2.2. Суб'єктивні ознаки злочинів у сфері медичної діяльності

Категорія «суб'єкт злочину» в ході аналізу проблем кримінально-правової охорони правопорядку в сфері медичної діяльності може розглядатися в різних ракурсах. По-перше, суб'єкт злочину - це певна особа, яка вчинила суспільно небезпечне кримінально протиправне діяння. По-друге суб'єкт - це особа, яка підлягає кримінальній відповідальності за скоєне нею суспільно небезпечне діяння. Як вірно вказує В.Г.Павлов, практично всі питання кримінальної відповідальності передусім пов'язані з конкретною осудною фізичною особою, що досягла віку, встановленого законом [84, С. 68]. По-третє суб'єкт злочину є елементом складу будь-якого злочину. У цьому значенні суб'єкт злочину означає сукупність передбачених кримінальним законом юридично значущих ознак. У ст. 18 КК законодавець визначає суб'єкта злочину як фізичну осудну особу, яка вчинила злочин у віці, з якого відповідно до цього Кодексу може наставати кримінальна відповідальність. При цьому кримінальний закон виділяє два види суб'єкта злочину - загального та спеціального. Обидва вони характеризуються обов'язковими ознаками: 1) особа фізична; 2) особа осудна; 3) особа вчинила злочин, перебуваючи у віці, з якого може наставати кримінальна відповідальність. Сукупність вказаних ознак є необхідною й достатньою лише для загального суб'єкта. Ознаки спеціального суб'єкта передбачають поєднання вказаних трьох загальних з деякими іншими специфічними, особливими характеристиками, яким має відповідати особа, що визнається суб'єктом певного злочину (громадянство, службове становище, посада, професія тощо.). Ці ознаки обов'язково мають бути виявлені та доведені при кваліфікації відповідного злочину для визначення наявності юридичної підстав кримінальної відповідальності у вчиненому особою суспільно небезпечному діянні.

Як видно з описання суб'єкта злочину у ст. 18 КК, законодавець в першу чергу наголошує на фізичній природі суб'єкта злочину («фізична особа»). Суб'єктом злочину, таким чином, може бути лише жива людина, що характеризується іншими ознаками (досягла певного віку, є осудною). Водночас, в науці продовжується обговорення й обґрунтування доцільності встановлення кримінальної відповідальності щодо юридичних осіб [67, С. 88; 70, С. 270-271]. Останнім часом теорія кримінальної відповідальності юридичних осіб зазнає модифікації, у зв'язку із чим пропонується відмова від введення в кримінально-правову систему концепту «кримінальна відповідальність юридичних осіб», та використання натомість моделі «заходи кримінально-правового характеру щодо юридичних осіб» [124, С. 58-61]. Так, у вітчизняному кримінальному законі продовжено дотримання принципів особистого характеру та індивідуалізації кримінальної відповідальності за злочин у сфері медичної діяльності. Заходи кримінально-правового характеру щодо юридичних осіб на теперішній час КК України хоча й передбачені, проте стосуються обмеженого кола суспільно-небезпечних діянь, до якого злочини у сфері медичної діяльності не входять. Якщо в діяльності медичної установи, закладу охорони здоров'я виявлено факти грубого порушення норм, що забезпечують правопорядок в сфері медицини (наприклад, незаконне здійснення операцій з трансплантації органів чи тканин, торгівля тканинами, незаконні досліди над людиною тощо), до відповідальності за заподіяння злочинних наслідків повинні бути притягнені конкретні службові особи, працівники такої установи, в діях яких виявляється наявність ознак відповідного злочину.

Мінімальним віком, по досягненню якого особа може вважатися суб'єктом злочину, у кримінальному праві України є 14 років. Вважається, що встановлюючи понижений вік кримінальної відповідальності за вказаний перелік злочинів вітчизняний законодавець керується такими критеріями, як можливість усвідомлення їх суспільної небезпечності та протиправності вже у віці 14-ти років; розповсюдженість багатьох цих злочинів серед неповнолітніх, підлітків; значна суспільна небезпечність, тяжкість більшості з цих злочинів [16, С. 42; 67, С. 150-151]. Аналіз ч. 2 ст. 22 КК свідчить, що кримінальна відповідальність за жодне посягання на правопорядок в сфері медичної діяльності не передбачена щодо осіб, які досягли 14-ти річного віку.

Отже, в передбачених законом випадках кримінальна відповідальність за посягання на правопорядок в сфері медицини можлива за умови, що особа досягла щонайменше 16-ти років. Однак, слід звернути увагу, що в складах двох злочинів цієї групи об'єктивною ознакою є насильство (ч. 2 ст. 143 - вилучення органів або тканин шляхом примушування, ст. 144 - насильницьке донорство). Застосування деяких форм такого насильства особою, що перебуває у віці від 14-ти до 16-ти років при вчиненні діянь, передбачених в зазначених статтях, може отримати кваліфікацію за відповідною статтею розділу II Особливої частини КК.

Хоча вітчизняний кримінальний закон прямо і не наголошує на цьому, однак в багатьох нормах його Особливої частини описано злочинні посягання, вчинити які реально може лише особа у віці, що перевищує встановлений в ст. 22 КК загальний вік з якого настає кримінальна відповідальність, зокрема, з 18-ти (повноліття) або й більше років [54]. Справа в тому, що до багатьох видів діяльності не може бути допущена особа, яка не досягла досить значного віку, необхідного для отримання певної освіти, набуття життєвого чи професійного досвіду тощо.

З проблемою віку як ознаки суб'єкта злочину певним чином пов'язана й можливість віднесення до категорії медичних працівників осіб, які проходять навчання в навчальних закладах медичного профілю або мають незакінчену вищу медичну освіту. Особи, які не мають закінченої вищої освіти, можуть бути допущені до заняття медичною діяльністю лише на посадах працівників із середньою медичною освітою - зокрема, студенти вищих навчальних закладів допускаються до участі у наданні медичної допомоги у відповідності з програмами навчання під контролем медичного персоналу, який несе відповідальність за їх професійну підготовку [46, С. 6,7].

Оскільки сфера медичної діяльності означає взаємодію між певними суб'єктами, то в залежності від їх місця в правовідносинах у цій сфері всі суб'єкти злочинів, що посягають на правопорядок в сфері медичної діяльності, можуть бути розподілені на учасників медичних відносин (медичні працівники, фармацевтичні працівники, службові особи медичних підприємств, установ, організацій, донори, реципієнти), та осіб, які не беруть участь у відносинах цієї сфери (особи, які намагаються займатися медичною діяльністю не маючи медичної або спеціальної медичної освіти, допоміжні працівники, особи, що мають доступ до лікарської таємниці у зв'язку з виконанням своїх професійних чи службових обов'язків, не пов'язаних з медичною діяльністю). Аналіз положень розділу II Особливої частини КК дозволяє зробити висновок, що в нормах, які забезпечують кримінально-правову охорону правопорядку в сфері медицини шляхом встановлення кримінальної відповідальності за посягання на цей об'єкт охорони найчастіше встановлюється спеціальний суб'єкт злочинів. Зазначена обставина вимагає хоча б коротко зупинитися на проблематиці спеціального суб'єкта в кримінальному праві та його значенні для правової характеристики охорони правопорядку в сфері медицини.

Законодавче визначення спеціального суб'єкта увійшло до вчення про склад злочину у вітчизняному кримінальному праві вперше лише у КК 2001 року, хоча в теорії вітчизняного кримінального права поняття спеціального суб'єкта використовується принаймні з середини минулого століття.

Ознаки спеціального суб'єкта, як правило, виступають конструктивними, обов'язковими ознаками певних складів злочинів. У подібних випадках відсутність цих ознак свідчить, відповідно, про відсутність складу такого злочину. Так, якщо обов'язковою ознакою, що характеризує суб'єкта ненадання допомоги хворому, передбаченого ст. 139 КК є певний професійний статус особи, який дозволяє віднести її до медичних працівників, то ненадання допомоги особі, що її потребує, вчинене іншою особою, виключає наявність складу передбаченого ст. 139 КК злочину (хоч при цьому можлива відповідальність за іншою статтею КК - наприклад, за ст. 135).

Як відзначається в літературі, спеціальні суб'єкти можуть визнаватися такими або за наявністю однієї додаткової ознаки, або за наявністю кількох додаткових ознак в комбінації [112, С. 14].

Слід визнати, що здебільшого вказівки на спеціального суб'єкта злочину у сфері медицини законом визначено у позитивній формі: медичний, фармацевтичний або інший працівник (ст. 131); службова особа лікувального закладу, допоміжний працівник, який самочинно здобув інформацію, або медичний працівник (ст. 132); медичний працівник, який зобов'язаний, згідно з установленими правилами, надати допомогу (ст. 139); медичний або фармацевтичний працівник (ст. 140); особа, якій лікарська таємниця стала відома у зв'язку з виконанням професійних чи службових обов'язків (ст. 145 КК). Разом із тим, в описанні деяких складів зустрічаються ознаки, що виражені в негативних поняттях (негативні ознаки). Ознаки спеціального суб'єкта виражено в негативній формі лише щодо двох таких злочинів: особа, яка не має спеціальної медичної освіти (ч. 1 ст. 134); особа, яка не має належної медичної освіти (ст. 138).

Першою спеціальною ознакою медичного працівника є його відповід­ність кваліфікаційним вимогам. Проаналізувавши Довідник кваліфікаційних характеристик професій працівників системи охорони здоров'я [43], можна зробити висновок, що кваліфікаційними вимогами до медичного працівника виступають: а) наявність належної медичної освіти; б) спеціалізація за певною спеціальністю медичного профілю; в) підвищення кваліфікації; г) наявність документа, який підтверджує здобуття освіти та (або) кваліфікаційного класу. Розглянемо ці скла­дові кваліфікаційних вимог медичних працівників.

Наявність належної медичної освіти. Ст. 74 Основ законодавства про охо­рону здоров'я передбачає, що в Україні медичною діяльністю можуть займатися особи, які мають відповідну спеціальну освіту. Залежно від підготовки спеці­алістів відповідного освітньо-кваліфікаційного рівня медичну освіту в Україні можна здобути у: 1) медичних училищах (коледжах) або у базових медичних учи­лищах (коледжах), які створюються з метою підвищення якості підготовки молод­ших медичних (фармацевтичних) спеціалістів та бакалаврів медицини; 2) у ви­щих медичних навчальних закладах, які здійснюють підготовку медичних працівників за освітньо-кваліфікаційним рівнем «спеціаліст». Після закінчення додипломного етапу фахівцю присвоюється кваліфікація «лікар» і надається право виконання професійної роботи лікаря-інтерна або лікаря-стажиста. Однак для медичного працівника з вищою освітою здобуття базової медичної освіти ще не достатньо для здійснення медичної практики в Україні. Тому відповідно до чинного законодавства у сфері охорони здоров'я вони повинні пройти навчання і на післядипломному етапі, в інтернатурі. Відповідно до зако­нодавства в нашій державі до медичної практики можуть допускатися і ті особи, які не мають спеціальної медичної освіти. По-перше, законодавство регулює до­пуск до такої практики цілителя, яким визнається особа, що не має спеціальної медичної освіти, але володіє певним обсягом професійних знань та вмінь у галузі народної і нетрадиційної медицини [7]. Цілитель має право займатися медичною діяльністю за сукупності таких умов: по-перше, наявності спеціального дозволу (ліцензії) на її здійснення у галузі народної та нетрадиційної медицини; по-друге, надання медичної допомоги населенню методами народної або нетрадиційної ме­дицини під контролем лікаря або в умовах лікувального закладу.

Спеціалізація за певною спеціальністю медичного профілю. Така спеціа­лізація обов'язкова для медичних працівників з вищою освітою, які успішно за­вершили додипломний етап своєї професійної підготовки. Після цього етапу, як було зазначено вище, здійснюється первинна післядипломна спеціалізація лікарів і провізорів в інтернатурі. Навчання у ній здійснюється за освітньо-професійни­ми програмами підготовки фахівця з первинною спеціалізацією, відповідно до набутої базової спеціальності. Після закінчення інтернатури фахівцю при­своюється кваліфікація «лікар» із зазначенням базової спеціальності (наприклад, «Акушерство і гінекологія», «Травма­тологія», тощо), що дає йому змогу займати адекватну лікарську посаду відповідно до затвердженого переліку. Спеціалізація лікарів зі спеціально­стей, що не передбачені в інтернатурі, проводиться на циклах спеціалізації в інститутах (факультетах) удосконалення лікарів (провізорів) після закінчення інтернатури з основної спеціальності. Крім цього, законодавство передбачає спеціалізацію медичних працівників вже через деякий час після їх роботи за фахом (Положення про післядипломне навчання лікарів (провізорів) [8].

Підвищення кваліфікації. Відповідно до кваліфікаційних характеристик професій працівників системи охорони здоров'я України для того, щоб відповіда­ти кваліфікаційним вимогам, вони повинні підвищувати кваліфікацію на курсах удосконалення, передатестаційних курсах, а також проходити стажування в клінічній ординатурі. Зокрема, направленню на стажування підлягає лікар, який не працював понад три роки за конкретною лікарською спеціальністю [9].

Іншою спеціальною ознакою медичного працівника є наявність документа, який надає право займатися медичною діяльністю в Україні. Одержання таких до­кументів завершує процес здобуття вищої освіти або підвищення кваліфікації ме­дичного працівника, або надає право займатися медичною практикою в Україні. До таких документів належать: диплом, державного зразка, який видається після закінчення вищого навчального медичного закладу І-ІV рівнів акредитації; сер­тифікат лікаря-спеціаліста, що видається особі, якій за результатами атестації на визначення знань та практичних навичок присвоєно (підтверджено) звання ліка- ря-спеціаліста з конкретної лікарської спеціальності (строк дії такого сертифіка­та - 5 років); посвідчення про присвоєння кваліфікаційної категорії медичному працівнику (у посвідченні ставиться відмітка про підтвердження цієї категорії у випадку наступної атестації); свідоцтво про проходження підвищення квалі­фікації та перепідготовки молодших медичних і фармацевтичних працівників, ви­даний медичними вищими навчальними закладами (закладами післядипломної освіти) І—III рівнів акредитації; спеціальний дозвіл на заняття народною та нетра­диційною медициною; ліцензія на здійснення медичної практики.

Здійснюючи дослідження суб’єкта злочинів у сфері медичної діяльності, слід зазначити, що техніка побудови норм Особливої частини КК не виключає наявність складів злочинів, в яких передбачено спеціального суб'єкта з нормативно не визначеними ознаками - додатковими ознаки, які характеризуючи його, можуть бути не лише безпосередньо описані в законі, а й прямо випливати з нього [112, С. 15]. Г.М. Борзенков вказує у зв'язку із цим: у деяких диспозиціях характеристика спеціального суб'єкта дається непрямим чином - шляхом вказівки на спосіб вчинення злочину, місце його вчинення та інші об'єктивні ознаки, які означають, що не кожна фізична осудна особа може вчинити цей злочин [63]. Більш точно висловлюється з цього приводу В.В.Устименко, який пише, що ознаки спеціального суб'єкта злочину в межах складу злочину детермінуються або об'єктом відповідного злочину або його об'єктивною стороною (специфікою злочинних дій) [112, С. 45]. Справді, аксіоматичним в теорії кримінального права є розуміння складу злочину як системи юридично значущих ознак, в якій кожен з елементів перебуває у зв'язку та взаємообумовленості з іншими. На це фундаментальне положення доцільно спиратися й при визначенні ознак суб'єкта, властивих тому чи іншому складу злочину. Так, наприклад, незважаючи на відсутність в законі відповідної прямої вказівки, більшість фахівців цілком правильно саме до спеціальних відносять суб'єкта порушення прав пацієнта (ст. 141 КК). Наприклад, М.І.Хавронюк вважає: таким суб'єктом може бути особа - керівник клінічних випробувань, інший працівник лікувального закладу, визначеного МОЗ. П.П.Андрушко відніс до спеціальних суб'єктів цього злочину осіб медичного персоналу, які безпосередньо здійснюють випробування лікарських засобів, або посадових осіб - керівників клінічного випробування, або посадових осіб державного фармакологічного центру МОЗ, які ухвалюють рішення про проведення клінічного випробування або про неприпинення його за відсутності письмової згоди пацієнта чи його законного представника [74, С. 328].

Отже, для суб'єкта групи злочинів, що посягають на правопорядок в сфері медичної діяльності характерний так званий «підвищений» вік кримінальної відповідальності, що пояснюється тим, що медичною і фармацевтичною діяльністю в Україні можуть займатися лише особи, які мають відповідну спеціальну освіту, а значить пройшли курс навчання та практичну підготовку. Понижений вік кримінальної відповідальності, встановлений кримінальним законом, за посягання на правопорядок в сфері медичної діяльності не передбачений.

Злочинні посягання на суспільні відносини, що складаються з приводу збереження життя й здоров'я людини медичними засобами можуть бути здійснені, як правило не будь-якою особою, а учасником медичних відносин. Найчастіше суб'єктом злочинів розглядуваної групи є спеціальний суб'єкт, ознаки якого є здебільшого нормативно визначеними (в позитивній, або негативній формі). Лише у двох складах злочинів в сфері медичної діяльності закон передбачає загального суб'єкта (ч.2 ст. 134, ст.144КК).

Найчастіше в якості спеціального суб'єкта злочину в сфері медичної діяльності в кримінальному законі вказано на медичного працівника (ст. 131, 132, 139, 140 КК), який, по-перше, виконуючи професійні обов'язки за відповідною медичною спеціальністю, безпосередньо, на професійній основі надає медичну допомогу чи надає медичні послуги, по-друге, перебуває в трудових відносинах з закладом охорони здоров'я або займаючись індивідуальною підприємницькою діяльністю й маючи ліцензію, по-третє, може підтвердити свою медичну кваліфікацію.

Специфіка кримінально-правового статусу медичних працівників залежить від змісту їх професійної та (або) службової діяльності. Для характеристики суб'єкта злочину в сфері медичної діяльності важливо розрізняти безпосереднє надання медичної допомоги або послуги та організацію такого надання, контроль за такою діяльністю. Статус медичного або фармацевтичного працівника є не службовим, а професійним, обумовленим виконання ним певних функцій - зайняттям медициною або фармацевтичною діяльністю як професією. Відповідно, медичний працівник може розглядатися як службова особа та притягатися до кримінальної відповідальності за службові злочини лише за умов, що він виконує організаційно-розпорядчі, або адміністративно-господарські обов'язки.

Спеціальний суб'єкт злочинів в сфері медичної діяльності може бути не тільки медичним працівником, так і іншим працівником (ст. 131 КК), а також і допоміжним працівником закладів охорони здоров'я, а також будь-якою іншою особою (ст.145 КК), ознаки яких випливають зі змісту об'єктивної сторони цих злочинів. Крім того спеціальним суб'єктом може бути й особа, яка не має спеціальної медичної освіти, , тобто не є за фахом лікарями акушерами-гінекологами (ст. 134 КК). Таким чином, юридичне значення має не рід занять особи, а лише наявність (відсутність) у неї освіти за певною спеціальністю.

Розглянемо суб’єктивну сторону злочинних діянь в медичній сфері.

Дослідження ознак суб'єктивної сторони «медичних» злочинів зумовлюється не лише логікою побудови кримінально-правового дослідження злочинних посягань на правопорядок в сфері медицини згідно з основами вчення про склад злочину та методикою досліджень питань Особливої частини кримінального права. Важливе значення її з'ясування має для відмежування злочинів в медичній діяльності від невинуватого заподіяння шкоди в цій сфері. Таке може трапитися, наприклад, у випадку настання смерті пацієнта від рефлекторного спазму коронарних судин внаслідок психічного шоку (страх перед операцією), від індивідуального неперенесення хворим деяких лікувальних препаратів (алергічні реакції на знеболююче, на деякі антибіотики та ін.), від наркозу при кваліфікованому введенні та правильному дозуванні наркотичного засобу тощо [49, С. 99-102].

Суб'єктивна сторона злочину має значення не лише для кримінально-правової оцінки поведінки в сфері медицини та визначення видів її кримінально-правових наслідків. Вона цінна й у кримінологічному аспекті - як прояв негативних установок особи, зумовлених соціальним середовищем, а також виробленими в особи ціннісними орієнтаціями, окремими антисоціальними мотивами поведінки. Таке її розуміння дозволяє обґрунтовувати напрямки загальних і спеціальних профілактичних заходів для попередження суб'єктивних причин вчинення злочинів в галузі медицини [77, С. 11].

Основним компонентом суб'єктивної сторони, обов'язковим для складу кожного злочину, є вина особи. Діючий кримінальний закон не лише називає цю ознаку, але й розкриває її зміст у відповідній дефініції. У ст. 23 КК визначено вину як психічне ставлення особи до вчинюваної дії чи бездіяльності, передбаченої цим Кодексом, та її наслідків, виражене у формі умислу або необережності. Крім вини до суб'єктивної сторони злочину входять як факультативні ознаки мета та мотив злочину. їх визначення законодавство про кримінальну відповідальність не містить, хоча вказівки на конкретні види мотивів та цілей в Особливій частині КК непоодинокі, у тому числі це стосується й приписів закону про злочини в сфері медицини.

Проблеми суб'єктивної сторони злочинів у сфері медичної діяльності, на нашу думку, доцільно розглядати в двох взаємопов'язаних аспектах: законодавчому (нормативному) та правозастосовному. Так, визначення форм і видів вини, інтелектуальних і вольових моментів умисної і необережної вини містяться у ст.ст. 23-25 КК. У цих положеннях закону окреслено мінімальні вимоги щодо винного ставлення суб'єкта до посягання, яке він вчиняє (обсяг усвідомлення об'єктивного світу й оцінки соціального значення своїх діянь, прогнозування й оцінки їх наслідків або їх відсутності, прагнення до досягнення певних результатів або байдужого ставлення до них).

Висновки про форму вини (умисел чи необережність) та її вид (прямий чи непрямий умисел, злочинна самовпевненість або злочинна недбалість), притаманну суб'єктивній стороні конкретного злочину в сфері медицини, може бути зроблено з аналізу відповідних приписів Особливої частини кримінального закону, буквального або системного його тлумачення, з урахуванням при цьому системних зв'язків суб'єктивної сторони з іншими елементами складу злочину.

Так, в ряді випадків законодавець, не називаючи конкретно в диспозиції норми форму та вид вини, тим не менш вводить до складу злочину ознаки, які дозволяють досить однозначно судити про форму, а часто - і про вид вини. Зокрема, ознакою, що вказує на умисний характер злочину, визнається вказівка в диспозиції на спеціальну мету або спеціальний мотив [87, С. 43-44; 89, С. 107]. При цьому за наявності спеціальної мети злочин визнається вчиненим з прямим умислом. За цією ознакою умисними (вид умислу - прямий) слід визнати злочини в сфері медицини, передбачені ст. 144 КК (спеціальною метою визначено використання людини як донора), та ч. 2 ст. 143 КК (спеціальною метою є подальша трансплантація незаконно вилучених органів або тканин).

Визначити злочин як умисний можна також, орієнтуючись на описаний законодавцем в диспозиції відповідної статті характерний спосіб дії [89 С. 45-46]. Так, використання насильства, примушування, обману як способів вчинення злочинів, передбачених ст. 144, ч. 2 ст. 143, ч. 2 ст. 142 КК вказує на їх умисний характер, оскільки будь-яке інше психічне ставлення, окрім умисного, при використанні подібних методів злочинної діяльності є неможливим.

Дискусійним у кримінально-правовій доктрині є питання про форму вини, властиву злочинам, які за конструкцією об'єктивної сторони характеризуються формальним складом. Чимало криміналістів наголошують на можливості лише прямого умислу в таких злочинах. «Що ж стосується вини у відношенні самої суспільно небезпечної дії (або бездіяльності), які складають об'єктивну сторону всіх злочинів з формальним складом, то вона може бути виражена лише в прямому умислі, оскільки воля особи в таких випадках спрямована на вчинення дії - особа бажає вчинити її», - стверджують, приміром, Є.В.Ворошилін та Г.А.Кригер [32, С. 34].

Ми вважаємо правильними позиції авторів, які необережне ставлення до суспільно небезпечного діяння у формальних складах пов'язують із тими випадками, в яких діяння за своїм змістом є порушенням спеціальних правил. Такі порушення з суб'єктивного боку можуть виявлятися як у свідомому ігноруванні відповідних правил, так і в тому, що суб'єкт не виявляє необхідної уважності, передбачливості, щоб виконати необхідні в даному випадку вольові дії. При цьому можливим видом необережності тут є лише злочинна недбалість, коли особа, порушуючи правила, не передбачає необхідності вчинення нею певного діяння або вчинення діяння саме так, як цього вимагається, хоча повинна і може це передбачити. Злочинна самовпевненість в злочинах із формальним складом неможлива, оскільки сутність цього виду необережної вини полягає в передбаченні можливості настання суспільно небезпечних наслідків й легковажному розрахунку на їх відвернення, тобто закон пов'язує ненадійний розрахунок суб'єкта ухилитись від правопорушення саме зі шкідливими наслідками (неможливо розраховувати відвернути щось, окрім наслідків). Конструкція злочинної самовпевненості за жодних умов «не вкладається» у схему злочинної поведінки, властиву злочинам з формальним складом, оскільки у них ознаками об'єктивної сторони є лише дія чи бездіяльність. Саме їх властивості утворюють предметний зміст необережної вини, яка може бути охарактеризована в подібних випадках як відсутність усвідомлення суспільно небезпечного характеру вчинюваного нею діяння, за наявності можливості та обов'язку такого усвідомлення [89, С. 148-149].

Аналіз суб'єктивних ознак злочинів, що посягають на правопорядок в сфері медичної діяльності дозволяє зробити попередній висновок про характерну для них множинність, різноманітність варіантів сполучення форм психічного ставлення суб'єктів до об'єктивних ознак відповідних посягань. Єдина, однорідна вина тут зустрічається в меншій кількості випадків. В меншості серед посягань на правопорядок в сфері медичної діяльності представлено злочини, які характеризуються однорідною виною. Так, діяння, передбачене ч. 1 ст. 143 КК, на нашу думку є таким, що дозволяє визнавати його лише умисним.

Особливо кваліфікований вид насильницького донорства (ч. З ст. 144 КК) передбачає наявність додаткової спеціальної мети - продаж. Продаж крові передбачає укладення між певними особами такої угоди, в якій незаконного вилучена кров стає предметом цієї угоди. Відповідно, для цього виду злочину слід визнати характерним корисливий мотив, який завжди кореспондує меті продажу [55]. Цей мотив є суб'єктивним відображенням бажаного винним отримання грошової суми в результаті незаконного розпорядження чужою кров'ю, паразитичного збагачення за рахунок анатомічного матеріалу, отриманого від потерпілого, спонукою до вчинення злочину, яка полягає в прагненнях винного отримати зиск, матеріальну вигоду у вигляді сплати йому за чужу донорську кров.

Мотив призводить до постановки цілі, але не є нею. Він є стимулятором, рушійною силою акту поведінки, а мета - його передбачуваний результат. Оскільки мотив обумовлює дії суб'єкта, спрямовані на задоволення якоїсь потреби, а ціль виражає кінцеву спрямованість таких дій, вони значною мірою мають спільний зміст, становлять єдність при вчиненні злочину [28, С. 297]. Таким чином, хоча у кримінальному законі не вказано на корисливий мотив щодо особливо кваліфікованого виду насильницького донорства (ч. З ст. 144), однак, зміст спеціальної мети в цьому випадку дозволяє стверджувати про його наявність.

Ряд злочинів в сфері медицини характеризуються з суб'єктивної сторони так званою «альтернативною» виною, оскільки їх суб'єктивна сторона може характеризуватися як умислом, так і необережністю щодо однієї й тієї ж об'єктивної ознаки вчинюваного злочину.

Так, немає серед фахівців розбіжностей у розумінні змісту суб'єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 132 КК - його розглядають як злочин з саме альтернативною виною. Так, М.І.Коржанський вказує, що розголошення відомостей про наслідки проведеного медичного огляду на виявлення зараження вірусом імунодефіциту людини чи іншої невиліковної інфекційної хвороби (ст. 132 КК) може бути умисним і необережним [50, С. 172].

Більшості злочинів у сфері медицини притаманна або змішана форма вини, або як змішана, так і необережна вина.

Необережним злочином, а так само і злочином зі змішаною формою вини може бути визнане неналежне виконання професійних обов'язків, що спричинило зараження особи вірусом імунодефіциту людини чи іншої невиліковної інфекційної хвороби (ст. 131 КК). Так, деякі автори визначають суб'єктивну сторону цього злочину як таку, що може характеризуватися як необережною формою вини (необережність у виді злочинної недбалості щодо діяння та наслідків), так і змішаною - умисним вчиненням діяння (умисел прямий) та необережним ставленням (самовпевненістю або недбалістю) до наслідків [55, С. 385]. Слушною є думка, зокрема, В.І.Борисова, В.М.Куца, які, визначаючи суб'єктивну сторону цього злочину вказують, що визначальне значення при цьому має ставлення суб'єкта до наслідків, яке може бути лише необережним [29, С. 60].

Про зміст суб'єктивної сторони передбаченого статтею 140 КК неналежного виконання професійних обов'язків медичним або фармацевтичним працівником можна судити, спираючись на вказівку законодавця про «недбале» або «несумлінне» ставлення суб'єкта до професійних обов'язків. Привертає увагу та обставина, що у медико-правовій літературі цей злочин здебільшого називають необережним [95, С. 265; 14, С. 39], а у кримінально-правовій відносять його до таких, що можуть вчинюватися з необережною або змішаною формами вини.

Традицією досліджень в зазначеній сфері є звернення увага на те, що у структурі несприятливих наслідків надання медичної допомоги окреме місце обіймають так звані «лікарські помилки» або «медичні помилки».

В Україні немає чіткого визначення поняття «лікарська помилка». Кожен із науковців її трактує по своєму.

На думку одних, лікарська помилка - це медичний дефект, що пов'язаний з неправиль­ними діями медичного персоналу, який добросовісно виконував свої обов'язки, але певні чин­ники (брак досвіду, відсутність належних умов надання медичної допомоги, недостатнє обсте­ження хворого тощо) зумовили несприятливий результат медичного втручання за відсутності ознак правопорушення [33, С. 108].

Можна погодитись з О. Громовим, який вважає, що основним критерієм лікарської по­милки є добросовісна омана лікаря, яка витікає із певних об'єктивних умов, без елементів не­дбалості та професійного невігластва; останні, вважаємо, є досить суб'єктивними чинниками та повинні відноситися до злочинів, вчинених медичними працівниками з необережною формою вини [39].

Із наукових поглядів можна виділити дві ознаки лікарської помилки: добросовісна омана лікаря, об'єктивні причини цієї омани.

У зв'язку з цим вважається, що лікарю неможливо ставити за вину методи лікування або проведення операції, які пов'язані з певним ризиком, якого неможливо уникнути та який в де­яких випадках навіть є виправданим, коли лікар намагався вилікувати хворого або врятувати йому життя, але не отримав бажаного результату [20].

Разом з тим, якщо лікар передбачає, що обраний ним метод лікування не виключає мож­ливість смертельного наслідку, але легковажно розраховує на його відвернення, він обов'язково повинен відмовитися від такого методу лікування. У противному випадку, при продовженні лікування хворого таким небезпечним методом, який потягнув за собою смерть хворого, для лікаря повинна наступати кримінальна відповідальність за злочинну самовпевненість.

Отже, лікарською помилкою є добросовісна омана лікаря, яка зумовлена недосконалістю медичної науки та її методів, або є результатом атипового перебігу захворювання чи недостат­ньої підготовки лікаря, характеризується добросовісною помилкою без елементів необережності, тобто за відсутності ознак необережного злочину.

Дослідивши поняття «медичної помилки», як дефекту, несприятливого результату медичної діяльності, зроблено висновок, що її треба оцінювати з позицій вчення про підстави кримінальної відповідальності та склад злочину. З кримінально-правової точки зору медична помилка може розглядатися як необережний злочин, що посягає на життя чи здоров'я людини в сфері медичної діяльності або як невинувате заподіяння шкоди.

Злочинні посягання на суспільні відносини, що складаються з приводу збереження життя й здоров'я людини медичними засобами можуть бути здійснені, як правило не будь-якою особою, а учасником медичних відносин. Найчастіше суб'єктом злочинів розглядуваної групи є спеціальний суб'єкт, ознаки якого є здебільшого нормативно визначеними (в позитивній, або негативній формі).

Більшості злочинів у сфері медицини притаманна або змішана форма вини, або як змішана, так і необережна вина.

Необережним злочином, а так само і злочином зі змішаною формою вини може бути визнане неналежне виконання професійних обов'язків, що спричинило зараження особи вірусом імунодефіциту людини чи іншої невиліковної інфекційної хвороби (ст. 131 КК).