§ 4. Правовое регулирование холдингов антимонопольным законодательством

Экономическая зависимость субъектов предпринимательской деятельности является предметом правового регулирования различных отраслей законодательства, каждая из которых имеет специфические цели и задачи выделения и регламентации этого экономико-правового явления. Экономическая зависимость в общегражданском законодательстве регулируется путем определения особенностей правового статуса основного и дочерних хозяйственных обществ, в антимонопольном - через категории "группа лиц" и "аффилированные лица", в налоговом - посредством регламентации отношений с участием взаимозависимых лиц. В предпринимательском законодательстве предлагается комплексное регулирование холдингов как частично правосубъектных предпринимательских объединений.

Надо заметить, что институт аффилированных лиц, хотя и разработан в антимонопольном законодательстве, применяется скорее для регулирования корпоративных отношений. В настоящее время категория аффилированности используется в пяти различных институтах корпоративного права:

1) при определении лиц, заинтересованных в совершении хозяйственным обществом сделки (ст. 81 Закона об АО, ст. 45 Закона об ООО);

2) при определении независимых директоров, имеющих право принимать решение о совершении открытым акционерным обществом с числом акционеров более тысячи сделки, в которой имеется заинтересованность (ст. 83 Закона об АО);

3) при установлении перечня лиц, информация о которых раскрывается акционерным обществом (ст. 93 Закона об АО);

4) при определении перечня лиц, информация о которых предоставляется участниками хозяйственного общества этому обществу (ст. 82 и 93 Закона об АО, ст. 45 Закона об ООО);

5) при определении лиц, обязанных в соответствии со ст. 80 Закона об АО соблюдать определенный порядок приобретения пакета акций и лишенных права голосовать на общем собрании акционеров об изменении этого порядка уставом АО.

Сама аффилированность и ее последствия не являются предметом антимонопольного регулирования: отсутствуют положения о специфике антимонопольного контроля за деятельностью аффилированных лиц, об учете их влияния при оценке состояния конкурентной среды, о возможности воздействия на лиц, являющихся аффилированными. Органы Федеральной антимонопольной службы не могут применить никаких правовых действий к аффилированным лицам, подобно тому, как это возможно по отношению к группе лиц. Эти обстоятельства, в частности, стали одной из причин разработки проекта федерального закона N 99089445-2 "Об аффилированных лицах".

Следует заметить, что понятие "аффилированные лица" в последнее время превращается в межотраслевое. Так, оно используется в законодательстве о бухгалтерском учете *(571), заложено в концепцию предлагаемых Правительством РФ изменений в правовом регулировании взаимозависимых лиц *(572).

Действительно, нельзя не отметить тот факт, что многие правовые категории имеют тенденцию к универсализации, к распространению на другие сферы правового регулирования. Эта тенденция основана на принципе законотворческой экономии, требующем сокращения числа используемых правовых дефиниций, близких по содержанию. В случае с категорией аффилированности данная тенденция особенно выражена: в российском праве в последнее время наметились попытки унификации понятия аффилированного лица с тем, чтобы выявить все возможные способы связанности участников оборота друг с другом, позволяющие в определенных случаях пренебречь их самостоятельностью как субъектов права.

В целом, разделяя такой подход как способствующий единообразию законодательства и правоприменения, следует поддержать позицию специалистов, которые видят перспективный путь развития российского законодательства об аффилированных лицах в конкретизации перечня социальных связей, наличие которых позволяет пренебрегать юридической самостоятельностью участников оборота для тех или иных конкретных целей, а не путем создания унифицированного понятия аффилированности и его всеобщего применения.

Необходимо отказаться от смешения понятий аффилированности для целей корпоративного права, для целей законодательства о защите конкуренции и для целей налогового регулирования. Базовое понимание аффилированности как способности влиять на предпринимательскую деятельность других лиц в различных отраслях и институтах законодательства должно быть дифференцировано с учетом целей, наиболее близко отвечающих функциональному предназначению соответствующих отраслей и институтов законодательства. Для этого требуется выявление ключевых ценностей, правовую охрану которых обеспечивают соответствующие правовые институты.

Так, И.В. Редькин определил цель регламентации института аффилированных лиц в корпоративных отношениях - обеспечение охраны интересов инвесторов от недобросовестной деятельности и злоупотребления лиц, имеющих влияние на деятельность компании *(573). "В акционерном праве, - пишет А.Н. Ахмедшина, - положения об аффилированных лицах должны создать правовой механизм, способный обеспечить разрешение "конфликта интересов" между обществом и его директорами, управляющими, реализацию принципа "приобретения гражданских прав и обязанностей своей волей и в своем интересе" *(574). Цель регулирования экономической зависимости в антимонопольном законодательстве - обеспечение возможности конкурентного поведения хозяйствующих субъектов на товарном и фондовом рынках, в налоговом - защита публичных интересов с целью наиболее полного взимания налогов.

Обратившись для целей сравнения к коммунитарному законодательству ЕС, увидим, что в общем праве правовые категории, используемые для целей защиты конкуренции значительно отличаются от категорий, применяемых в законодательстве о компаниях. Более того, даже в сфере собственно защиты конкуренции эти категории дифференцированы в зависимости от целей. Так, в конкурентном законодательстве в рамках коммунитарного права существуют три категории, цель применения которых состоит в учете социальных взаимосвязей, существующих между участниками рынка:

1) институт единого хозяйственного субъекта (single economic entity), используемого для целей применения запретов, установленных ст. 81 и 82 Соглашения о ЕС;

2) институт определения контроля в целях установления факта концентрации (возможной концентрации) на основании Регламента о контроле за экономической концентрацией ЕС (далее - ECMR);

3) институт определения контроля в целях подсчета совокупного размера оборота (turnover) нескольких хозяйствующих субъектов, участвующих в экономической концентрации *(575).

Таким образом, понятие "аффилированность" формируется для каждого конкретного механизма правового регулирования, исходя из узких специальных целей этого механизма.

Холдинги, являющиеся по своей сути формой существования экономической зависимости, будучи предпринимательскими объединениями, основанными на возможности одного участника осуществлять контроль над другими, являются предметом правового регулирования не только общего гражданского и корпоративного, но также антимонопольной и налоговой отраслей законодательства.

С точки зрения антимонопольного законодательства участники холдингов являются аффилированными лицами по целому ряду критериев и прежде всего по принадлежности к одной группе лиц. Основное хозяйственное общество (товарищество) и его дочерние общества составляют группу лиц и рассматриваются как единый хозяйствующий субъект. Критерии способности оказывать влияние, лежащие в основе аффилированности, определяемой ст. 4 Закона о конкуренции, существенно шире оснований установления отношений контроля для целей определения дочерности в соответствии со ст. 105 ГК РФ.

Рассмотрим основные понятия антимонопольного законодательства применительно к предмету нашего исследования - холдингам. Институт аффилированных лиц, как правильно отмечается в литературе *(576), вводится через сугубо антимонопольную категорию - группу лиц. Группой лиц признается "некоторая конгломерация юридически самостоятельных субъектов, взаимосвязанных отношениями экономической (управленческой) зависимости" *(577). С.А. Паращук определяет группу лиц как совокупность юридических и физических лиц, которые в результате определенных законом способов контроля и влияния друг на друга рассматриваются как единый субъект рынка *(578).

Проект федерального закона N 186242-4 "О защите конкуренции" определяет группу лиц как юридические и (или) физические лица, действующие в едином экономическом интересе.

Понятия "аффилированные лица" и "группа лиц" относятся друг к другу как общее к частному, поскольку лица могут быть признаны аффилированными по иным критериям, а не только в связи с принадлежностью к группе лиц (в ст. 4 Закона о конкуренции наряду с группой лиц перечислен еще ряд критериев отнесения лиц к числу аффилированных).

Аффилированные лица - англоязычный термин (to affiliate, affiliated company, affiliation), который обозначает взаимоотношения между двумя и более хозяйствующими субъектами, основанные на различных формах зависимости и контроля. Как отмечалось выше, в законодательстве различных стран в зависимости от цели использования этого понятия устанавливаются различные количественные и качественные критерии определения экономической зависимости между субъектами предпринимательской деятельности.

Под аффилированными лицами Закон о конкуренции понимает физических и юридических лиц, способных оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. В доктрине аффилированные лица определяются как те, которые "в результате приобретения определенного пакета акций АО либо в силу своего должностного положения в обществе (члена совета директоров, исполнительного органа), либо в силу иных обстоятельств могут в той или иной степени контролировать деятельность общества" *(579).

Понятие "аффилированное лицо" раскрывается в Законе о конкуренции путем перечисления его общих признаков и приведения перечня лиц, относимых к числу аффилированных. "К общим признакам аффилированных лиц, - пишет К.Ю. Тотьев, - следует отнести состав аффилированных лиц, основания аффилированности, степень зависимости одних лиц от других и правовую форму этой зависимости". При этом автор под составом аффилированности понимает предусмотренный законом исчерпывающий перечень признаков, характеризующих конкретное лицо как аффилированное; под основанием аффилированности - юридические факты, позволяющие в соответствии с законом отнести тот или иной субъект к аффилированным лицам *(580).

Причиной зависимости одного самостоятельного субъекта предпринимательской деятельности от другого с точки зрения антимонопольного законодательства могут быть различные отношения:

- имущественные, основанные на владении весомым пакетом акций (долями участия) в уставном капитале хозяйственного общества;

- договорные, основанные на наличии договорных обязательств, позволяющих одной стороне определять условия ведения предпринимательской деятельности другой стороной (например, договор кредита с залогом имущества);

- организационно-управленческие, в частности, основанные на участии одних и тех же лиц в органах управления двух и более юридических лиц;

- родственные.

Законодатель выделяет аффилированных лиц юридического и физического лица. В данной книге рассматривается аффилированность к юридическому лицу, поскольку участниками холдингов являются, как правило, юридические лица.

Аффилированными лицами юридического лица являются:

- член его совета директоров или иного коллегиального органа управления, член его коллегиального исполнительного органа, а также лицо, осуществляющее полномочия его единоличного исполнительного органа;

- лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное юридическое лицо;

- лица, которые имеют право распоряжаться более чем 20% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал, вклады, доли данного юридического лица;

- юридическое лицо, в котором данное юридическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал, вклады, доли данного юридического лица;

- если юридическое лицо является участником финансово-промышленной группы, к его аффилированным лицам также относятся члены советов директоров или иных коллегиальных органов управления, коллегиальных исполнительных органов участников финансово-промышленной группы, а также лица, осуществляющие полномочия единоличных исполнительных органов участников финансово-промышленной группы.

К группе лиц применительно к юридическим лицам относятся лица, в отношении которых выполняется одно или несколько следующих условий:

- лицо или несколько лиц совместно в результате соглашения (согласованных действий) имеют право прямо или косвенно распоряжаться (в том числе на основании договоров купли-продажи, доверительного управления, о совместной деятельности, поручения или других сделок или по иным основаниям) более чем 50% от общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал (вклады, доли) одного юридического лица. При этом под косвенным распоряжением голосами юридического лица понимается возможность фактического распоряжения ими через третьих лиц, по отношению к которым первое лицо обладает вышеперечисленным правом или полномочием.

Законодатель перечисляет возможные основания, в связи с которыми возникает право распоряжаться более чем 50% голосов: приобретение голосующих акций (вкладов, долей) в результате их покупки, получения в доверительное управление, совместной деятельности, заключения договора поручения. Перечень оснований отнесения лиц к группе лиц по этому критерию является открытым - Закон о конкуренции определяет, что группа лиц возникает и в результате других сделок или по иным основаниям, когда лицо приобретает право распоряжаться более чем 50% от общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (вклады, доли), составляющие уставный или складочный капитал юридического лица.

Надо отметить, что антимонопольное законодательство в отличие от налогового определяет косвенный контроль не расчетным путем как произведение долей участия одной организации в другой, а в результате установления возможности юридического лица "фактически распоряжаться" через третьих лиц. Закон о конкуренции приводит возможные варианты косвенного контроля, однако понятие "фактического распоряжения" не получило законодательного определения, что затрудняет применение этой нормы указанного закона;

- лицо или несколько лиц получили возможность на основании договора или иным образом определять решения, принимаемые другим лицом или лицами, в том числе определять условия ведения другими лицом или лицами предпринимательской деятельности, либо осуществлять полномочия исполнительного органа других лица или лиц на основании договора.

Первое из приведенных оснований образования группы лиц имеет прямое отношение к договорному и организационному типам холдинга. Осуществление полномочий исполнительного органа на основании договора, как отмечалось выше, к основаниям возникновения холдинговых отношений не относится *(581). При этом с позицией антимонопольного законодательства такая точка зрения вполне согласуется, поскольку холдинги являются группой лиц, но группа лиц не исчерпывается только холдингами, являясь более широким правовым понятием;

- лицо имеет право назначать единоличный исполнительный орган и (или) более 50% состава коллегиального исполнительного органа юридического лица и (или) по предложению лица избрано более 50% состава совета директоров или иного коллегиального органа управления юридического лица;

- физическое лицо осуществляет полномочия единоличного исполнительного органа юридического лица;

- одни и те же физические лица, их супруги, родители, дети, братья, сестры и (или) лица, предложенные одним и тем же юридическим лицом, составляют более 50% состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров или иного коллегиального органа управления двух и более юридических лиц или по предложению одних и тех же юридических лиц избрано более 50% состава совета директоров или иного коллегиального органа управления двух и более юридических лиц.

Этот критерий определения группы лиц имеет место во всех холдингах с "перекрестным директоратом", когда персональный состав органов управления основного и дочерних обществ повторяется более чем на 50%. Закон о конкуренции относит к основанию возникновения группы лиц также возможность влияния одних юридических лиц на формирование органов управления других юридических лиц, в результате чего по их предложению избрано более 50% состава совета директоров или иного коллегиального органа управления;

- физическое лицо, исполняющее трудовые обязанности в юридическом лице или во входящих в одну группу лиц юридических лицах, одновременно является единоличным исполнительным органом другого юридического лица либо физические лица, исполняющие трудовые обязанности в юридическом лице или во входящих в одну группу лиц юридических лицах, составляют более чем 50% состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления другого юридического лица.

Приведенный критерий отнесения к группе лиц исходит из возможности влияния, основанного на сочетании трудовых и корпоративных отношений. Представляется излишним рассматривать "группу лиц" независимо от содержания трудовых обязанностей, исполняемых ее участниками. Совершенно очевидно, что значимость наличия трудовых отношений будет существенным образом зависеть от содержания трудовых обязанностей физического лица: исполняет ли оно функции ответственного работника (заместителя генерального директора, руководителя департамента, отдела, ключевого специалиста) или рядового исполнителя (например, служащего-клерка или рабочего);

- одни и те же физические лица, их супруги, родители, дети, братья, сестры и (или) юридические лица имеют право самостоятельно или через представителей (поверенных) распоряжаться более чем 50% голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли каждого из двух и более юридических лиц.

Этот критерий определения группы лиц также вызывает определенные сомнения, поскольку позволяет отнести к группе лиц любые юридические и физические лица, которые по различным основаниям имеют право распоряжаться более чем 50% голосов двух и более хозяйственных обществ. Такая ситуация может возникнуть в силу случайных обстоятельств, к тому же между хозяйственными обществами, в которых более чем 50% голосов могут распоряжаться одни и те же физические лица, не возникает взаимодействия, не просматривается единой предпринимательской политики, способной оказывать влияние на конкуренцию на товарных рынках;

- физические лица и (или) юридические лица имеют право самостоятельно или через представителей (поверенных) распоряжаться в сумме более чем 50% голосов, приходящихся на акции (вклады, доли), составляющие уставный (складочный) капитал одного юридического лица, и одновременно данные физические лица, их супруги, родители, дети, братья, сестры и (или) лица, предложенные одним и тем же юридическим лицом, составляют более 50% состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров или иного коллегиального органа управления другого юридического лица;

- юридические лица являются участниками одной финансово-промышленной группы.

Анализ российского законодательства об аффилированных лицах позволяет выявить следующие обстоятельства:

1) данная категория не вполне обоснованно "привязана" к понятию "группы лиц", существующему для целей законодательства о защите конкуренции;

2) аффилированность понимается как способность одностороннего воздействия или влияния одного участника хозяйственного оборота на другого;

3) исключая аффилированность физических лиц, не осуществляющих предпринимательской деятельности (что следует из буквального прочтения абз. 26 ст. 4 Закона о конкуренции), Закон о конкуренции вступает в противоречие с собственными положениями о принадлежности к аффилированным лицам всех участников группы лиц, в том числе физических лиц, не осуществляющих предпринимательской деятельности;

4) в антимонопольном законодательстве в отличие, например, от налогового, выделяющего категорию взаимозависимых лиц (ст. 20 НК РФ), наиболее полно отражаются критерии экономической зависимости хозяйствующих субъектов, ведущие к образованию холдинга. Во-первых, владение определенной долей в уставном капитале хозяйственного общества не является единственным основанием для признания лиц аффилированными. Во-вторых, в Законе о конкуренции речь идет о праве распоряжаться определенным количеством голосов, составляющих уставный (складочный) капитал хозяйственного общества, вне зависимости от основания возникновения этого права - наличие акций (вкладов, долей) в собственности, в доверительном управлении, в залоге, если договор залога предусматривает право залогодержателя распоряжаться предметом залога, и т.д. Так, например, если лицу, которое уже имеет 10% голосующих акций, будет выдана доверенность на право голоса еще по 12% голосующих акций, то это лицо, приобретая право распоряжаться более 20% общего количества голосов, приходящихся на акции, составляющие уставный капитал акционерного общества, становится аффилированным лицом этого общества. В-третьих, Закон о конкуренции употребляет понятие "количество голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал, вклады, доли данного юридического лица", т.е. применительно к акционерным обществам речь идет не только об обыкновенных акциях, но также и о привилегированных, когда их владельцы в соответствии с Законом об АО получают право голоса по этим акциям. В этом смысле в отличие от налогового законодательства наступает большая определенность в вопросе квалификации лиц как аффилированных.

Представляется обоснованным предложение авторов Концепции совершенствования корпоративного законодательства о внесении в законодательство изменения касательно отказа от единственно принятой в настоящее время формулировки аффилированности как способности одностороннего влияния одного участника оборота на другого. Необходимо легальное признание категории социальной связанности, т.е. заинтересованности одного участника оборота в наступлении положительных последствий для другого участника оборота.

Что влечет за собой то обстоятельство, что холдинги являются группой лиц? Согласно ст. 4 Закона о конкуренции все положения указанного Закона, относящиеся к хозяйствующим субъектам *(582), распространяются на группу лиц; положения относительно группы лиц распространяются на каждое входящее в указанную группу лицо. Квалификация группы лиц как единого хозяйствующего субъекта имеет правовое значение, поскольку меры государственного антимонопольного регулирования применяются ко всем участникам группы лиц, а не к одному из участников. Например, если будет установлено, что один из участников группы лиц допустил нарушение антимонопольного законодательства, то антимонопольный орган при рассмотрении данного правонарушения, вправе выдать предписания также другим участникам группы лиц, способным обеспечить устранение нарушения.

Подобный вывод подтверждается материалами судебной практики. В п. 7 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства *(583), указано, что при нарушении антимонопольного законодательства одним из членов доминирующей группы лиц соответствующее предписание может быть дано и другим членам группы, способным обеспечить устранение нарушения. Так, антимонопольный орган одним предписанием обязал основное и дочернее хозяйственные общества принять меры к заключению договора с конкретным потребителем на передачу электроэнергии по сетям дочернего общества. Основное общество обратилось в арбитражный суд с требованием признать предписание в его адрес недействительным, поскольку по роду своей деятельности оно услуг по передаче электроэнергии не оказывает, ее производством и реализацией не занимается и не может заключить подобный договор (связанный с использованием имущества другого юридического лица) от собственного имени. Арбитражный суд отказал в удовлетворении заявленного требования, правомерно руководствуясь следующим.

В соответствии со ст. 5 Закона о конкуренции участникам группы лиц запрещено злоупотреблять доминирующим положением на рынке, в том числе отказываться от заключения договора с потребителем при наличии для этого возможности.

Согласно ст. 4 Закона о конкуренции его положения, относящиеся к хозяйствующим субъектам, распространяются на группу лиц. Основное и дочернее общества были включены в Реестр в составе группы лиц, доминирующей на рынке электроэнергии. При этом основное общество владело 100% голосующих акций дочернего общества и имело реальную возможность определять его условия хозяйствования. С учетом структуры группы предписание антимонопольного органа о принятии мер к заключению договора возлагало на основное общество обязанности обеспечить надлежащее поведение контролируемого члена группы и не препятствовать выполнению им указаний антимонопольного органа. Поскольку основное общество имело возможность принять необходимые меры для устранения нарушения, предписание в его адрес было дано правомерно.

Таким образом, российское законодательство о конкуренции, определяя группу лиц как единого хозяйствующего субъекта, исходит из так называемой концепции совместного доминирования. Обобщая материалы судебно-арбитражной практики, Н.И. Клейн отмечает, что при использовании понятия "группа лиц" доля на рынке устанавливается с учетом доли на рынке каждого лица, включенного в группу. Например, если основное общество занимает долю на рынке соответствующего товара 20%, а его дочернее общество на том же рынке 30%, то в Реестр хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке, будут внесены оба эти хозяйственные общества с указанием доли на рынке - 50% *(584).

Согласно требованиям Положения о порядке предоставления антимонопольным органам ходатайств и уведомлений *(585) лица, подающие ходатайства, обязаны указывать группу лиц, в которую входят участники согласуемой сделки либо реорганизуемые организации. В состав представляемых сведений о группе лиц входит информация об основаниях отнесения к группе лиц, производственной деятельности, объемах выпускаемой и поставляемой на рынок продукции и т.д. Если анализ представленной информации о деятельности группы лиц покажет, что в результате совершения сделки, осуществления реорганизации или совершения иных действий, на которые запрашивается разрешение, доминирующее положение группы лиц возникнет или усилится, то антимонопольные органы вправе отклонить представленное ходатайство. Неправильное определение группы лиц и, как следствие, представление недостоверных сведений в соответствии с п. 4 ст. 18 Закона о конкуренции влечет за собой отклонение заявленного ходатайства, а при наличии умысла на представление недостоверных сведений также привлечение виновных лиц к ответственности в соответствии со ст. 19.8 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

Подводя итог сказанному, отметим следующие правовые последствия признания холдингов группой лиц:

- все положения Закона о конкуренции, относящиеся к хозяйствующим субъектам, распространяются на холдинг как группу лиц;

- меры государственного антимонопольного регулирования применяются ко всем участникам холдинга как группы лиц;

- доля холдинга как единого хозяйствующего субъекта на рынке устанавливается с учетом доли на рынке каждого участника холдинга как группы лиц.

Закон о конкуренции при определении правового статуса группы лиц, так же как и в случаях привлечения основного общества к ответственности по долгам дочернего, установленных гражданским законодательством, обоснованно игнорирует "оболочку" юридического лица с целью определения реальной экономической власти на рынке и установления возможностей эффективного воздействия на нее. К. Тотьев замечает, что особенностью антимонопольного законодательства в отличие от общегражданского является то, что "содержащиеся в нем положения позволяют игнорировать "оболочку" юридического лица в публично-правовых отношениях, складывающихся по поводу исполнения предписаний антимонопольных органов и пресечения нарушений правил о добросовестной конкуренции" *(586). Приведенное замечание позволило сделать автору общий вывод, что "правосубъектность предпринимателя конституируется в законе не произвольно, а с учетом сложившихся отношений и целей законодателя *(587).

Каковы же правовые последствия установления аффилированности? Для обеспечения прозрачности взаимоотношений между хозяйствующими субъектами, при которой понятно, кто влияет на политику и определяет решения той или иной организации, законодательство устанавливает требования к учету и информированию юридическим лицом других участников предпринимательского оборота и государственных органов о наличии у него аффилированных лиц.

Согласно ст. 89 Закона об АО, ст. 50 Закона об ООО хозяйственные общества должны хранить списки своих аффилированных лиц. Согласно Положению о раскрытии информации эмитентами эмиссионных ценных бумаг, утвержденному Приказом ФСФР от 16 марта 2005 г. N 05-5/пз-н *(588), акционерные общества обязаны раскрывать информацию об аффилированных лицах в форме списка аффилированных лиц, составленного на дату окончания отчетного квартала, не позднее 45 дней с даты его окончания. Акционерные общества, обязанные в соответствии с указанным положением раскрывать информацию в форме ежеквартального отчета и сообщений о существенных фактах, должны опубликовывать список аффилированных лиц и изменения к нему в сети Интернет.

Важно отметить, что и сами аффилированные лица обязаны в письменной форме уведомить акционерное общество о принадлежащих им акциях общества с указанием их количества и категорий (типов) не позднее 10 дней с даты приобретения акций (п. 2 ст. 93 Закона об АО). В случае, если в результате непредставления по вине аффилированного лица указанной информации или несвоевременного ее представления обществу причинен имущественный ущерб, аффилированное лицо несет перед обществом ответственность в размере причиненного ущерба (п. 3 ст. 93 Закона об АО).

Информация об аффилированных лицах в части данных об операциях между организациями, представляющими бухгалтерскую отчетность, и аффилированными лицами подлежит раскрытию и является частью бухгалтерской отчетности коммерческих организаций согласно Положению по бухгалтерскому учету "Информация об аффилированных лицах" (ПБУ 11/2000, далее - Положение) *(589). Под операцией, в смысле этого Положения, понимается любая сделка по передаче каких-либо активов или обязательств между организацией, подготавливающей бухгалтерскую отчетность, и аффилированным лицом: приобретение и продажа товаров, работ, услуг, аренда имущества, передача результатов научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ, финансовые операции, включая предоставление займов и участие в уставных (складочных) капиталах других организаций и др. Перечень операций, требующих отражения в бухгалтерской отчетности является открытым. В Положении делается попытка определить "контроль" и "значительное влияние" одной организации на осуществление предпринимательской деятельности другой. Так, организация или физическое лицо признаются контролирующими другую организацию, когда такая организация или физическое лицо имеет право:

- распоряжаться (непосредственно или через свои дочерние общества) более чем 50% голосующих акций акционерного общества или более чем 50% уставного (складочного) капитала общества с ограниченной ответственностью;

- распоряжаться (непосредственно или через свои дочерние общества) более чем 20% голосующих акций акционерного общества или более чем 20% уставного (складочного) капитала общества с ограниченной ответственностью и имеет возможность определять решения, принимаемые в этих обществах.

Организация или физическое лицо согласно Положению оказывает значительное влияние на другую организацию, когда имеет возможность участвовать в принятии решений другой организацией, но не контролирует ее *(590).

Положение основывается как бы на "демократическом принципе", предусматривая, что перечень аффилированных лиц, информация о которых раскрывается в бухгалтерской отчетности организации, устанавливается самостоятельно организацией, подготавливающей бухгалтерскую отчетность, в соответствии с Положением, исходя из содержания отношений между организацией и аффилированным лицом с учетом соблюдения требования приоритета содержания перед формой.

Такой подход представляет собой попытку переложить ответственность на предпринимателей вместо того, чтобы привести четкие критерии квалификации случаев, при которых информация об операциях с аффилированными лицами подлежит раскрытию в бухгалтерской отчетности. Следует отметить, что не все специалисты разделяют такую точку зрения. Так, И. Храброва пишет, что закрепление принципа приоритета содержания над формой нужно расценивать как безусловно прогрессивную нормативную новацию в сравнении с антимонопольным законодательством, хотя и предполагающим возможность некоторого усмотрения правоприменителя при квалификации аффилированных лиц, но на деле ограничивающих его рамками формальных признаков признания лиц аффилированными при такой квалификации *(591).

Интересным представляется, что Положение вводит и определяет (правда, в сноске к п. 9) еще одно понятие - "группа взаимосвязанных организаций", под которой понимает объединение дочерних и зависимых обществ. Группа взаимосвязанных организаций может раскрывать информацию об операциях с аффилированными лицами в сводной бухгалтерской отчетности.

Заметим, что в реальной практике подавляющее большинство акционерных обществ "дружно" игнорируют действующее ПБУ "Информация об аффилированных лицах", а налоговые органы также пока не сформировали свое отношение к необходимости сообщать им соответствующие сведения *(592).

Следует также остановиться на соотношении понятий "аффилированные лица" и "лица, заинтересованные в совершении обществом сделки", поскольку для участников холдингов очень характерно совершение многочисленных сделок с заинтересованностью *(593). Во-первых, цели регулирования этих правовых категорий в законодательстве различны. Цель специального правового регулирования сделок с заинтересованностью - ведение дополнительного контроля со стороны общего собрания и совета директоров за деятельностью исполнительных органов, которые способны воспользоваться имеющимися у них полномочиями и в собственных интересах причинить ущерб обществу, например, произведя отчуждение принадлежащего ему имущества по цене ниже рыночной или, наоборот, приобретя имущество по завышенной стоимости. Нормы, регулирующие сделки с заинтересованностью, направлены на преодоление возможного "конфликта интересов" различных субъектов корпоративных отношений, на предотвращение непредвиденной утраты контроля над корпорацией.

Цели, преследуемые законодателем при регулировании сделок с заинтересованностью, единодушно понимаются в научной доктрине. Так, А.В. Габов пишет: "...выявление и преодоление конфликта интересов, а в случае невозможности преодоления - обеспечение экономической эффективности совершаемой сделки, и есть главная экономическая цель специального нормирования заинтересованных сделок в современном российском праве" *(594). Определяя причины особого правового режима совершения сделок с заинтересованностью, С.Э. Жилинский отмечает, что положения закона направлены на то, чтобы заключаемые от имени акционерного общества договоры не наносили ущерб обществу, ибо их могут лоббировать влиятельные в обществе лица не в интересах акционерного общества, а в интересах тех, с кем это общество заключает договоры *(595).

Задачи, связанные с наличием в законодательстве категории "аффилированности", как следует из изложенного, значительно шире.

Во-вторых, лица, заинтересованные в совершении обществом сделки, определяются для каждой конкретной сделки. Если хозяйственное общество не заключает сделку, то таковых лиц вообще не возникает. Аффилированность - связь более устойчивая, существующая у хозяйственного общества более или менее постоянно, независимо от факта совершения той или иной сделки. Это делает возможным исполнение требований законодательства о хранении хозяйственными обществами списков своих аффилированных лиц (ст. 89 Закона об АО, ст. 50 Закона об ООО).

Для холдингов, обремененных значительным количеством сделок с заинтересованностью, когда зачастую очень трудно найти "незаинтересованных" лиц и принять необходимое решение, крайне актуальным является установление особенностей правового режима совершения сделок с заинтересованностью между участниками холдинга, смягчающего требования, определенные действующим законодательством по отношению к обычной процедуре совершения таких сделок.

Анализ зарубежного законодательства показывает, что круг лиц, признаваемых заинтересованными российским правом значительно шире, чем в праве большинства других юрисдикций *(596). Ни в одном из них в перечень заинтересованных лиц не входят акционеры как отдельная группа заинтересованных лиц. Акционеры являются заинтересованными лицами только в том случае, если они занимают должности в органах управления общества (не считая общего собрания).

Так, ни в одном из них в перечень заинтересованных лиц не входят акционеры как отдельная группа заинтересованных лиц. Акционеры являются заинтересованными лицами только в том случае, если они занимают должности в органах управления общества (не считая общего собрания). Законодательство Германии и Англии исключает из числа сделок с заинтересованностью сделки между основным и дочерним (зависимым) обществами. Так, в немецком праве, если кредиты (единственная, кроме оказания услуг обществу членами его наблюдательного совета, категория сделок, являющихся сделками с заинтересованностью) предоставляются обществом юридическим лицам, аффилированным с обществом, такие кредитные сделки не относятся к сделкам с заинтересованностью, даже если представителями указанных юридических лиц являются лица, признаваемые заинтересованными.

Согласно Закону о компаниях Великобритании 1985 г. процедура совершения сделок с заинтересованностью не распространяется на сделки общества с его аффилированными лицами, или, по крайней мере, на сделки между основным обществом и другим, стопроцентно контролируемым им обществом, а также между обществами стопроцентно контролируемыми одним и тем же обществом (ст. 346). Таким образом, соответствующее исключение в Законе о компаниях Великобритании менее всеобъемлющее, чем в немецком Законе об акционерных обществах, - законодательство Великобритании делает исключение только для сделок по передаче активов между основным обществом и другим, стопроцентно контролируемым им обществом, а также между обществами, стопроцентно контролируемыми одним и тем же обществом.

В целях совершенствования российского корпоративного законодательства, для обеспечения нормального функционирования холдинговых объединений представляется целесообразным:

- не применять процедуру совершения сделок с заинтересованностью к сделкам между участниками холдинга - основным и дочерним обществом, а также между дочерними обществами при наличии у основного более чем 75% голосующих акций соответственно дочернего или каждого из дочерних обществ;

- исключить акционера из перечня потенциально заинтересованных лиц, т.е. из абз. 1 ст. 81 Закона об АО, но не из остальных норм главы о сделках с заинтересованностью. Если оставшиеся в перечне заинтересованные лица, к примеру член совета директоров, владеет 20% или более голосующих акций (долей, паев) юридического лица, являющегося другой стороной сделки или участвующего в ней в качестве представителя или посредника, сделка по-прежнему будет являться сделкой с заинтересованностью;

- освободить сделки, совершаемые в режиме обычной хозяйственной деятельности, от требований соблюдения процедуры совершения сделок с заинтересованностью.

Что касается первого предложения, то оно основано на нашем понимании более чем 75%-ного участия в акционерном обществе как абсолютного контроля, при котором основное общество фактически единолично определяет решения дочерних обществ. Права миноритарных акционеров могут быть обеспечены раскрытием информации о существенных условиях таких сделок, а также возможностью выкупа акций в соответствии со ст. 75 Закона об АО, для чего в нее надо внести соответствующие изменения, дополнив перечень случаев, когда акционеры вправе требовать выкупа принадлежащих им акций. Миноритарные акционеры (участники) дочерних обществ вправе при несогласии со сделкой, совершенной между основным и дочерним обществами, также воспользоваться предоставленным им правом предъявления "косвенного" иска о возмещении причиненных дочернему обществу убытков в режиме установленном п. 3 ст. 6 Закона об АО и п. 3 ст. 6 Закона об ООО.

Наряду с изложенными позициями, нам показалось представляющим интерес предложение А.В. Габова не исключать заинтересованное лицо из голосования по одобрению сделок с заинтересованностью. Автор полагает, что такой участник корпоративных отношений должен иметь реальную возможность повлиять на принятие органами управления акционерного общества управленческого решения, результатом которого может стать удовлетворение его интереса, который конфликтует с интересами самого общества и (или) других участников *(597). Другим акционерам, не согласным с принятием решения об одобрении сделки с заинтересованностью, в качестве компенсационной меры автор предлагает предоставить право требовать выкупа акций по рыночной стоимости аналогично тому, как это происходит в случае совершения крупной сделки. Думается, что реализация этого предложения, вполне соответствующего логике корпорации, где решения определяются доминирующими собственниками, а миноритарным акционерам предлагаются компенсационные способы защиты их интересов *(598), вполне решало бы проблему одобрения сделок с заинтересованностью в холдингах, для которых они превратились в огромную проблему *(599).