Розділ 3 проблеми відмежування правомірної та неправомірної поведінки в сфері медичної діяльності: виправданий ризик та крайня необхідність

Актуальним для нашого дослідження є не лише характеристика ознак діянь, за які передбачається відповідальність у цій сфері, а й встановлення принципів, за якими визначається правомірність результатів впливу цієї діяльності на суспільні й індивідуальні блага, що захищаються законом. Актуальність цього питання зумовлена тим, що медицина, як вже наголошувалося раніше, належить до тих видів соціальної практики, яка навіть за умов здійснення її цілком легально, створює різного характеру загрози для людини, неординарні, ризиковані та небезпечні ситуації. Будь-яке медичне втручання певною мірою створює момент ризику для життя або здоров'я пацієнта [36, С. 72].

У цьому зв'язку висвітлення кримінально-правових аспектів відповідальності за злочини в сфері медичної діяльності неможливе без врахування положень кримінально-правового інституту обставин, що виключають злочинність діяння. Зазначені обставини відіграють роль юридичних підстав для виключення кримінальної відповідальності за вчинення діянь, які зовнішні подібні до передбачених кримінальним законом злочинів (в тому числі і за тими змінами суспільних відносин, які викликані цими діяннями).

У чинному КК законодавець віддав перевагу поняттю «обставини, які виключають злочинність діяння», і на його основі будує розгалужений комплекс норм, сконцентрованих у розділі VIII Загальної частини КК й деяких інших його положеннях. Ю.В. Баулін ці обставини визначив як «передбачені КК, а також іншими законодавчими актами зовнішньо схожі зі злочинами суспільно корисні (соціально прийнятні) і правомірні вчинки, які здійснені за наявності певних підстав і виключають злочинність діяння, а тим самим і кримінальну відповідальністю особи за заподіяну шкоду» [15, С. 4 – 5]. Загальними ознаками, які їх характеризують, вчені називають наявність свідомих і вольових вчинків людини у формі дії (наприклад, необхідна оборона) або бездіяльності (наприклад, ненадання допомоги при виконанні наказу); зовнішня подібність (збіг) фактичних ознак вчинку до злочинів; їх незлочинний характер, властивість правомірного заподіяння шкоди (яка ґрунтується або на суб'єктивному праві, або на юридичному обов'язку, або на владних повноваженнях); суспільно корисний характер, який виражається в узгодженості їх з інтересами особи, суспільства або держави або несуперечливості цим інтересам. Кримінально-правові наслідки вчинення таких діянь полягають у тому, що їх вчинення, якщо вони відповідають приписам закону, виключає кримінальну відповідальність особи за заподіяну шкоду [54].

При здійсненні професійної медичної діяльності ознака небезпеки заподіяння шкоди є типовою і закономірною. Більше того при сучасному стані розвитку медичної галузі вона не може не існувати. Ця обставина, як зазначалося, є соціально прийнятною, визнаною суспільством, врегульованою законодавством, тобто правомірною. Тому стосовно звичайної, повсякденної професійної діяльності медичного працівника посилання на будь-які обставини, що виключають злочинність діяння, зазначені в кримінальному законі, є зайвим. Обставини, які передбачені у ст.ст. 36-43 КК, мають регулювати поведінку громадян та професіоналів чи службових осіб у випадках, пов'язаних із безпосередньою, конкретною, реальною небезпекою шкоди правоохоронюваним інтересам. При виконанні ж професійних функцій небезпека, як правило, ще не проявилася, існує лише її вірогідність, і заподіяння шкоди є не тільки реакцією для відвернення загрози, яка виникла випадково, а и може плануватися заздалегідь [117]. Тому сама по собі медична діяльність пояснює допустимість створення потенційних загроз об'єктам кримінально-правової охорони та усуває кримінальну відповідальність за їх створення або реалізацію. Тому ці негативні обставини в професійній діяльності медичних працівників носять правомірний характер. В цьому випадку заслуговує на увагу позиція В. Михайлова, який називає наступні ознаки, які характеризують шкідливу діяльність у будь-якій соціально значущій сфері як правомірну: 1) суспільна визнаність і допустимість конкретних дій в межах соціально необхідної і корисної діяльності; 2) наявність закону або іншого нормативного акту, які регламентують відповідну діяльність та вказують на можливість вчинення конкретних дій у певних ситуаціях; 3) неможливість іншими (нешкідливими) засобами виконати професійні обов'язки або громадський обов'язок в певній обстановці; 4) виконання зазначених дій особою, спеціально вповноваженою на те законом або іншим нормативним актом; 5) дотримання всіх необхідних для конкретного випадку правил, закріплених у нормативному акті, який регулює певний вид службових чи професійних або громадських обов'язків [72, С. 51-54]. У теперішній час десятки тисяч найскладніших операцій (на серці, легенях, печінці, головному мозку тощо) стали доступними завдяки ризику, на який в минулому наважилися розробники відповідних методів лікування [69, С. 32-33]. Навіть в повсякденній, звичайній медичній практиці можуть бути присутні елементи ризику. Без усвідомлення цієї обставини, її визнання та належного законодавчого врегулювання стає фактично неможливим розвиток медичної науки та ефективне здійснення лікарської практики, надання медичної допомоги тим, хто її потребує. М.В.Анчукова визначає виправданий ризик як «передбачене КК правомірне поставлення об'єкта кримінально-правової охорони в небезпеку заподіяння шкоди або фактичне заподіяння йому шкоди, вчинене для досягнення значної суспільно корисної мети в обстановці, коли ця мета не могла бути досягнута без такого ризику, а вжиті суб'єктом заходи давали підстави розраховувати на запобігання шкоди правоохоронюваним інтересам» [13, С. 8].

Ризик у будь-якій в сфері соціально корисної діяльності, зокрема, і у галузі медицини, слід розглядати в контексті обставин виправданого ризику, який регулюється кримінальним правом нормою про діяння, пов'язане з ризиком (ст. 42 КК).

Як зазначалося, ризик для сфери медичної діяльності більшою мірою властивий новим методам лікування, діагностики, профілактики. Імовірність такого ризику є високою й при застосуванні нових медичних препаратів. Однак, не позбавлені їх повною мірою й випадки застосування традиційних форм медичного втручання, що пов'язане із неможливістю фахівця в галузі медицини заздалегідь передбачити повною мірою всі специфічні, в т.ч. і негативні реакції організму конкретної людини на таке втручання. Слід погодитися з думкою, що «в професійній медичній діяльності на правила виправданого ризику слід посилатися тому, що практично ні одне втручання лікаря не вільне від загрози настання шкідливих наслідків, тому тільки ціною ризику таке втручання може бути здійснене» [126, С. 121].

На нашу думку, виправданий ризик у сфері медицини доцільно визначити як застосування з метою лікування конкретного пацієнта інноваційних діагностичних або лікувальних заходів, що хоч і загрожує життю або здоров'ю останнього, однак за обґрунтованим розрахунком медичних працівників існує перевага корисного результату над можливістю заподіяння шкоди. При експериментах терапевтичного характеру ризик зумовлюється й виправдовується конкретною метою - вилікування (рятування, продовження життя, покращення стану здоров'я) окремого, конкретного хворого. Тому притягнення до кримінальної відповідальності лікарів, які вдалися до обґрунтованого ризику для досягнення цієї мети, є неприпустимим, оскільки вони не містять суспільної небезпечності, навіть за наявності несприятливого результату. Більше того, відмова від ризику в деяких випадках може кваліфікуватися як відмова від надання медичної допомоги. Однак, право на ризик в медицині, як і в будь-якій іншій діяльності, не безмежне. Незважаючи ні на що, тут не можна слідувати принципу «ціль виправдовує засоби», оскільки не можна допускати безпідставного, легковажного розпорядження медичними працівниками життям та здоров'ям людей. У цьому зв'язку важливим завданням правової науки є вироблення умов, які визначають правомірний характер ризику в сфері медицини, і виключають кримінальну відповідальність за наслідки ризикованої поведінки.

Фахівцями було запропоновано досить різноманітні переліки таких умов. Так, П.С.Дагель для правомірності лікарського ризику сформулював наступні вимоги: 1) ризиковане лікування має бути обґрунтоване здобутками медичної науки, спиратися на певний досвід; 2) мета, з якою воно застосовується, повинна виправдовувати ту небезпечність, з якою пов'язане ризиковане лікування; 3) зазначена мета в умовах, що склалися, не може бути досягнута звичайними, не ризикованими засобами; 4) можливість шкідливих наслідків ризикованого лікування повинна бути лише вірогідною, а не неминучою; 5) в тих випадках, коли це можливо, пацієнт чи його родичі повинні надати згоду на застосування ризикованого лікування, будучи ознайомлені з можливою небезпекою [40, С. 69].

Ф.Ю. Бердичевський стверджував, що медичне втручання, яке здійснюється «в порядку новаторства», має відповідати, щонайменше таким умовам: повинне бути здійснене в інтересах хворого, тобто з метою його вилікування; новаторські способи і методи медичного втручання в усіх випадках, коли це можливо, повинні пройти достатню попередню перевірку на тваринах [23].

О. Глушков сформулював умови правомірності лікарського ризику в наступному переліку: 1) наукове обґрунтування методик діагностики, лікування, профілактики, застосування лікарських засобів; 2) мета, заради якої застосовувалось ризиковане лікування чи діагностика має виправдати небезпеку, яка загрожувала життю чи здоров'ю хворого; 3) можливість настання шкідливих наслідків для життя чи здоров'я хворого повинна бути імовірною, але не завідомою; 4) наявність згоди хворого чи його законних представників на застосування ризикованого методу лікування та можливість настання несприятливого результату (за можливості отримання такої згоди) [36 С. 80-81].

Г.В. Овчиннікова умовами правомірності лікарського ризику називає:

1) мету рятування або лікування хворого; 2) наукову обґрунтованість експериментального лікування; 3) проведення його в спеціальних медичних установах, лікарями високої кваліфікації; 4) повну інформованість хворого про характер лікування, можливий ризик для його життя та здоров'я, згода хворого на цей ризик; 5) необхідність керуватися при цьому відповідними інструкціями, правилами, методиками (ці спеціальні медичні настанови є основою для визначення правомірності ризику) [80, С. 66].

Як бачимо, не всі вітчизняні автори визначили ознаки медичного ризику відповідно до положень ст. 42 КК. На нашу думку, ознаки виправданого ризику доцільно синтезувати, спираючись на положення як кримінального, так і медичного законодавства. Згідно із загальним приписом, який регулює як обставину, що виключає злочинність, пов'язане з ризиком діяння (ст. 42 КК), кримінальна відповідальність виключається на підставі виправданого ризику за наступних умов:

1) ризик допущено для досягнення значної суспільно корисної мети. Загалом такою метою визнається результат, який схвалюється мораллю та правом [122, С. 12-14]. Зміст суспільно корисної мети ризику, який допускається при здійсненні медичної діяльності, необхідно визначати з урахуванням соціального призначення останньої - рятування життя, збереження або покращення стану здоров'я конкретного пацієнта.

2) мету, що була поставлена, не можна було досягти в даній обстановці дією (бездіяльністю), що не поєднана з ризиком. Зазначена вимога означає, що ухвалюючи рішення про ризиковану поведінку, суб'єкт повинен бути переконаний, що іншого (не ризикованого чи менш ризикованого) способу досягнення значної суспільно корисної мети не існує. За наявності безпечної (або, принаймні, менш небезпечної) можливості досягнення зазначеної мети, вибір ризикованого діяння означає протиправність заподіяної шкоди. Таким чином, ця ознака вимагає, щоб суб'єкт вивчив та зважив альтернативні нешкідливі чи менш шкідливі варіанти досягнення суспільно корисної мети, визначив ступінь ризику, вірогідність настання шкоди [15, С. 6; 48, С. 57].

3) особа, яка допустила ризик, обґрунтовано розраховувала, що вжиті нею заходи є достатніми для відвернення шкоди правоохоронюваним інтересам. Достатність запобіжних заходів є ознакою оціночною; тому з цього питання в літературі не існує єдиної загальновизнаної думки. Одні вчені виділили при цьому об'єктивні (забезпечення суб'єктом безпечності ризикованих дій - отримання дозволу, дотримання інструкцій, правил, влаштування застережних пристроїв і т. ін.) та суб'єктивні критерії достатності (усвідомлення особою вірогідності та розміру шкідливих наслідків, вжиття всіх необхідних заходів до того, щоб шкода не наступила або принаймні була мінімальною). Інші автори вважають, що зазначена умова ґрунтується лише на суб'єктивних можливостях особи, яка допустила ризик. Як вважає Т. Орешкіна, про всі заходи можна зазначати не з об'єктивних позицій, а лише із суб'єктивних, з точки зору конкретної особи, з урахуванням її знань, життєвого досвіду, уміння орієнтуватись в незвичайних ситуаціях [82, С.21]. Більш точною, на нашу думку, є позиція, згідно якої суб'єкт повинен вжити саме ті заходи для відвернення шкоди, які залежали від нього в даних умовах, причому вжиті ним заходи повинні відповідати сучасним науково-технічним досягненням та досвіду [122, С. 13].

4) ризик не створював завідомо загрозу для життя інших людей. Завідомість в цьому випадку, на думку М.І. Мельника, означає, що особа, яка скоїла ризиковане діяння, заздалегідь знає про можливість настання передбачених в ч. З ст. 42 КК шкідливих наслідків [76, С. 120].

У відносинах сфери медичної діяльності досить характерно проявляється близькість між двома передбаченими в КК загальними обставинами, які виключають злочинність - діянням, пов'язаним з ризиком та крайньою необхідністю. При цьому, як і стосовно проблем виправданого ризику, в юридичній літературі висловлений погляд, нібито для представників лікарської професії вчинення дій в умовах крайньої необхідності є повсякденною роботою, виконанням професійного обов'язку [114, С. 264.], що кожне звернення за медичною допомогою створює для медичного працівника стан крайньої необхідності [100, С. 108-109]. На нашу думку, це є суттєвим перебільшенням місця крайньої необхідності в системі засобів забезпечення правопорядку в сфері медицини. Крайня необхідність виникає в ситуації неординарності, наявності конфлікту різних інтересів, коли можливість вирішення цього конфлікту існує лише через заподіяння шкоди.

Стаття 39 КК України крайню необхідність визначає як заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам для усунення небезпеки, що безпосередньо загрожує особі чи охоронюваним законом правам цієї людини або інших осіб, а також суспільним інтересам чи інтересам держави, якщо цю небезпеку в даній обстановці не можна було усунути іншими засобами і якщо при цьому не було допущено перевищення меж крайньої необхідності. Таким чином, ця обставина передбачає сукупність ознак, які визначають правомірність заподіяння шкоди:

1) наявність небезпеки, що безпосередньо загрожує особі чи охоронюваним законом правам цієї людини або інших осіб, а також суспільним інтересам чи інтересам держави. Джерелами такої небезпеки при крайній необхідності можуть бути найрізноманітнішими - сили природи чи стихійні лиха (пожежа, повінь, мороз, спека та ін.), фізіологічний стан (голод, поранення, загострення хвороби) колізія обов'язків (виклик чергової бригади швидкої допомоги, яка в населеному пункті одна, за кількома адресами одночасно). Як справедливо стверджує Г.В. Чеботарьова, зважаючи на сутність завдань медицини, серед усіх джерел для створення обстановки крайньої необхідності в сфері медицини мають значення лише такі чинники, які породжують потребу в наданні медичної допомоги іншій особі [119, С. 27].

2) неможливість усунення небезпеки іншими засобами, не пов’язаними з заподіянням шкоди. Зазначена умова правомірності крайньої необхідності необхідна, оскільки в діями особи, що опиняється в ситуації крайньої необхідності небезпека з одних інтересів, які захищаються законом, переноситься тим, хто її відвертає, на інше благо, яке також є об'єктом правової охорони. Тому допустити такий спосіб рятування інтересів держави, особи чи суспільства можна виключно за умови, що він є крайнім, винятковим. За наявної можливості усунути загрозу іншим способом, не пов'язаним із заподіянням шкоди, ознак крайньої необхідності у вчиненому не існуватиме [81, С. 131]. Тому, якщо проводиться операція, яка є необхідною для рятування життя людини, в ході якої передбачається порушення цілості чи функцій органів чи тканин тіла цієї людини, ситуація цілком відповідатиме ознакам крайньої необхідності. Якщо ж, наприклад, за наявності можливості здійснення медикаментозного лікування лікар, тим не менш, приймає рішення про видалення хворому органу, виправдати заподіяну шкоду здоров'ю людини, пославшись на крайньою необхідністю вже неможна.

3) об'єкт, який зазнає шкоди від дій особи в стані крайньої необхідності - правоохоронювані інтереси. Хоч такими інтересами можуть бути будь-які елементи суспільних відносин, які охороняються кримінальним законом, для стану крайньої необхідності в сфері медичної діяльності зазначеним об'єктом можуть бути лише здоров'я людини або її життєві показники. Це пояснюється специфікою соціальних завдань та межами цієї діяльності. Заподіяння медичним працівником шкоди іншим інтересам особи, держави або суспільства перебуває поза відносинами медичної діяльності. Так, наприклад, якщо для рятування потопаючого особа самовільно бере чужий човен та, для полегшення руху, викидає з нього цінне майно, пошкоджуючи його [73, С. 55-57.], і ця особа є медичним працівником, заподіяна шкода оцінюватиметься без врахування специфіки саме медичної діяльності, оскільки вона була заподіяна у зв'язку з виконанням медиком не свого професійного, а загальногромадянського обов'язку.

У спеціальній літературі є дискусійним питання співвідношення між об'єктом, який зазнає шкоди від дій особи в стані крайньої необхідності та об'єктом, який таким чином рятується. Так, існує думка, що при крайній необхідності, в т.ч. і в сфері медицини, шкода заподіюється лише «третім особам», тобто інтересам суб'єктів, що не були причетні до створення небезпеки [53, С. 185]. Я.В.Старостіна стверджує, наприклад: «Ситуація крайньої необхідності у медичній діяльності має в своїй основі юридичний конфлікт між інтересами пацієнта та третьої особи, при якому медичний працівник зберігає можливість вибору своєї поведінки» [46]. З такою думкою погодитися важко. Насправді така шкода може заподіюватися й особі, яка причетна до створення небезпеки, і правові інтереси якої захищаються в обстановці крайньої необхідності [63]. Численні приклади з цього можна побачити саме у медичній практиці, коли загроза для життя чи здоров'я виникає від навмисних або необережних дій особи, і при наданні їй медичної допомоги фахівці вимушені вдатися до заподіяння їй шкоди. Так, наприклад, якщо особа ковтає металевий предмет (лезо, гвіздок тощо), то для рятування його життя та видалення цього предмету хірургу не залишається нічого іншого, як зробити розтин тканин черевної порожнини, органів шлунково-кишкового тракту, тимчасово пошкоджуючи їх.

У ході надання медичної допомоги досить типовим є конфлікт інтересів двох (або й кількох) пацієнтів, коли медики опиняються перед вибором - кому із них надавати допомогу першочергово. Наприклад, така ситуація складається при зверненні за допомогою до одного лікаря кількох хворих (з різними станами), при одночасному виклику карети «швидкої допомоги» за кількома адресами, за обмеженої кількості медичного обладнання в лікувальній установі (наприклад, можливість надання апарату «штучної нирки» лише одному з кількох хворих), наявності лише однієї дози життєво необхідних ліків при епідемії тощо. У подібних випадках пацієнти, яким вимушено відмовляється у медичній допомозі, справді є особами, непричетними до виникнення стану крайньої необхідності.

4) фактично заподіяна шкода має бути меншою або рівною, аніж шкода відвернена. Ця ознака передбачає оцінювання допустимості шкоди, заподіяної суб'єктом крайньої необхідності, через порівняння її зі шкодою, що загрожувала в протилежному випадку. Таким чином, зіставляється факт реальної дійсності з обставиною, яка існувала лише потенційно, могла б настати. Це порівняння передбачає врахування і порівняння якісних і кількісних параметрів потенційної та реальної шкоди. За якісними параметрами допустимість і правомірність дій особи означає, що фактично заподіяна нею шкода є негативними змінами в об'єктах правової охорони, які менш цінні, аніж той, який було таким чином врятовано. Тому, зважаючи на проголошену Конституцією перевагу інтересів особи, рятування життя або здоров'я людини в стані крайньої необхідності шляхом заподіяння шкоди будь-яким іншим об'єктам вважатиметься допустимим. Наприклад, якщо для надання першої медичної допомоги на вулиці пораненому медичний працівник, не маючи інших засобів, проникає в приміщення зачиненої вже приватної аптеки та самовільно забирає необхідні лікарські засоби, або здійснює угон чужого автомобілю, щоб терміново доставити потерпілого до закладу охорони здоров'я, заподіяна ним шкода власності, транспортній безпеці, недоторканості приватного володіння, за наявності інших умов, вважатиметься допустимою шкодою.

У медичній практиці відомі ситуації, в яких після початку надання медичної допомоги лікар робить висновок про необхідність заподіяти шкоду більшу, аніж та, що планувалася перед початком лікування. Наприклад, якщо під час хірургічної операції з приводу одного захворювання лікар знаходить іншу патологію і здійснює її лікування без згоди хворого. У подібних випадках дії медичного персоналу (порушення прав пацієнта) можуть бути виправдані лише за наявності інших умов правомірності шкоди в стані крайньої необхідності. Як стверджують з цього приводу Н. Крилова та Н. Павлова, знехтувати згодою хворого лікар може лише коли переконаний в тому, що він попереджає більшу шкоду аніж та, яка може настати від неінформування хворого про виявлену патологію та неотриманням згоди хворого [56, С. 41]. Однак, при цьому необхідне дотримання ще однієї ознаки крайньої необхідності - таку шкоду лікар не міг відвернути іншим чином.

Відмежування виправданого ризику від суміжної обставини - крайньої необхідності є важливим питанням для нашого дослідження. За однакового кримінально-правового наслідку та подібності у деяких ознаках, ці дві обставини передбачають неоднакові підстави, умови та межі правомірності заподіяної шкоди.

Слід визнати, що такі обставини, як діяння, пов'язане із ризиком та крайня необхідність можуть виникати та розвиватися в тотожних умовах, часі й обстановці. Так, Ю.М.Ткачевський стверджує, що у випадку, коли, наприклад, до медичної установи прибуває постраждалий у дорожньо-транспортній події, для рятування життя якого слід використати екстраординарний метод, але згоди на це така особа не здатна надати, оскільки перебуває без свідомості, то в ході проведення операції спостерігається одночасно стан крайньої необхідності та діяння, пов'язане із ризиком [101]. Справді, в цьому випадку порушення права пацієнта (неотримання його згоди на медичне втручання), тобто заподіяння шкоди його суб'єктивному праву як учасника медичних відносин, здійснюється задля відвернення більш небезпечного наслідку - його смерті або істотної шкоди здоров'ю, причому є зрозумілою відсутність інших способів рятування зазначених цінностей, тобто є ознаки, що визначають шкоду правам пацієнта як заподіяну в стані крайньої необхідності. Водночас, застосування екстраординарного методу лікарського втручання може оцінюватися вже з позицій виправданого ризику.

Отже, для виправданого ризику характерно, що соціальні чи інші системи можуть перебувати у стабільному або стійкому стані. Такими системами у випадках, що безпосередньо стосуються діяльності медичних працівників, є стан здоров'я та безпека життя людини. На відміну від виправданого ризику, в якому ризикована дія для досягнення соціально корисного результату може здійснюватися і за відсутності безпосередньої небезпеки правоохоронюваним інтересам, крайня необхідність виникає завжди в обстановці реальної загрози таким інтересам особи, суспільства або держави. На цій підставі правильним є висновок, що сфера дії норми про діяння, пов'язане з ризиком (виправданий ризик) ширша від сфери дії норми про крайню необхідність. При крайній необхідності в ситуації реальної загрози життю людини у лікаря немає іншого виходу, як здійснити дії, по відверненню цієї загрози (необхідно лише, щоб заподіяна шкода була менша або рівнозначна їй). В ситуаціях з виправданим ризиком у лікаря є вибір між традиційними та ризикованими засобами лікування для досягнення соціально корисного результату.