1.7. «Формула Лернда Хенда» як аналітичний інструмент економічного аналізу права

Економічний аналіз права одержав широкий розвиток і поширення в США завдяки використанню судами економічних методів при прийнятті рішень по конкретних справах. Між тим, багато аналітичних інструментів, які в даний момент вважаються доктринами економічного аналізу права, були розроблені судами США при розгляді конкретних справ і лише згодом розвинені теоретиками економічного аналізу права.

Одним з яскравих прикладів такого аналітичного інструменту є «формула Лернда Хенда» (Learned Hand formula). Вперше ця формула була вироблена суддею Лерндом Хендом (Learned Hand) у справі United States v. Carroll Towing (1947) для визначення належної міри передбачливості причинителя шкоди при визначенні провини у формі недбалості [Яковлева, c.30].

Суддя Хэнд вказав, що для визначення чи мала місце недбалість із боку причинителя шкоди в розглянутій справі ключове значення мають три елементи: 1) імовірність настання події, що призвело до заподіяння шкоди потерпілому (Р);2) розмір заподіяного збитку у випадку настання указаного події (L);3) витрати по вживанню заходів обережності, необхідних для запобігання настання події, що заподіює шкоду (В).

Особа, що не вжила заходів обережності, які могли запобігти настанню події, що заподіяла шкоду, визнається винною (у формі недбалості) у тому випадку, якщо витрати по вживанню можливих заходів обережності вищі, ніж размір заподіяної шкоди, помножений на ймовірність настання шкідливої події (тобто якщо В< P*L).

Це цілком очевидно відповідає економічному підходу до права, оскільки «людина карається тільки в тому випадку, якщо вона діяла неефективно й не вжила виправданих з точки зору витрат заходів застереження» (Гриценко О.А., с.23 –Цит.за 10, с.461)

Більш ніж через 20 років з моменту ухвалення даного рішення теоретики економічного аналізу права показали, що «формула Лернда Хенда» може бути хорошим засобом для визначення стандарту вживання заходів обережності по запобіганню настання події, що заподіює шкоду, за умови дотримання котрого особа, що заподіяла шкоду, не зізнається винною у формі недбалості [ ].

Крім того, вчені сформулювали «формулу Лернда Хенда» більш точно, відзначивши, що значення мають не величини В і P*L в абсолютному вираженні, а, скоріше, величина додаткових витрат, які причинитель шкоди міг би прийняти (але не прийняв) і величина, на яку б змінився параметр P*L у випадку прийняття таких заходів обережностей [ ].

2. Коментар до питань, які винесені на самостійне опрацювання

2.1. Ефективність і справедливість

В економічному аналізі права нормативне судження про правові норми зазвичай основуються на ефективності цих норм.

Один із аргументів, що висувається критиками економічного аналізу права, заключається в тім, що основним принципом правового регулювання є справедливість, і саме про неї повинен у першу чергу піклуватися закон. Справедливість і ефективність розглядаються як протилежні поняття.

Ефективність і справедливість не завжди вступають у конфлікт одна з одною.

Наведений нижче приклад описує ситуації, у якій ефективність ухвалених рішень збігається зі справедливосстью.

В Альпах служба безпеки руху зобов'язана захищати водіїв від каменепаду. Лона проводить підривні роботи й натягає стальне мережі, а також здійснюють постійне спостереження небезпечної території. Використовувані на ці мети ресурси дозволяють запобігти важким нещасним випадкам. У Швейцарії запобігання нещасних випадків на горнах дорогах розглядається як болем важливе завдання, чим економія витрат, пов'язаних із цими роботами. Рішення влади про проведення подібних робіт є ефективним.

В Афганістані є перевал Кхибер, що з'єднує Афганістан з Пакистаном. Цей перевал розташований у дуже небезпечній високогірній місцевості. Якби тут кошти витрачалися на ті ж мети, що й в Альпах - на запобігання нещасних випадків, то в бідній країні на ці мети були б спрямовані кошти в раз мері майже всього бюджету провінції, на території якої розташований перевал. Було б досить марнотратним витрачати майже всі ресурси провінції на запобігання нещасних випадків на цьому перевалі.

Виходить, що в одній країні було б несправдливым подібним чином витрачати ресурси, а в іншій країні така витрата коштів уважається справедливим. Міркування справедливості требу ют уникати марнотратної витрати ресурсів. У цьому випадку ефективність і справедливість збігаються.

Однак ефективне правове рішення може й не бути справедливим, а справедливе рішення може бути неефективним.

Припустимо, що справедливий раз мер штрафу ( з погляду принципу що відплачує правосодия) повинен бать 50 діл. Якщо підняти штраф до 75 дол., то можна буде скоротити кількість поліцейських, які будуть ловити правопорушників, при цьому урівень стримування від правопорушень залишається незмінним. Порушники будуть попадатися рідше, але це буде врівноважуватися болем високим штрафом, що їм доведеться платити, корду їхнього добробуту, тому що податки, за сет яких фінансується контроль, стануть менше. Тому при болем справедливому рівні покарання в 50 дол. Всі члени суспільства окажуться в гіршому положенні в порівнянні з болем високим, але несправедливим штрафом в 75 дол. Саме міркуваннями справедливості пояснюються санкції, які представляються довільно низькими в порівнянні з потенційною здатністю порушників платити, а також значні витрати ресурсів на меті примуса для підтримки відповідної ймовірності виявлення порушників.

Інший приклад розбіжності ефективності й справедливості - це захист слабкої сторони при висновку трудового договору. Для ефективного розміщення ресурсів не обходжено, щоб роботодавець мав всю інформацію про працівника, котрого він наймає на роботу. У цьому випадку він зможе використовувати працівника в тім місці, де його внесок у сукупне багатство суспільства буде максимальним. Однак справедливвость вимагає захисту й достоїнства працівника й надання йому права не розкривати всю інформацію про себе. Тому працівник має право відмовитися відповідати на питання про певні особисті якості, і ця відмова не підлягає правовим санкціям.

А що розуміється під понятим «справедливість» ?

У юриспруденції застосовуються різні категорії справедливості, які специфічні для різних сфер права.

Наприклад, при оцінці правил відповідальності за ненавмисне заподіяння шкоди поняття справедливості може ґрунтуватися на класичному принципі коригувальної справедливості, суть якого полягає в необхідності компенсувати збиток, заподіяний жертві нещасного випадку.

У договірому праві поняття справедливості припускає непорушність обіцяного, а також виплату компенсацій за порушення договірних зобов'язань (коригувальна справедливість).

У карному праві поняття справедливості засноване на ідеї правосуддя, що відплачує («око за око»).

Поняття процесуальної справедливості припускає слідування раніше установленим правилам, надання індивідам інформації про ті правила, які будуть застосовуватись до них, а також можливість і право затронутих сторін брати участь у процесі установлення правил і прийняття рішень, які накладуть на них обмеження (голосування й участь у відправленні правосуддя).

Крім згаданих вище критеріїв справедливості, використовуваних у різних сферах права, існує також поняття справедливості розподілу, що ставиться кпринципам, які напрвляют розподіл благ, а також тягот і обязанносттей між членами суспільства. Ці принципи когут розрізнятися в разныых суспільствах, але й на розподіл доходв, тобто на те, какприменяяются ресурси - чи ефективно ні, а також на раз мер доходу, одержуваного різними індивідами.

Як економіка права підходить до цим двом ефектам правових норм ?

Економічна теорія права в першу чергу цікавиться ефективністю розміщення ресурсів, які відбуваються в результаті зміни правових норм. «Економісти обачно отделяяют ефективність від питань розподілу доходів, і потім ігнорують ці питання».