СПЕЦКУРС «ДОГОВОР В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ»

146

1. Гражданско-правовой договор является правовым средством, которое приводит в движение статические отношения собственности с целью обмена результатами производства товаров для извлечения прибыли, создаваемой в процессе производства. Вместе с тем посредством договоров удовлетворяются личные потребности граждан и членов их семей.

Акты обмена произведенных с этой целью товаров имеют форму обязательственных правоотношений.

Договор - наиболее распространенный юридический факт, порождающий обязательственные правоотношения. Одновременно он является правовым средством установления вещных прав - права собственности, хозяйственного ведения, оперативного управления и др. Так, посредством договора о совместной деятельности учреждается акционерное общество, в собственность которого переходит имущество приобретателей акций и произведенная им продукция. Посредством договора купли-продажи участники рыночных отношений приобретают имущество в собственность и т. д.

Гражданско-правовой договор имеет многовековую историю. Его классические формы сложились в древнем Риме и испытаны в различных формациях цивилизованного общества. Однако до сих пор нет единого понятия этого феномена. Попробуем разобраться с понятием договора и его сущностью.

Договор (contrat, vertrag, contract) - непосредственный перевод латинских слов contractum, pactum. Гражданское законодательство многих зарубежных государств исходит из того, что договор - это соглашение. Так, ст. 110 Французского гражданского кодекса устанавливает, что "договор есть соглашение, посредством которого одно или несколько лиц обязываются перед другим лицом или несколькими другими лицами дать что-то, сделать что-то или не делать чего-либо". Как соглашение договор трактуется в законодательстве других государств романо-германской системы права, например, в ст. 1234 Гражданского кодекса Испании и в ст. 1321 Гражданского кодекса Италии. Германское гражданское уложение фактически исходит из такого же начала: "для возникновения обязательства на основании сделки или для изменения содержания обязательства необходимо заключение договора, если законом не установлено иное" (ст. 305).

Иначе решен вопрос о договоре в англо- американской системе общего права. В этой системе концепция договора выработана судами общего права.

Договор трактуется как обещание (promise) или ряд обещаний (or a set promises) либо как гарантия (assurance), которую одна сторона (promiser), лицо, дающее обязательство, дает другому лицу (promisee). Г.Ласк дал следующее определение договора: "Договор - это обещание или ряд обещаний, за нарушение которых право устанавливает санкцию или исполнение которых право рассматривает, в определенном смысле, как обязанность" <1>.

Следует, однако, отметить, что современная доктрина и англоамериканское право постепенно отказываются от классической концепции договора как обещания или одностороннего волеизъявления лица, исполнение которого обеспечивается правом. Все чаще и чаще англоамериканской доктриной и в праве договор трактуется так же, как и в романо-германской системе права, и определяется как соглашение (agreement). В ст. 1-201/11 Единообразного торгового кодекса США установлено: "Это правовое обязательство в целом, вытекающее из соглашения сторон в соответствии с настоящим Законом и иными подлежащими применению нормами права". В книге Е.Фарнсворта "Контракты" договор рассматривается как соглашение, порождающее обязательства, которые обеспечиваются или принимаются правом <2>.

Странно, но это факт, что законодательство бывшего СССР и союзных республик не содержало четкого легального определения гражданско-правового договора.

Гражданские кодексы 1922-1923 гг., Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г., гражданские кодексы союзных республик, принятые в соответствии с этими Основами, Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. именовали договорами дву- или многосторонние сделки и предусматривали, что "договор считается заключенным, когда между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям".

Отправляясь от действовавшего законодательства, И.Б. Новицкий дал следующее определение договора: это "соглашение двух или нескольких (граждан или юридических лиц) об установлении, изменении или прекращении каких-либо прав и обязанностей" <3>. О.С. Иоффе определил договор как "соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских правоотношений" <4>.

Легальное определение договора дано в части первой Гражданского кодекса, которая принята на пятом пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств - участников Содружества Независимых Государств (Модельный ГК). "Договором признается, - записано в ч. 1 ст. 415 Модельного ГК, - соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей". Это определение без изменений перенесено в п. 1 части первой ст. 420 ГК Российской Федерации (1994 г.) и в п. 1 ст. 390 ГК Республики Беларусь (1998 г.).

Это легальное определение, как и приведенные доктринальные определения, имеют один недостаток. Упускается из виду, что волеизъявление каждого из лиц, вступающих в договор, хотя и направлено на достижение одной цели (например, заключить договор займа), отличается по своей сущности (один хочет дать деньги взаем и получить процент на капитал, другой берет займ и согласен платить установленный процент). Их волеизъявления противоположны по своей направленности. Иначе говоря, они не только лица, участвующие в договоре, - они стороны заключаемого договора с неодинаковыми правами и обязанностями. Только при противоположной направленности волеизъявлений сторон, заключающих договор, можно говорить, что их соглашение порождает гражданские права и обязанности. Поэтому нельзя назвать договором, например, соглашение супругов (а это - два лица), подарить своему сыну какую-либо вещь в день его рождения. Только при противоположной направленности волеизъявлений сторон, заключающих договор, можно утверждать, что их соглашение порождает гражданско-правовое отношение, даже если оно порождает правовые последствия. Поэтому не является договором согласие супругов усыновить ребенка. Правда, существуют договоры, при заключении которых не только цель, но и направленность волеизъявлений лиц, участвующих в согласовании волеизъявлений, совпадают. Таковы, например, договор о совместной деятельности и учредительный договор. Однако и в таком договоре каждое из лиц, заключающих договор, выступает в качестве самостоятельной стороны со своими интересами.

Изложенное дает основание сделать вывод, что в понятие договора, которое дано в п. 1 ст. 390 ГК, следует внести изменение, заменив в ней слово "лиц" словом "сторон".

2. Термин договор употребляется для обозначения разных понятий. Во-первых, этим термином называют соглашение сторон, которое является юридическим фактом, порождающим гражданские права и обязанности. С этой точки зрения он является сделкой, порождающей гражданские права и обязанности, т. е. гражданское правоотношение. Во-вторых, под договором понимают гражданско-правовое обязательство, которое вытекает из соглашения сторон, содержанием которого являются их субъективные права и обязанности. В юридической литературе уже отмечалось, что нельзя отождествлять понятия "договор" как юридический факт и как договорное правоотношение. Это разные понятия, поэтому не следует раскрывать содержание договора, объединяя его условия (когда договор рассматривается как юридический факт) и права и обязанности, образующие его содержание (когда договор рассматривается как договорное правоотношение). В-третьих, договором именуют сам документ, подтверждающий наличие юридического факта, породившего гражданско-правовое отношение, именуемое гражданско-правовым обязательственным правоотношением, и содержащий описание условий, соблюдение которых обязательно для сторон в процессе исполнения заключенной сделки.

3. Изучение гражданско-правового договора осуществляют с целью выявления его особенностей как юридического факта и отличия от других юридических фактов (поступков, административных актов, причинения вреда, событий), раскрытия его содержания как гражданско-правового обязательства и определения его формы как документа, содержащего условия заключенной сделки с описанием прав и обязанностей каждой из сторон.

Договор как юридический факт характеризуется тем, что он является результатом согласованных действий лиц, участвовавших в его заключении. Этим он отличается от событий, которые также порождают гражданско-правовые отношения. От других юридических фактов, вызывающих к жизни правоотношения, договор отличается тем, что он не только приводит в действие нормы права, регулирующие отношения сторон договора, но и устанавливает в соответствии с требованиями законодательства (и даже с отступлением от диспозитивных норм права) содержание возникшего на его основе гражданского правоотношения, а также может определять ответственность сторон на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения договорных обязательств. Этого нельзя сказать о других юридических фактах, например, об административных актах, порождающих гражданско-правовые отношения, и односторонних сделках. В юридической литературе неоднократно подчеркивают регулирующую функцию договора. "Основное назначение договора сводится к регулированию в рамках закона поведения людей путем указания на пределы их возможного и должного поведения, а равно последствия нарушения соответствующих требований" <5>.

Договор как гражданско-правовое обязательство изучается с точки зрения его содержания. Оно зависит от договорного типа, к которому относится данный договор. В общем учении о договоре выясняются лишь виды условий, которые могут включаться в договор и составлять его содержание.

Договор как документ - это правовая форма сделки. В этом качестве договор изучается с целью облечь его в требуемую законодательством форму, поскольку несоблюдение формы договора в ряде случаев может повлечь недействительность договора.

4. Договоры заключаются ежедневно, ежечасно, ежеминутно. Они опосредуют самые разнообразные имущественные товарно-денежные отношения во всех сферах экономической, культурной, гуманитарной и иной общественной деятельности. Договоры заключаются коммерческими и некоммерческими организациями, индивидуальными предпринимателями, физическими лицами. В договорные гражданско-правовые отношения вступают само государство и административно-территориальные единицы. Все эти субъекты гражданского права вступают в договорные отношения в различном сочетании. Перед законодателем стоит необычайной важности задача создать систему правовых актов, регулирующих этот обширный массив имущественных отношений. Сложность этой задачи усугубляется непрерывным развитием рыночных отношений, порождающих новые неизвестные ранее имущественные товарно-денежные отношения.

Как известно, имущественные товарно-денежные отношения независимо от их субъектного состава отличаются органическим единством. Этим единством товарно-денежных отношений предопределено единство правовых норм договорного права, регулирующих договорные отношения с участием различных субъектов гражданского права, независимо от того в каком составе они заключают договор.

Дифференциация единых по своей природе имущественных товарно-денежных отношений на типы и виды в зависимости от их предметных особенностей вызывает и дифференциацию норм договорного права.

Единые общие нормы права, регулирующие договорные товарно-денежные отношения данного гражданского общества, сосредоточиваются в кодификационных актах на уровне законов. В странах романо-германской системы права они, как правило, сосредоточиваются в гражданских кодексах. Примерами таких кодексов могут служить Французский гражданский кодекс 1804 г. (далее также - ФГК) и Германское гражданское уложение 1900 г. (ГГУ). ФГК и ГГУ оказали огромное влияние на гражданские кодексы очень многих государств. В некоторых из государств эти кодификационные акты действовали и продолжают действовать лишь с некоторыми изменениями.

В странах общего права англо-американской системы нормы договорного права сосредоточиваются в частных кодификациях типа Свода частных кодификаций договорного права, а затем и в официальных кодификациях, например, Единообразном торговом кодексе США, на основе которого в 49 штатах США приняты свои Единообразные торговые кодексы.

Как в государствах континентальной романо-германской системы частного права, так и в странах общего права (англо-американской системы) наряду с кодификационными актами действуют многие законы, регулирующие договорные отношения, и не только законы, но и другие акты законодательства.

В масштабах бывшего Советского Союза такими кодификациями были Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г. и Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г., а во всех союзных республиках принятые с Основами 1961 г. гражданские кодексы.

После распада Советского Союза кодификационные акты гражданского законодательства, в которых сосредоточены нормы договорного права, представлены гражданскими кодексами. В России и Казахстане - первой и второй частями ГК, в Киргизии, Армении, Грузии и Беларуси - гражданскими кодексами. В некоторых государствах СНГ действуют ГК, принятые в соответствии с Основами гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г.

Во всех государствах - участниках СНГ приняты отдельные законы и подзаконные акты о различных договорах.

В Республике Беларусь договорное право представлено подразделом II раздела III и разделом IV ГК. Отдельные нормы о договорах содержатся в разделе V "Исключительные права на результаты интеллектуальной собственности (интеллектуальная собственность)". В нем содержится статья 985 о лицензионном договоре.

Особенности правового регулирования отдельных видов договоров отражены в других кодексах Республики Беларусь. В частности, в Кодексе Республики Беларусь о земле содержатся правила о порядке отчуждения (купли-продажи, дарения) земельных участков, находящихся в частной собственности граждан Республики Беларусь (ст. 93) и в собственности юридических лиц (ст. 94); о передаче в собственность граждан земельных участков для строительства и обслуживания жилого дома (ст. 70), для ведения личного подсобного хозяйства (ст. 70), для ведения коллективного садоводства (ст. 72), для дачного строительства (ст. 73). В этом же Кодексе содержатся правила о договорах аренды земельных участков (ст. 43 - 48).

В Воздушном кодексе Республики Беларусь, принят 11 января 1999 г. (Ведомости Национального собрания Республики Беларусь. 1999. N 15. Ст. 317), находятся нормы права о воздушных перевозках пассажиров, багажа, грузов (ст. 100 - 114), о договорах на выполнение авиационных работ (ст. 115 - 119) и об ответственности сторон по договору воздушной перевозки.

В Жилищном кодексе Республики Беларусь, принят 22 марта 1999 г. (Ведомости Национального собрания Республики Беларусь. 1999. N 15. Ст. 318), содержится много норм о договорах найма жилых помещений, поднайма жилых помещений.

В Кодексе торгового мореплавания Республики Беларусь, принят 15 ноября 1999 г. (Ведомости Национального собрания Республики Беларусь. 1999. N 33. Ст. 513), урегулированы отношения по договорам морской перевозки грузов (ст. 77 - 160), фрахтования судна и аренды судна без экипажа (ст. 161 - 183), буксировки (ст. 184 - 190), возмездного оказания услуг (ст. 191 - 203), морского страхования (ст. 204 - 240).

Действует ряд законов об отдельных видах и типах договоров. К ним относятся:

- Закон от 19 ноября 1993 г. "О защите прав потребителей" (Ведомости Верховного Совета Республики Беларусь. 1993. N 35. Ст. 477). В нем установлены особенности продажи различных видов товаров и отдельных разновидностей договоров розничной купли-продажи, ответственность продавцов за ненадлежащее качество товаров;

- Закон от 24 ноября 1993 г. "О поставках товаров для государственных нужд" (Ведомости Верховного Совета Республики Беларусь. 1993. N 33. Ст. 432);

- Закон от 6 января 1999 г. "О железнодорожном транспорте" (Ведомости Национального собрания Республики Беларусь. 1999. N 5-6. Ст. 96). В нем содержатся правила об ответственности сторон за нарушение обязательств, вытекающих из нарушения обязательств по перевозке (ст. 42 - 46).

В части, не противоречащей новому ГК, продолжают действовать законы:

- от 12 декабря 1990 г. "Об аренде" (Ведомости Верховного Совета Республики Беларусь. 1991. N 1 (3). Ст. 1; 1992. N 19. Ст. 302; 1993. N 26. Ст. 325; 1994. N 6. Ст. 72; 1995. N 33. Ст. 431; Ведомости Национального собрания Республики Беларусь. 1997. N 28. Ст. 483; 1999. N 5-6. Ст. 93);

- от 24 ноября 1993 г. "О залоге" (Ведомости Верховного Совета Республики Беларусь. 1993. N 35. Ст. 449);

- от 3 июня 1993 г. "О страховании" (Ведомости Верховного Совета Республики Беларусь. 1993. N 22. Ст. 276; 1994. N 3. Ст. 24; Ведомости Национального собрания Республики Беларусь. 2000. N 7. Ст. 51).

Многие отношения по заключению и исполнению договоров регулируются декретами и указами Президента Республики Беларусь. Примерами могут служить указы Президента:

- от 4 января 2000 г. N 7, которым утверждено Положение о порядке контроля за проведением юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями внешнеторговых операций (Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. 2000. N 5.1/915);

- от 14 января 2000 г. N 17 "О введении оффшорного сбора" (Собрание декретов, указов Президента и постановлений Правительства Республики Беларусь. 2000. N 2. Ст. 43);

- от 28 июня 1995 г. N 242 "О подрядных торгах в капитальном строительстве". Он действует в редакции указа от 31 июля 1997 г. (Собрание декретов, указов Президента и постановлений Правительства Республики Беларусь. 1997. N 22-23. Ст. 788);

- от 7 марта 2000 г. N 117 "О некоторых мерах по упорядочению посреднической деятельности по продаже товаров" (Собрание декретов, указов Президента и постановлений Правительства Республики Беларусь. 2000. N 7. Ст. 171).

Особо следует подчеркнуть, что декретом Президента Республики Беларусь от 15 марта 1999 г. N 11 утверждено Положение о государственной регистрации и ликвидации (прекращении деятельности) субъектов хозяйствования (Собрание декретов, указов Президента и постановлений Правительства Республики Беларусь. 1999. N 9. Ст. 216), которое содержит ряд императивных норм, которые косвенно предписывают содержание учредительных договоров коммерческих юридических лиц;

Многие договорные отношения регулируются постановлениями Правительства Республики Беларусь. Особенно важными из них являются:

- Положение о поставках товаров в Республике Беларусь (утверждено постановлением Кабинета Министров от 8 июля 1996 г. N 444 - Собрание декретов, указов Президента и постановлений Правительства Республики Беларусь. 1996. N 19. Ст. 481);

- Положение о приемке товаров по количеству и качеству (утверждено постановлением Кабинета Министров от 26 апреля 1996 г. N 285 - Вестник Высшего Хозяйственного Суда. 1996. N 5);

- Положение о лизинге на территории Республики Беларусь от 31 декабря 1997 г. N 1769 (Собрание декретов, указов Президента и постановлений Правительства Республики Беларусь. 1997. N 1. Ст. 16);

- Правила заключения и исполнения договоров (контрактов) строительного подряда (утверждено постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 15 сентября 1998 г. N 1450 - Собрание декретов, указов Президента и постановлений Правительства Республики Беларусь. 1998. N 26. Ст. 683).

Действует много ведомственных нормативных актов о различных видах договоров.

Законом Республики Беларусь от 28 мая 1999 г. "О применении на территории Республики Беларусь законодательства СССР" (Ведомости Национального собрания Республики Беларусь. 1999. N 21. Ст. 342) установлено, что в случае отсутствия законодательства Республики Беларусь, регулирующего соответствующие общественные отношения, на территории Республики Беларусь применяются акты законодательства СССР, регламентирующие данные отношения, не противоречащие законодательству Республики Беларусь.

В частности, перевозки грузов по внутренним водным путям регулируются Уставом внутреннего водного транспорта Союза ССР (утвержден постановлением Совета Министров СССР от 15 октября 1955 г. - Сборник законодательства по внутреннему водному транспорту. М., 1964).

Государства - участники СНГ заключают соглашения о правовом регулировании некоторых договорных отношений. Примером может служить Соглашение об общих условиях поставок товаров между организациями государств - участников СНГ, подписанное в Киеве 24 ноября 1992 г. (Ведомости Верховного Совета Республики Беларусь. 1993. N 20. Ст. 281).

Республика Беларусь является участником ряда международных конвенций и соглашений, регулирующих договорные отношения. Из них особое значение имеет Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров (Вена, 1980 г.).

Глава II. Содержание гражданско- правового договора как

ЮРИДИЧЕСКОГО ФАКТА.

ПРИНЦИП СВОБОДЫ ДОГОВОРА

1. Любой договор имеет свое содержание. Установить содержание многих договоров не составляет трудности (например, договора розничной купли-продажи). Часто такие договоры совершаются конклюдентными действиями.

Но многие договоры заключаются в результате длительных, часто сложных, переговоров по согласованию воль участников (сторон) с целью определить все условия договора, выполнение которых становится обязательным и гарантируется применением санкций в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения договорных обязательств. При возникновении споров в ходе исполнения таких договоров важно установить их содержание, определить условия договора, отделив их от разного рода сведений, которыми стороны обменялись в процессе заключения договора. Когда стороны зафиксировали условия договора на материальном носителе, их в законодательстве и в литературе именуют пунктами договора.

Договорные условия группируют. Сложившаяся доктрина договорного права различает три группы условий договора:

- существенные (essentialia negotii),

- обычные (naturalia negotii),

- случайные (accidentalia negotii).

Некоторые договоры содержат все три группы условий, другие - только две группы. Но любой договор должен содержать все существенные условия данного типа или вида договора. При отсутствии в договоре хотя бы одного из существенных условий соглашение сторон не порождает договорного обязательственного правоотношения.

Существенные условия договора данного типа или его виды установлены законодательством. Им определяется и их состав. Часть вторая п. 1 ст. 402 ГК содержит правило о существенных условиях договора.

"Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законодательстве как существенные для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение".

Из этой статьи вытекает, что:

во-первых, в любом договоре должно быть условие о предмете, как условие существенное;

во-вторых, к существенным относятся условия, названные в законодательстве существенными;

в-третьих, по заявлению стороны в договоре любое условие может стать существенным, если она заявила, что по такому условию должно быть достигнуто соглашение.

Предмет договора - это не только его название, но и количество и другие характеристики (качество, комплектность и т. д.). Существенные условия в ГК названы, в частности, для договоров:

- купли-продажи жилого дома, квартиры, части жилого дома или квартиры, в которых проживают лица, сохраняющие в соответствии с законодательными актами право пользования этим жилым помещением после его приобретения покупателем. Для таких договоров существенным условием является перечень этих лиц с указанием их прав на пользование продаваемым жилым помещением (п. 1 ст. 529 ГК);

- продаже товаров в кредит с условием рассрочки платежа (ч. 2 п. 1 ст. 459 ГК). Для этого договора ими являются: цена товара, порядок, сроки и размеры платежей;

- ренты, если договор предусматривает передачу под выплату ренты денежной суммы или иного движимого имущества. В договоре должна быть предусмотрена обязанность плательщика ренты предоставить обеспечение исполнения его обязанности (ч. 1 ст. 310 ГК) либо застраховать в пользу получателя ренты риск ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение этих обязанностей (п. 2 ст. 558 ГК);

- страхования (ст. 832 ГК). Должно быть достигнуто соглашение: 1) об определенном имуществе либо ином имущественном интересе, являющимся объектом страхования; 2) о характере события, на случай наступления которого осуществляется страхование (страхового случая); 3) о размере страховой суммы; 4) о сумме страхового взноса и сроках его уплаты; 5) о сроке действия договора.

В случае заключения договора личного страхования существенными условиями являются соглашение: 1) о застрахованном лице; 2) о страховом случае; 3) о размере страховой суммы; 4) о сумме страхового взноса и сроках его уплаты; 5) о сроке действия договора (п. 2 ст. 832 ГК);

- доверительного управления (ст. 899 ГК) - существенными названы: 1) предмет договора, в том числе характеристика имущества, передаваемого в доверительное управление, и его стоимость; 2) пределы использования имущества доверительным управляющим; 3) наименование юридического лица или имя гражданина, в интересах которого осуществляется управление имуществом (вверителя или выгодоприобретателя); 4) размер и форма вознаграждения доверительному управляющему, если выплата вознаграждения предусмотрена договором; 5) срок действия договора.

Следует особо отметить, что в некоторых статьях ГК термин "существенные условия" не употреблен, а указано, что для данного договора в нем должны содержаться определенные условия.

Приведем несколько примеров таких статей:

- п. 2 ст. 48 устанавливает, какие условия должны содержать учредительные документы. К ним, как известно, относятся учредительные договоры;

- п. 2 ст. 67 ГК определяет, какие сведения, кроме указанных в п. 2 ст. 48 ГК, должен содержать учредительный договор полного товарищества. Такой же прием использован:

- п. 2 ст. 82 ГК - учредительный договор коммандитного товарищества;

- п. 2 ст. 88 ГК - учредительный договор общества с ограниченной ответственностью;

- п. 1 ст. 94 ГК - учредительный договор общества с дополнительной ответственностью.

При этом следует отметить, что Положение о государственной регистрации и ликвидации (прекращении деятельности) субъектов хозяйствования, утвержденное декретом Президента от 16 марта 1999 г. N 11, требует, чтобы в учредительных документах юридического лица, кроме сведений, установленных законодательством, содержались сведения, указанные в п. 29 названного Положения;

- п. 3 ст. 578 ГК предусматривает, что в договоре аренды должны быть указаны данные, позволяющие определенно установить имущество, подлежащее передаче арендатору в качестве объекта аренды. При отсутствии этих данных в договоре условие об объекте, подлежащем передаче в аренду, считается несогласованным сторонами, а соответствующий договор не считается заключенным;

- п. 1 ст. 721 ГК устанавливает, что государственный контракт должен содержать условия об объеме и стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и условиях финансирования и оплаты работы, способах обеспечения обязательств сторон.

Трудно объяснить, почему законодатель не называет такие условия существенными, а указывает, что они должны содержаться в договоре. Фактически они являются существенными.

В отдельных актах законодательства также использован подобный способ установления условий соответствующего договора. Так, в п. 16 Правил заключения и исполнения договоров (контрактов) строительного подряда, утвержденных постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 15 сентября 1998 г. N 1450 (Собрание декретов, указов Президента и постановлений Правительства Республики Беларусь. 1998. N 26. Ст. 683), определено: "16. В договоре подряда указываются следующие данные и обязательные условия:", а затем приведен длинный перечень таких данных и условий.

Встречаются и такие акты законодательства, которые перечисляют условия для соответствующего договора, не называя их ни существенными, ни обязательными, ни необходимыми для соответствующего договора. При этом нередко подчеркивается, что по соглашению сторон в договор могут быть включены и другие условия, и указывается, какие другие условия в договор можно включать.

Примером может служить Положение о лизинге на территории Республики Беларусь. Оно утверждено постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 31 декабря 1997 г. N 1769 (Собрание декретов, указов Президента и постановлений Правительства Республики Беларусь. 1998. N 1. Ст. 16). Пункт 2 этого Положения содержит длинный перечень условий договора лизинга и оговаривает, что по соглашению сторон в договор могут быть включены и другие условия, и называет их.

В практике были случаи, когда признавались существенными все условия, перечисленные в подобных актах законодательства. С этим нельзя согласиться. Некоторые из таких условий соответствуют диспозитивным и даже императивным нормам права. Отсутствие в договоре некоторых из таких условий не может быть основанием для признания договора не состоявшимся из-за отсутствия в нем существенного условия.

Из таких условий существенными признаются лишь такие, отсутствие которых не может быть восполнено императивными и диспозитивными нормами права. Вопрос должен решаться в каждом конкретном случае в процессе рассмотрения конкретного спора.

В Правилах заключения и исполнения договоров (контрактов) строительного подряда в числе других условий, обязательных для договора, о котором идет речь, называется наименование сторон. Включать в число существенных условий договора условие относительно участников договора предлагал в свое время О.А. Красавчиков <6>.

С этим вряд ли можно согласиться. В каждом договоре действительно имеются стороны. Только они могут согласовывать условия договора, но это значит, что стороны (участники) договора устанавливаются до начала согласовывания условий, и никак не могут относиться к условиям договора.

Не следует относить к существенным условиям договора место и дату его заключения.

Сущность некоторых договоров определяет необходимость наличия в них определенных условий. При их отсутствии договор не будет считаться заключенным. Такие условия также следует относить к существенным. Примером таких договоров может служить договор перевозки. В нем должен быть определен пункт назначения (п. 1 ст. 739 ГК, п. 1 ст. 740 ГК). Другой пример - договор пожизненного содержания с иждивением (ст. 572 ГК). В нем должны быть определены стоимость всего объема содержания и указано, в чем оно будет состоять.

К существенным условиям, как уже было сказано, относятся условия, которые по заявлению одной из сторон должны быть согласованы.

Итак, существенными условиями являются условия:

- о предмете;

- названные в законодательстве существенными;

- названные в законодательстве как необходимые или обязательные для данного вида договора;

- условия, вытекающие из сущности данного договора;

- условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В юридической литературе обсуждался вопрос о последствиях отсутствия в договоре хотя бы одного из существенных условий договора. Мнения разделились. M.В. Рабинович <7>, М.И. Брагинский <8>, Н.Д. Егоров <9> считают, что такой договор следует рассматривать как несостоявшийся "незаключенный договор". В.П. Шахматов <10> подверг это мнение критике. Он считает, что "последствия незаключенных сделок" определяются по правилам о недействительности сделок, поэтому нет необходимости различать "незаключенные" и "недействительные" сделки. Это мнение разделяет О.Н. Садиков <11>.

Мнение В.П. Шахматова и О.Н. Садикова является ошибочным. Признание сделки недействительной может повлечь одностороннюю реституцию и даже недопущение реституции. Даже при двусторонней реституции одна из сторон может потребовать от другой стороны возмещение понесенных потерь. А признание договора незаключенным влечет единственное последствие - возврат каждой из сторон полученного другой стороне.

Мнение, согласно которому отсутствие в договоре хотя бы одного из существенных условий означает, что договор считается незаключенным, нашло отражение в ч. 2 ст. 525 и в ч. 2 п. 1 ст. 526 ГК.

Обычные условия, в отличие от существенных, законом не предписываются для включения их в договор. Их отсутствие в договоре не влияет на решение вопроса заключен договор или нет. В реальной действительности такие условия предполагаются включенными в договор, поскольку они соответствуют диспозитивным нормам. Например, ч. 1 ст. 224 ГК предусматривает, что "право собственности у приобретателя вещи по договору возникает с момента ее передачи, если иное не предусмотрено законодательством или договором". Нет необходимости включать в договор купли-продажи условие о том, что покупатель приобретает на вещь право с момента ее передачи покупателю продавцом, поскольку и при отсутствии в договоре такого условия будут такие же последствия.

Обычные условия в договоре не несут какой-либо нагрузки. Они без необходимости загромождают договор.

Случайные условия включаются в договор по соглашению сторон, поскольку одна из них требовала этого с тем, чтобы урегулировать отношения сторон по данному условию иначе, чем это предусмотрено диспозитивной нормой законодательства. Например, стороны включили в договор условие, согласно которому доверитель обязан уплатить поверенному вознаграждение за выполнение поручения. При отсутствии в договоре такого условия действует правило п. 1 ст. 862 ГК, согласно которому доверитель по договору поручения обязан уплатить поверенному вознаграждение за выполнение поручения, если это предусмотрено законодательством или договором. Если в договоре это не предусмотрено, доверитель не обязан уплатить вознаграждение поверенному.

Фактически случайное условие имеет такое же значение, как и существенное условие, хотя оно не обязательно для данного договора и для него оказалось случайным. Этим объясняется вычленение случайных условий в самостоятельную группу.

Различие существенных и случайных условий имеет практическое значение. В случае отсутствия в договоре существенного условия каждая из сторон вправе потребовать признания его несостоявшимся, доказав, что оно не было согласовано. Когда же речь идет о случайном условии, то сторона, которая ссылается на это обстоятельство как основание для признания договора не состоявшимся, должна доказать, что она заявила о включении в договор такого условия, но оно не было согласовано и не включено в договор.

В системе общего англо-американского права условия договоров дифференцируются иначе.

Английский Закон о купле-продаже товаров 1979 г. различает условия существенные (conditions) и простые (warranties). В коммерческой практике эта классификация признана недостаточной. Суды признали наличие в договорах и третьего вида условий - "безымянных" (innominate term) или "промежуточных" (intermediate term).

Существенными признаются условия, которым стороны при заключении договора придают такое значение, что оно относится к самой сути договора. Покупатель вправе отказаться от принятия товара в случае нарушения хотя бы одного из существенных условий договора. Простым признается условие, которое имеет меньшее значение и относится к второстепенным вопросам по сравнению с основной целью договора. При нарушении простого условия покупатель не имеет права отказаться от товара, но имеет право потребовать возмещения убытков. Они исчисляются как разница между стоимостью, которую покупатель имел бы, если товар соответствовал простому условию, и стоимостью поставленного товара. Практическое значение различия между правом покупателя отказаться от товара и принятия товара из-за нарушения существенного условия и его правом требовать возмещения убытков в связи с нарушением простого условия состоит в том, что в первом случае покупатель вправе требовать возмещения убытков в гораздо большем объеме, чем во втором. Промежуточные условия нельзя назвать ни существенными, ни простыми. Последствия нарушения промежуточных условий зависят от характера тяжести нарушения. Если нарушение серьезное, потерпевшая сторона вправе считать договор расторгнутым, если же нарушение не является таковым, договор сохраняет силу, но потерпевшая сторона вправе требовать возмещения любых убытков, которые она могла бы понести <12>.

В английском праве при толковании договора широко используется понятие подразумеваемых условий (impled terms). При рассмотрении споров суды выполняют волю договаривающихся сторон, которая не нашла отражения в письменном документе или при устном соглашении. Противоречивость судебной практики по установлению подразумеваемых условий привела к тому, что эти условия были зафиксированы в законах. Так, в Законе о поставке товаров и предоставлении услуг (1982 г.) предусмотрено, что в договорах о передаче права собственности на товары или в договорах о передаче их в зависимое владение подразумевается существенное условие о том, что товары будут пригодны для торговли. Товары признаются таковыми, если они отвечают своему обычному предназначению. Подразумеваемыми условиями в договорах о предоставлении услуг являются обязанности лица, профессионально предоставляющего услуги, проявлять при оказании услуг клиенту разумную меру заботливости, умения, предоставлять услуги в разумный срок и по разумной цене. Вопрос о том, что является разумным сроком и разумной ценой, решается в каждом конкретном случае <13>.

2. Принцип свободы договора

В числе основных начал (принципов) гражданского законодательства ст. 2 ГК провозглашает свободу договора. В данной статье указывается: "граждане и юридические лица свободны в заключении договора".

Суть этого принципа состоит в том, что стороны сами решают вопрос, с кем следует заключать договор; сами определяют тип и вид договора, в который они намерены вступить; могут заключать договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законодательством; сами определяют содержание договора.

Принцип свободы договора был провозглашен во второй половине 18 столетия. В литературе того времени исходили из того, что правительство не должно вмешиваться в дела хозяйствования, что необходимо стремиться к тому, чтобы было как можно меньше ограничений свободы договора. Свобода договора как принцип ведения хозяйства достиг своего апогея в середине 19 столетия.

Но в конце 19 ст. и начале 20 ст. этот принцип подвергся трансформации по разным направлениям. В экономической литературе того времени можно встретить утверждения, что ничем неограниченная свобода в экономике, либеральная экономическая политика являются одной из причин кризисов.

В этот период широкое распространение получили так называемые "договоры через присоединение" ("contrat d"adhesion", "diktierter Vertrag"), заключаемые путем простого принятия одной стороной всех условий, изложенных в составленном другой стороной "формуляре".

В юридических трактатах все чаще и чаще появляются утверждения, что индивидуальные интересы должны подчиняться интересам общественным.

После второй мировой войны во всех капиталистических государствах приняты акты законодательства, значительно ограничивающие свободу договорных отношений, императивно регулирующие договорные отношения. Приняты акты законодательства, ограничивающие монополистическую деятельность, и акты, предусматривающие защиту потребителей.

Принцип свободы договора претерпевает ограничения и в ГК Республики Беларусь. В упомянутой ст. 2 ГК определено: "Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена законодательством или добровольно принятым обязательством". В частности, законодательством в отдельных случаях предписано обязательное заключение публичных договоров (ст. 396 ГК).

Некоторые условия договоров предписываются императивными нормами права. Часть первая ст. 392 ГК предусматривает, что "договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законодательством". Более того, "если после заключения и до прекращения действия договора принят акт законодательства, устанавливающий обязательные для сторон правила, иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора должны быть приведены в соответствие с законодательством, если иное не предусмотрено законодательством" (п. 2 ст. 392 ГК).

Свобода договора может ограничиваться в общественных интересах (принцип приоритета общественных интересов - ст. 2 ГК). Не допускается заключение договоров в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребления своим доминирующим положением на рынке (ч. 2 п. 1 ст. 9 ГК).