§ 2. Шетел құқығы нормаларының мазмұнын анықтау.

Шетел элементімен күрделенген жеке құқықтық қатынастарды реттеу процесі екі өзара тығыз байланысты сатыдан тұрады:алғашқысы—құқықтық коллизиясын шешу және таңдау жасау,екіншісі–таңдалған құқықтық қатынасты қолдану.

1) коллизиялық нормаларды қолдану. Бұл сатыда коллизиялық норма қолданылуға жата ма деген мәселе анықталады, егер мұндай норма қолданылса, қай елдің құқығына сілтеме жасалынатындығы анықталуы тиіс. Бұл ретте келесідей құқықтық сұрақтар пайда болады: өзара түсіністік, реторсия, құқықтық саралау, кері сілтеме, үшінші елдің құқығына сілтеме жасау, заңды айналып өту.

2) коллизиялық норма сілтеме жасайтын құқықтың қолданылуы. Бұл саты бірінші сатының мәселелері қарастырылып болған соң жүзеге асады. Бұл сатыда өзге сұрақтар туады: жария тәртіп, императивті норманың қолданылуы, шетел құқығының мазмұнын анықтау

Заң ұғымдарын саралау (құқықтық саралау).

Халықаралық жеке құқықтағы саралау мәселесі коллизиялық нормаларды қолданудағы маңызды мәселелердің бірі болып табылады.Саралаумен қатысты мәселелерді қарастырмас бұрын, «саралау» терминінің тек халықаралық жеке құқықта ғана емес,өзге салаларда да қолданылатынын айта кету керек.Мысалы, бұл категория қылмыстық құқықта кеңінен танымал термин болып табылады.

Халықаралық жеке құқықтағы саралау—коллизиялық нормаларды білдіретін құқықтық түсініктер мазмұнының анықтау.

Заң ұғымдарын саралау(құқықтық саралау) дегеніміз – заңи терминдерді талқылау. Сот заң ұғымдарын саралауды, егер заң актілерінде өзгеше көзделмесе, оларға сот елінің құқығына сәйкес түсінік беруді негіздейді. Егер заң ұғымдары сот елінің құқығына белгісіз болса немесе басқа атаумен не басқа мазмұнмен белгілі болса және сот елінің құқығы бойынша түсіндіру арқылы анықтау мүмкін болмаса, заң ұғымдарын саралау (құқықтық саралау) кезінде шет мемлекеттің құқығы да қолданылуы мүмкін. Заң ұғымдарын саралаудың 2 түрі бар:

1. Алғашқы саралау коллизиялық мәселелерді шешудің алғышарты болып табылады.

2. Екінші құқықтық саралау қолданылатын құқық анықталып, оның нормаларын талқылау кезінде жүзеге асады. Бұл саралау кезінде қиындықтар тумайды: саралау қолданылатын құқықтың ережелеріне сәйкес жүзеге асады.

Көптеген елдерде (АҚШ, Венгрия, т.б) сот елінің заңына басымдық беріледі. Мысалы, талап мерзімі қазақстандық құқықта азаматтық құқықтың термині болса, Ұлыбританияда, АҚШ пен Финляндияда – іс жүргізу құқығында қолданылатын түсінік болып табылады. Сот Қазақстанда қаралып жатқан іс бойынша талап мерзімі ұғымын саралау кезінде іс қаралып жатқан, яғни Қазақстан Республикасының заңын қолданады.

Саралау қақтығысын шешудің үш түрлі тәсілі бар:

1.Өз отандық құқық арқылы немесе lex fori арқылы саралау тәжірибеде көп кездеседі.Француздық заңгер Франц Кан ХІХ ғасырдың аяғында бұл мәселені ашты және оның жалғыз ғана шешу жолы сот елінің құқығын қолдануды тапты.Сот елінің заңын қолдану кезінде саралау жүргізу отандық заңда мұндай институт жоқ болған жағдайда тіпті қиындай түседі.Бұған мысал ретінде кейінгі некеге өсиет қалдырудан бас тартуды айтсақ та жеткілікті.

Сот заңы бойынша саралау құқықтық қатынас даулы болса,жалғыз ғана шешудің мүмкіндігі болып табылады.

2.Екінші тәсіл—құқықтық қатынас толықтай байланысты мемлекеттің заңын қолдану(lex causae).Бұл тәсілдің авторы М.Вольфтың айтуы бойынша бұл дегеніміз шетелдік құқықты барлық болмысымен «көзді жұмып», қабылдау.

Саралаудың бұл тәсілі айтарлықтай құнды және парасатты болып табылады.Алайда тәжірибеде бұл көп қолданыла бермейді,себебі көпшілігінде мәселе қандай құқық қолданылатынынан бұрын белгілі болып қояды.

3.Саралау қақтығысының үшінші тәсілі «автономдық саралау» деген атқа ие болған. Бұл саралаудың авторы неміс заңгері Э.Рабель.Оның түсіндіруі бойынша бұл түрлі елдердің өркениетке сай біртекті түсініктерін салыстыра отырып,қорыта отырып, саралау.Өзінің соңғы еңбегінде М.М.Богуславский коллизиялық норманың көлемі жалпы заңдық сипаттарды көрсетуі тиіс деп атап өткен болатын. Оның пікірінше,қазіргі қолданылып жүрген саралауға деген доктриналық қадам жалпылама болып табылады. Автономиялық құқықтық саралау – тәжірибеде өте аз кездеседі. Қазақстан Республикасында автономиялық саралау қолданылмайды. Автономиялық құқықтық саралау деп екі мемлекеттің заңнамасын қолдана отырып, тұлғаның мүддесін қорғайтын қай елдің заңы қолайлы болса, сол елдің заңын қолдануды айтамыз, немесе унификациялау арқылы халықаралық шарттар (мысалы, талап мерзімі туралы Конвенция) қолданылады.

Коллизиялық сондай-ақ материалдық жеке құқықтық нормаларды унификациялайтын халықаралық шарттар(мысалы,1980 жылғы тауарды сату-сатып алу туралы Вена Конвенциясында «шартты бекіту» түсінігі беріледі) арнайы бөлімінде немесе белгілі бір бабында онда қолданылатын терминдер мен терминдік құрылымдардың саралануы беріледі.Мұндай терминдер тек сол халықаралық шартқа мүше мемлекеттердің аумағында ғана заңдық күшке ие екені түсінікті.

Сонымен,автономды саралау сот қызметінің негізінде қолданатын тәсілдің бірі болып табылады.Мұндай заңи саралау тек материалдық және коллизиялық құқықты унификациялауға бағытталған халықаралық шарттар шегінде ғана орын алуы мүмкін.

Қарастырылатын іске шетел коллизиялық нормасы қолданылса,отандық соттар және басқа да құқық қорғау органдары бірнеше күрделі кедергілерге жолығатаны анық.Олардың ішінде шетел құқығын жалпы түсіну,шетел құқығының мазмұнын түсіндіру мен құқықтық талқылау,шетел құқығын қолдануды шектеу және т.б. Әрине, шетел элементімен күрделенген жеке құқықтық қатынастарда бұл аталғандардан өзге де қандай да бір мәселелер туындауы мүмкін. Аталған мәселелерді шешудің доктринада және тәжірибеде анықталған тәртібі бар.

Колллизиялық норма шетел заңына (құқықтық жүйесіне) сілтеме жасайтын жағдайларда соттың немесе арбитраждың алдына сұрақ туындайды, шетел құқығы нормаларының мазмұнын анықтау мәселесі.

Осы фактілі жағдайдағы маңызды дауды шешуді анықтауға қолданылатын процессуалды ережелерді басшылықа алу керек пе, немесе құқықтық норманың мазмұнын анықтау болды ма, деген ерте заманнан бері дау болып келген еді. Оның айырмашылығы ол соттың өзінің шешіміне негізделген құқықтық норманың білуі қажет және оның мазмұнын анықтауға шара қолдануға міндетті. Осы уақыттағы фактілі жағдайдағы қатынастарда әр тараптар өзінің талаптарына негіздеген немесе басқа тұлғаның талаптарына қарсы қарсылықтарын фактілі дәлелдеме ауыртпалығын өзі тартады.

Соттың отандық коллизиялық нормаға сілтеме жасайтын шетел құқығының мазмұнын анықтауға обастан білу міндетті емес. Егер коллизияның мәселесі шешілсе және шетел құқығының қолдануына жатса, онда сот ұйғарымының мазмұнын анықтау керек. Өзінің талаптары мен қарсылықтарын шетел құқығының нормасына сілтеме жасауды негіздеген тараптарға емес, тек сотта ғана міндеттеменің мазмұнын анықтауды өзгертуге болады. Сондықтан да сот өзінің бастамасымен және заңмен жүктелген міндетті күшінен шетел құқығының нормасының мазмұнын анықтайды.

Шетел құқығының мазмұнын анықтаудың өзінің мақсаты бар, ол Қазақстан Республикасының халықаралық шарттары мен заңдары міндеттейтін істерді қарастырудағы маңызды фактілі жағдайлардың табылмауына, яғни шешімдердің қабылдануындағы нормативті құқықтық негізді табу болып табылады. Басқа сөзбен айтқанда, Қазақстан соттарында шетел құқығы істерді қарастырудағы маңызы бар басқа жағдайлармен бірдей дәлелдеуге жататын жағдай ретінде бола алмайды. Ол құқықтық категория ретінде қарастырылады.Қазақстан Республикасының Азаматтық кодексінің 1086 бабында шетел құқығын қолданған кезде сот оның нормаларының мазмұнын олардың ресми түсіндірілуіне, қолданылу тәжірибесінде және тиісті шет мемлекеттегі ілімге сәйкес анықтайды.

Шетел құқығы нормаларының мазмұнын анықтау мақсатында сот көмек және түсінік алу үшін Қазақстан Республикасының Әділет министірлігіне және Қазақстан Республикасының өзге де құзыретті органдары мен мекемелеріне, соның ішінде шетелдерде орналасқан мекемелер белгіленген тәртіппен жүргізілуі не сарапшылар тартуы мүмкін.

Іске қатысушы тұлғалар өз тараптарын немесе қарсылықтарын негіздеуде сілтеме жасаған шетел құқығы нормаларының мазмұнын растайтын құжаттарды табыс етуге және осы нормалардың мазмұнын анықтауда сотқа өзге де түрде жәрдемдесуге құқылы.

Егер қатысушы тұлғалар өз талаптарын немесе қарсылықтарын негіздеуде сілтеме жасаған шетел құқығы нормаларының мазмұнын растайтын құжаттарды табыс етуге және осы нормалардың мазмұнын анықтауда сотқа өзге де түрде жәрдемдесуге құқылы.

Егер осы бапқа сәйкес қолданылған шараларға қарамастан, шетелдік құқық нормаларының мазмұны орынды мерзімдерде анықталмасы, Қазақстан Республикасының құқығы қолданылады.

Шетел құқығының мазмұнын анықтауға заң шығарушыларғы ұсынылған негізгі талаптар ол Азаматтық кодекстің 1086 бабында және Қазақстан Республикасының “Неке және отбасы” туралы Кодексінде көрсетілген. Бұл ережелер негізінен ұқсас бірақ басқа да өзгерістері бар.

Бірінші кезекте, шетел құқығын «өз отанында» қалай қолданылады, сол қалпында қолдану міндетті. Шетел құқығының нормасын қолданушы орган ресми талқылауға сәйкес, қолдану тәжірибесіне және шет мемлекеттің іліміне сәйкес оның мазмұнын анықтайды.

Шетел құқығының нормасының мазмұнын анықтау мақсатында сот және басқа да оны қолданушы орган Қазақстан Республикасы Әділет министірлігінен түсіндіруді және көмек сұрауға немесе басқа да құзыретті органдардан немесе Қазақстан Республикасының мекемелеріне және басқа шекарадан әрі эксперттер шақыртуға құқылы.

Егер де шетел құқығының нормасының мазмұнын қолданылған шараларға қарамастан анықтамаса онда Қазақстан Республикасының құқықтық нормасының қолдануына жатады.

Шетел құқығының мазмұнын анықтауға ұқсас тәртіп ол ТМД елдеріне арналған Азаматтық кодекс моделінде көрсетілген. Яғни онда шетел құқығының мазмұнын анықтау уақытында «санаулы уақыттарда» моделімен қанағат етіледі.

Қазақстан Республикасының шарттарын немесе басқа да қолданысқа жататын заңдарын, шетел құқықтық нормасын бұзған немесе дұрыс қолданбаған жағдайда қандай шаралар қолдануы мүмкін деген сұрақ тууы мүмкін . ондай жағдайларда шетел құқықтық нормасын бұзғаны немесе дұрыс қолданбағанда кассациялық тәртіпте шешімді өзгертуге негіз бар жағдайда қарастыруы мүмкін.

ГФР заңнамаларында сотқа белгісіз шетел құқығының мазмұнын анықтауға тараптардың ұсынған дәлелдемелерін шектемей-ақ басқа қайнар көздерді тартуға және басқа да шаралар қолдануға сотқа уәкілеттілік берілген. Шетел құқықтық нормаларының мазмұнын анықтау ех officio Венгрияның, Австралияның, Туркияның, Италияның халықаралық жеке құқық туралы заңдарында қарастырылады.

Щвейцарияның халықаралық жеке құқық туралы заңдарында шетел құқығының мазмұнын анықтауда сотқа жүктейді, сонымен қатар соттың тараптардан жәрдем сұрауға мүмкіндігі бар. Мүліктік талаптарды қарастыруда шетел құқығының мазмұнын дәлелдеу тараптарта жүктелуі мүмкін.

Француз соттарында шетел құқығының нормасын дәлелдеу ауыртпалығы тараптарға жүктеледі, сонымен қатар соттар шетел құқығының нормасының мазмұнын танымаса да өз бастамасымен қолдана алады.

Шетел құқығының мазмұнын қолданудағы ерекше мәселелері көптеген елдердің тәжірибесінде пайда болған яғни осы мәселемен байланысты мұрагерсіз қалған мүліктің мәселесі жайында сұрақтар туындаған. Дерлік көптеген елдердің заңнамаларында қарастырылуы бойынша егер заң бойынша да, өсиет бойынша да мұрагер болмаса онда өлген адамның мүлігі мемлекетке өтеді. Бір мемлекеттерді бұндай мүліктің мемлекетке өтуін «басқын» иесіз мүлік ретінде анықтайды (Мысалы) Франция, Австрия), ал басқа елдерде (ГФР, Италия, Испания және т.б) осы жағдайға байланысты мүліктің мемлекетке өтуін мұрағерлік құқық бойынша белгілі заңнамаларымен қарастырылады.

Көптеген елдердің соттары шетел элементімен күрделінген және коллизиялық мәселелер туындаған бірнеше істерді қарастырған. Мысалы ағылшынның соты (1954 ж) мұрагерліктің домицили заңына бағыныңқы қозғалатын мүліктің мұрагеріне қатысты өзінің коллизиялық нормасын қолданар кезде өлген адамның Испанияда домициленген мұрасыз қалдырған Англиядағы ақшалай қаражатын Испан заңдарына сәйкес Испан үкіметіне өтуін қарастырады, яғни мұрасыз қалдырған мүліктің мұрагерлікке қатысты заңға сәйкес мемлекетке өтуі тиіс деп шешті. Басқа да 1936 жылғы шешімдерде ағылшын соты Англияда қалған мұрагерсіз мүлікті түрік заңын қолданарда мүлікті иесіз деп тапты. Яғни түрік заңдарына сәйкес бұндай мүлік қарастырылды. Шетел мемлекеттеріне қатысты иесіз қалған мүліктің басқыншылықтың пәні ретінде қызмететілуін міндетке ала отырып сот осындай құқықтық басқыншылықты Британия қазынасына анықтады.

Франция, Англия және АҚШ-та қолданысқа жататыншетел құқығын дауды шешуге фактикалық жағдай ретінде қарастырады. Англо-американдық құқық елдерінде шетел құқығының мазмұнын анықтауға «дәлелдемелік құқық» қағидатын қолданады.

Егер коллизиялық норма шетел құқығына сілтеме жасарда өз дәлелін тапса, онда келесі екі қорытынды болуы мүмкін:

а) ағылшын соты Британ құқығына сәйкес «дәлелденбеген» мазмұнының презумпциясынан қортынды шығарады.

ә) АҚШ соттарының ұстанымы белгілі, бірақ көптеген жағдайларда соттар ұқсас презумпциясын көрсетілгені бойынша қолданылады. Егер де талаптар немесе талапқа қарсы қарсылықтар басқа елдің заңына негізделсе онда осы заңның «дәлелденбегеніне» талаптың қабыл алынбауы мүмкін. АҚШ бірнеше штаттарында осы тәртіпке байланысты өзгерістер енгізілген: сот «дәлелденбеген заңға» бәріне белгілі факт ретінде қарастыруы тиіс, егер тараптар заңға негізделсе онда сот осы мәселеге байланысты бастама көтеру керек.