекта, принявшего на себя обязательство о присмотре, о необходимости явки несовершеннолетнего в тех случаях, когда вызов производился не через него.