КПК_комен_2012_ч

Стаття 132

умови їх застосування, логічно обумовлений такими обставинами: по-перше, саме слідчий як суб'єкт, який безпосередньо здійснює досудове розслідування, а також прокурор, на якого покладено процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, повинні не лише констатувати наявність необхідності застосування заходів забезпе­ чення кримінального провадження, а як суб'єкти, які найбільш обізнані стосовно фактичних підстав їх застосування, навести суду відповідні аргументи, що підтвер­ джують таку необхідність, переконати його прийняти відповідне процесуальне рішен­ ня (постановити ухвалу); по-друге, цінність судової процедури вирішення питання про застосування цих заходів, зокрема, полягає у тому, що, будучи незалежним і неупередженим, суд постановляє ухвалу, ґрунтуючись на власному переконанні щодо наявності для цього достатніх підстав, яке є результатом дослідження ним обставин та доказів, що надані сторонами.

Надання нормативного характеру обов'язку слідчого, прокурора довести слідчому судді наявність підстав, передбачених ч. З цієї статті, фактично усуває можливість звернення цих осіб до слідчого судді з необгрунтованим клопотанням, оскільки в та­ кому разі нівелюється сама ініціатива і рішення суду є достатньо прогнозованим не на користь ініціатора клопотання.

4. Передбачений ч. 4 коментованої статті обов'язок слідчого судді або суду для оцінки потреб досудового розслідування врахувати можливість без застосованого за­ ходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у криміналь­ ному провадженні, спрямовано на обмеження дискреції суду, попередження необгрун­ тованого втручання до сфери прав і законних інтересів особи, яка залучається до участі у кримінальному провадженні.

5. Доведення слідчим, прокурором наявності достатніх підстав для застосування заходів забезпечення кримінального провадження здійснюється шляхом надання слідчому судді, суду доказів обставин, на які вони посилаються у клопотанні. При цьому слід звернути увагу на те, що надання доказів, тобто обґрунтування позиції сторони, є її обов'язком, що випливає із тлумачення ч. 5 коментованої статті. Якщо в судовому засіданні під час розгляду питання про застосування цих заходів бере участь сторона захисту, надання доказів на підтвердження її позиції також слід розглядати як її процесуальний обов'язок.

6. Однією із правових підстав застосування заходів забезпечення криміналь­ ного провадження є внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, адже саме з цього моменту відповідно до ч. 2 ст. 214 КПК розпочинається досудове розслідування. Тому до клопотання слідчого, прокурора про застосу­ вання, зміну або скасування заходу забезпечення кримінального провадження має бути додано витяг з ЄРДР щодо кримінального провадження, у рамках якого подається клопотання. Це дозволяє суду пересвідчитися у наявності відповідної правової підстави для розгляду клопотання в судовому засіданні. Невиконання слідчим, прокурором вимоги закону, передбаченої ч. 6 коментованої статті, уне­ можливлює судовий розгляд клопотання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

371

ГЛАВА 11

ВИКЛИК СЛІДЧИМ, ПРОКУРОРОМ, СУДОВИЙ ВИКЛИК І ПРИВІД

Стаття 133

Виклик слідчим, прокурором

1.Слідчий, прокурор під час досудового розслідування мас право викликати підозрюваного, свідка, потерпілого або іншого учасника кримінального прова­ дження у встановлених цим Кодексом випадках для допиту чи участі в іншій процесуальній дії.

2.Слідчий, прокурор під час досудового розслідування мають право викли­ кати особу, якщо є достатні підстави вважати, що вона може дати показання, які мають значення для кримінального провадження, або її участь у процесуальній дії є обов'язковою.

1.Виклик слідчим, прокурором є заходом забезпечення кримінального проваджен­ ня, сутність якого полягає у виклику підозрюваного, свідка, потерпілого або іншого учасника кримінального провадження для участі у процесуальній дії, що здійснюєть­ ся на досудовому розслідуванні у встановленому законом порядку слідчим, прокуро­ ром у випадках, коли за законом участь учасника кримінального провадження при проведенні певної процесуальної дії є обов'язковою чи її визнали такою слідчий або прокурор. Порядок здійснення виклику регулюється ст. 135 КПК.

Право викликати особу під час досудового розслідування належить слідчому та прокурору як суб'єктам, які здійснюють кримінальне провадження на етапі його до­

судового розслідування. І За змістом ч. 1 коментованої статті для допиту або участі в інших процесуальних діях можуть бути викликані: підозрюваний; свідок; потерпілий та інші учасники кри­ мінального провадження (ними, зокрема, можуть бути експерт, спеціаліст, перекладач, цивільний позивач, цивільний відповідач, законні представники підозрюваного тощо). 2. Незважаючи на незначне обмеження прав особи при її виклику слідчим, про­ курором, цей захід забезпечення кримінального провадження все ж таки пов'язаний із застосуванням примусу, оскільки, по-перше, примушує особу підкоритися вимозі слідчого, прокурора про явку, а по-друге, неприбуття учасника кримінального про­ вадження за викликом без поважних причин тягне за собою негативні для неї правові наслідки, що полягають у можливості застосування грошового стягнення або при­ воду (див. ст. 139 КПК). Тому з метою попередження необгрунтованого виклику в ч. 2 коментованої статті передбачено дві групи обставин, які можуть бути підстава­ ми для нього. До першої групи необхідно віднести достатні дані вважати, що особа може дати показання, які мають значення для кримінального провадження. Такі дані І мають імовірний, прогностичний характер, який набуває якості достовірного при проведенні допиту. Ці дані можуть бути отримані під час проведення слідчих (розшукових) або негласних слідчих (розшукових) дій, а також при дослідженні слідчим, І прокурором обставин вчиненого кримінального правопорушення. До другої групи

372

Стаття 134

обставин, які є підставою для виклику, належить пряма вказівка закону про обов'язкову участь особи при проведенні процесуальної дії або визнання її участі обов'язковою слідчим, прокурором.

Наявність однієї із зазначених обставин є підставою для виклику слідчим, про­ курором особи, рішення про який формалізується у повістці про виклик, здійсненні його по телефону або телеграмою (див. ч. 1 ст. 135 КПК).

Виклик слід відрізняти від повідомлення у кримінальному провадженні. Уперше на законодавчому рівні законодавець указав на таку відмінність. Відповідно до ст. 111 КПК повідомленням є процесуальна дія, за допомогою якої слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд повідомляє певного учасника кримінального провадження про дату, час та місце проведення відповідної процесуальної дії або про прийняте процесуальне рішення чи здійснену процесуальну дію. На відміну від виклику, повідомлення учасників кримі­ нального провадження має інформативне та правозабезпечувальне значення, оскільки у такий спосіб до відома учасника кримінального провадження доводиться інформація, що стосується руху кримінального провадження та можливості реалізації цією особою її процесуальних прав при проведенні тієї чи іншої процесуальної дії. Повідомлення учасників кримінального провадження з приводу вчинення процесуальних дій здійсню­ ється у випадку, якщо участь цих осіб у таких діях не є обов'язковою.

Стаття 134

Судовий виклик

1.Слідчий суддя під час досудового розслідування чи суд під час судового про­ вадження має право за власною ініціативою або за клопотанням слідчого, про­ курора, підозрюваного, обвинуваченого, його захисника, потерпілого, його пред­ ставника здійснити судовий виклик певної особи, якщо слідчий суддя чи суд встановить наявність достатніх підстав вважати, що така особа може дати по­ казання, які мають значення для кримінального провадження, або її участь

упроцесуальній дії є обов'язковою.

2.Суд здійснює судовий виклик учасників кримінального провадження, участь яких у судовому провадженні є обов'язковою.

1.Під час досудового розслідування низка процесуальних дій, які пов'язані з об­ меженням конституційних прав людини, застосуванням кримінального процесуаль­ ного примусу, здійснюється виключно за рішенням слідчого судді (обшук, негласні слідчі (розшукові) дії, застосування запобіжних заходів, арешт майна тощо). З метою ухвалення законного й обґрунтованого рішення, вирішення завдань кримінального провадження слідчий суддя, а також суд під час судового провадження мають право здійснити процесуальні дії, спрямовані на перевірку поданих сторонами відомостей, однією з яких є допит осіб, які можуть дати показання, що мають значення для кри­ мінального провадження. Засобом забезпечення проведення допиту таких осіб є ви­ клик, який здійснюється слідчим суддею або судом залежно від етапу кримінального провадження.

373

Глава 11. Виклик слідчим, прокурором, судовий виклик і привід

Такий виклик може бути здійснено як за власною ініціативою слідчого судді або суду, так і за клопотанням сторони кримінального провадження - слідчого, прокуро­ ра, підозрюваного, обвинуваченого, його захисника, потерпілого, його представника.

Серед фактичних підстав для судового виклику, передбачених ч. 1 коментованої статті, слід виділяти дві групи. До першої з них належать достатні підстави вважати, що особа може дати показання, які мають значення для кримінального провадження. Такі відомості мають імовірний, прогностичний характер, який набуває якості до­ стовірного при проведенні допиту слідчим суддею або судом. Ці відомості можуть бути надані сторонами або безпосередньо встановлені слідчим суддею при проведен­ ні судового розгляду клопотання про проведення слідчих дій, застосування заходів забезпечення кримінального провадження або судом у судовому розгляді криміналь­ ного провадження. До другої групи обставин, які також є підставою для судового виклику, належить пряма вказівка закону про обов'язкову участь особи при проведен­ ні процесуальної дії або визнання її участі обов'язковою слідчим суддею чи судом.

2. Частиною 2 коментованої статті передбачено окрему підставу для судового виклику, яка стосується виключно судового провадження, - суд здійснює виклик учасників кримінального провадження, якщо їх участь у судовому провадженні є обов'язковою. Таким чином, на відміну від ч. 1 цієї статті, ч. 2 стосується судового виклику учасників кримінального провадження, участь яких є обов'язковою не в окре­ мій процесуальній дії, а в судовому провадженні. Під останнім згідно із п. 24 ст. З КПК слід розуміти кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судо­ вого рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, ВСУ, а також за нововиявленими обставинами. Вичерпний перелік осіб, які підпадають під категорію «учасник кримінального провадження», міститься у п. 25 ст. З КПК. Якщо участь учасника кримінального провадження є обов'язковою у судо­ вому провадженні (зокрема, обвинуваченого), суд здійснює не його повідомлення, а судовий виклик (про відмінність виклику і повідомлення див. коментар до ст. 133 КПК).

Судовий виклик здійснюється у порядку, передбаченому ст. 135 КПК.

Порядок здійснення виклику в кримінальному провадженні

1.Особа викликається до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв'язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.

2.У разі тимчасової відсутності особи за місцем проживання повістка для передачі їй вручається під розписку дорослому члену сім'ї особи чи іншій особі, яка з нею проживає, житлово-експлуатаційній організації за місцем проживання особи або адміністрації за місцем її роботи.

3.Особа, що перебуває під вартою, викликається через адміністрацію місця ув'язнення.

374

Стаття 135

4.Повістка про виклик неповнолітньої особи, як правило, вручається її бать­ ку, матері, усиновлювачу або законному представнику. Інший порядок вручення повістки допускається лише у випадку, якщо це обумовлюється обставинами кримінального провадження.

5.Повістка про виклик обмежено дієздатної особи вручається її піклувальнику.

6.Повістка про виклик вручається особі працівником органу зв'язку, праців­ ником правоохоронного органу, слідчим, прокурором, а також секретарем судо­ вого засідання, якщо таке вручення здійснюється в приміщенні суду.

7.Повістка про виклик особи, яка проживає за кордоном, вручається згідно

зміжнародним договором про правову допомогу, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, а за відсутності такого - за допомогою дипло­ матичного (консульського) представництва.

8.Особа має отримати повістку про виклик або бути повідомленою про нього іншим шляхом не пізніше ніж за три дні до дня, коли вона зобов'язана прибути за викликом. У випадку встановлення цим Кодексом строків здійснення процесуаль­ них дій, які не дозволяють здійснити виклик у зазначений строк, особа має отри­ мати повістку про виклик або бути повідомленою про нього іншим шляхом якнай­ швидше, але в будь-якому разі з наданням їй необхідного часу для підготовки та прибуття за викликом.

1.Для досягнення мети виклику слідчим, прокурором або судового виклику, яка полягає у забезпеченні можливості проведення окремих процесуальних дій і кримі­ нального провадження в цілому, важливе значення має дотримання передбаченого законом порядку його здійснення, який має бути достатньо оперативним і водночас містити гарантії дотримання прав учасників кримінального провадження.

Частиною 1 коментованої статті передбачено способи здійснення виклику в кри­ мінальному провадженні. Основним з них є повістка про виклик, яка може бути вру­ чена безпосередньо, надіслана поштою, електронною поштою чи факсимільним зв'язком. Крім того, виклик може бути здійснено по телефону або телеграмою.

Зміст повістки про виклик регулюється ст. 137 КПК. Надання зазначеним у ній положенням нормативного характеру передбачає необхідність їх дотримання при за­ стосуванні будь-якого способу здійснення виклику.

2.Оптимальним способом здійснення виклику є вручення повістки безпосередньо особі, яка викликається. У разі відсутності такої можливості повістка про виклик

зметою її подальшої передачі особі, яка викликається, може бути вручена під роз­ писку дорослому члену сім'ї особи чи іншій особі, яка з нею проживає, житлово-екс­ плуатаційній організації за місцем проживання особи або адміністрації за місцем її роботи. Важливо, щоб ці особи, яким вручається повістка, мали реальну можливість передати її адресату. При цьому їм має бути роз'яснено обов'язок вручити повістку адресату без зволікання.

3.Достатньо поширеним способом здійснення виклику є надіслання повістки по­ штою. Згідно з Інструкцією з діловодства в місцевому загальному суді, затвердженою наказом Державної судової адміністрації України від 27 червня 2006 р., на поштовій кореспонденції, де міститься судова повістка, проставляються відповідні відмітки зі штампом суду «Судова повістка» (п. 6.5.1).

375

Глава 11. Виклик слідчим, прокурором, судовий виклик і привід

Використання електронної пошти або факсимільного зв'язку для передачі повістки про виклик як сучасних засобів комунікації дозволяє суттєво прискорити цей процес, а тому й є достатньо зручними способами виклику. Повістка про виклик у такому ви­ падку направляється особі у формі електронного документа. Згідно із ЗУ «Про елек­ тронні документи та електронний документообіг» від 22 травня 2003 р. електронний документ - документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов'язкові реквізити документа. Електронний документ може бути ство­ рений, переданий, збережений і перетворений електронними засобами у візуальну форму. Візуальною формою подання електронного документа є відображення даних, які він містить, електронними засобами або на папері у формі, придатній для прий­ мання його змісту людиною (ст. 5). При надісланні повістки про виклик електронною поштою особа, яка отримала повістку, має надіслати відповідне підтвердження, за наявності якого можна вести мову про застосування належного (законного) способу здійснення виклику (див. ст. 136 КПК).

При виклику по телефону зміст повістки має бути роз'яснено особі, яка виклика­ ється, з дотриманням вимог ст. 137 КПК. Водночас, ураховуючи, що законом не перед­ бачено способу фіксації виклику по телефону та підтвердження отримання здійсне­ ного виклику, нез'явлення викликаної у такий спосіб особи не може розглядатися як безспірна підстава для застосування до неї грошового стягнення або приводу.

4.За загальним правилом виклик неповнолітньої особи має здійснюватися через

їїбатьків, усиновлювача або законного представника, що передбачено ч. 4 коменто­ ваної статті. Слід зазначити, що у чинних законодавчих актах (ЦПК, ЗУ «Про безоплат­ ну правову допомогу», ЗУ «Про громадянство України», ЗУ «Про психіатричну до­ помогу») термін «законні представники» використовується як родове поняття, до якого включаються батьки, усиновлювачі, батьки-вихователі, опікуни, піклувальники, прийомні батьки, патронатні вихователі, представники закладів, які виконують обов'язки опікунів, піклувальників.

5.Порядок виклику неповнолітніх через законних представників, а також виклику обмежено дієздатної особи через її піклувальника (що передбачено ч. 5 коментованої статті) спрямовано, по-перше, на те, щоб довести до відома відповідальних за поведін­ ку цих осіб про виклик, а по-друге, використати їх вплив для забезпечення явки непо­ внолітнього або обмежено дієздатного до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду.

Винятки із загального порядку виклику неповнолітніх становлять лише ті випад­ ки, коли це обумовлюється обставинами кримінального провадження, зокрема такти­ кою здійснення досудового розслідування, можливим негативним впливом законного представника на неповнолітнього, можливим сприянням законного представника ухиленню неповнолітнього з метою перешкоджання здійсненню досудового розслі­ дування, здійсненням кримінального правопорушення дорослим членом сім'ї у спів­ участі з неповнолітнім тощо. У таких випадках повістка про виклик може бути вру­ чена безпосередньо неповнолітньому.

6. Частина 6 цієї статті встановлює коло осіб, до повноважень яких віднесено вручення повістки про виклик, а саме вона вручається особі працівником органу зв'язку, працівником правоохоронного органу, слідчим, прокурором, а також секрета­ рем судового засідання, якщо таке вручення здійснюється в приміщенні суду.

376

Стаття 135

7. Виклик особи, яка проживає за кордоном, здійснюється в порядку, передбаче­ ному міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана ВР України. До таких, зокрема, належать двосторонні та багатосторонні міжнародні договори у галузі надання правової допомоги в кримінальних справах (наприклад, Конвенція про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних і кри­ мінальних справах від 22 січня 1993 р., Європейська конвенція про взаємну допо­ могу у кримінальних справах від 20 квітня 1959 р., Договір між Україною та Спо­ лученими Штатами Америки про взаємну правову допомогу у кримінальних справах, ратифікований ЗУ від 10 лютого 2000 р., Договір між Україною і Республікою Польща про правову допомогу та правові відносини у цивільних і кримінальних справах, ратифікований ЗУ від 4 лютого 1994 р., та ін.). Кожен із таких міжнародних договорів передбачає обсяг правової допомоги, який може бути надано у встанов­ леному ним порядку. Виклик особи для дачі показань за межами запитуваної сторо­ ни договору є однією із дій, яка передбачена майже всіма міжнародними договора­ ми. Останні встановлюють також певні гарантії недоторканності особи, яка з'являється за викликом, що стосуються її імунітету і неможливості застосування до неї в Україні примусових заходів, що обмежують її свободу, протягом передба­ ченого міжнародним договором строку. Така гарантія має важливе значення в ас­ пекті забезпечення дієвості застосування цього заходу забезпечення кримінального провадження.

За відсутності міжнародного договору про правову допомогу, згода на обов'язковість якого надана ВР України, повістка про виклик особи, яка проживає за кордоном, вру­ чається за допомогою дипломатичного (консульського) представництва. Правовою основою функціонування дипломатичних представництв та консульських установ України є ЗУ «Про дипломатичну службу» від 20 вересня 2001 р., Положення про дипломатичне представництво України за кордоном, затверджене Розпорядженням Президента України від 22 жовтня 1992 р. № 166/92-рп, Консульський Статут України, затверджений Указом Президента України від 2 квітня 1994 р. № 127/94.

8. Частина 8 коментованої статті передбачає строк, коли особа має бути повідом­ лена про виклик, - не пізніше ніж за три дні до дня, коли вона зобов'язана прибути за викликом. Це законодавче положення має значення гарантії забезпечення прав особи, перш за все права на захист, яке є загальносуб'єктним і тому має гарантуватися будьякій особі, права та законні інтереси якої можуть бути обмежені у зв'язку із здійснен­ ням кримінального провадження. Зокрема, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 66 КПК свідок має право користуватися під час давання показань та участі у проведенні інших про­ цесуальних дій правовою допомогою адвоката. Реалізації даного права сприяє перед­ бачена законом норма щодо повідомлення свідка про виклик не пізніше трьох днів до явки, що надає йому реальну можливість залучити адвоката для надання правової допомоги.

Винятки із правила стосовно дотримання строку повідомлення про виклик ста­ новлять випадки, коли КПК встановлено такі строки здійснення процесуальних дій, які не дозволяють здійснити виклик не пізніше ніж за три дні. Проте і в цих випадках законодавець вимагає, щоб особі було надано необхідний час для підготовки до учас-

377

Глава 11. Виклик слідчим, прокурором, судовий виклик і привід

ті у процесуальній дії та прибуття за викликом. До таких випадків, зокрема, належать запрошення взяти участь в обшуку потерпілого, підозрюваного, захисника, представ­ ника та інших учасників кримінального провадження (ч. 1 ст. 236 КПК), залучення до участі в слідчому експерименті підозрюваного, потерпілого, свідка, захисника, пред­ ставника (ч. З ст. 240) тощо.

Стаття 136

Підтвердження отримання особою повістки про виклик або ознайомлення зі змістом іншим шляхом

1.Належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки,

втому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.

2.Якщо особа попередньо повідомила слідчого, прокурора, слідчого суддю, суд про адресу своєї електронної пошти, надіслана на таку адресу повістка про виклик вважається отриманою у випадку підтвердження її отримання особою відповідним листом електронної пошти.

1. Підтвердження отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є складовою частиною передбаченого законом порядку ви­ клику особи для участі у кримінальному провадженні. Адже подальше накладення грошового стягнення або привід підозрюваного, обвинуваченого або свідка, який не з'явився за викликом, можливі виключно за умови, що особа була належним чином повідомлена про виклик і не з'явилася без поважних причин або не повідомила про причини свого неприбуття (див. частини 1, 2 ст. 139 КПК).

Частина 1 коментованої статті передбачає способи належного підтвердження отримання повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом. До таких належать: 1) розпис особи про отримання повістки; 2) відеозапис вручення особі повістки; 3) будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.

При безпосередньому врученні повістки особі, яка викликається, або іншій особі, яка може передати повістку адресату, вона має розписатися про вручення повістки. При відмові особи поставити свій підпис особа, яка вручила повістку, має зробити відповідну відмітку.

Відеозапис вручення особі повістки про виклик особливого значення набуває у тих випадках, коли особа відмовляється поставити підпис, що підтверджує факт отриман­ ня повістки та ознайомлення з її змістом.

Під іншими даними, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом, про які йдеться у ч. 1 коментованої статті, слід розумі­ ти показання осіб, які були присутні при врученні, або осіб, яким стало відомо від особи, якій було вручено повістку, про отримання нею повістки.

378