§ 4. Антимонопольный контроль за созданием холдингов

Холдинги как возможная разновидность экономической концентрации являются объектом антимонопольного контроля *(444). Важно отметить, что антимонопольный контроль не имеет целью запретить хозяйственную интеграцию и экономическую концентрацию, а направлен на предотвращение ограничения конкуренции и возникновения монопольных структур.

Действующее законодательство применительно к холдингам предусматривает следующие основания установления антимонопольного контроля:

1) создание холдинговых компаний при приватизации в результате преобразования государственных предприятий в акционерные общества (п. 2.2-2.4 Временного Положения о холдинговых компаниях) *(445);

2) приобретение лицом (группой лиц) акций (долей) с правом голоса в уставном капитале хозяйственного общества, при котором такое лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем 20% указанных акций (долей) (п. 1 ст. 18 Закона о конкуренции);

3) получение в собственность, пользование или владение одним хозяйствующим субъектом (группой лиц) основных производственных средств или нематериальных активов другого хозяйствующего субъекта, если балансовая стоимость имущества, составляющего предмет сделки (взаимосвязанных сделок) превышает 10% балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов хозяйствующего субъекта, отчуждающего или передающего имущество (п. 1 ст. 18 Закона о конкуренции);

4) получение прав, позволяющих определять условия ведения хозяйствующим субъектом его предпринимательской деятельности либо осуществлять функции его исполнительного органа (п. 1 ст. 18 Закона о конкуренции);

5) создание коммерческих организаций (п. 4 ст. 17 Закона о конкуренции).

Антимонопольный контроль при создании и осуществлении деятельности холдингов может осуществляться и по иным основаниям, предусмотренным законодательством, например при слиянии и присоединении коммерческих организаций (п. 1 ст. 17 Закона о конкуренции), в результате которого в активах реорганизованного лица окажется контрольный пакет акций (долей участия) другого хозяйственного общества. В этой главе мы рассмотрим наиболее типичные случаи "контактов" с антимонопольными органами при образовании такого хозяйствующего субъекта, как холдинг.

Антимонопольный контроль существует в форме предварительного и последующего. Предварительный контроль осуществляется до создания, реорганизации, совершения сделки или какого-либо иного действия, являющегося объектом государственного контроля, и заключается в рассмотрении антимонопольными органами ходатайств о даче согласия на совершение действий, указанных в ходатайстве в соответствии со ст. 17 и 18 Закона о конкуренции. Наличие согласия антимонопольного органа является в этом случае необходимым условием для совершения действия, указанного в ходатайстве, что означает установление разрешительного порядка осуществления подлежащих государственному контролю действий.

Последующий контроль заключается в рассмотрении антимонопольными органами уведомлений хозяйствующих субъектов об уже совершившихся фактах. Уведомление должно быть направлено в 45-дневный срок с момента совершения соответствующих действий, например создания коммерческой организации.

Закон о конкуренции предусматривает также право (но не обязанность) хозяйствующих субъектов до совершения действий, для которых Законом предусматривается не предварительный, а последующий контроль запросить согласие антимонопольных органов на совершение соответствующих сделок и иных юридически значимых действий. При получении таких ходатайств антимонопольные органы рассматривают их в порядке, установленном для проведения предварительного контроля.

Критериями определения субъектов, в отношении которых осуществляется последующий или предварительный контроль, являются:

1) само действие, являющееся основанием антимонопольного контроля;

2) сумма активов по последнему балансу учредителей либо приобретателя акций и эмитента, либо организаций, участвующих в реорганизации или являющихся сторонами по договору;

3) наличие одного из этих лиц в реестре хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35%.

В сравнении с предварительным последующий контроль установлен для хозяйствующих субъектов, обладающих меньшими размерами активов. Федеральным законом от 7 марта 2005 года N 13-ФЗ "О внесении изменений в статьи 17 и 18 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" *(446) повышена граница "антимонопольного контроля". Согласно указанному закону предварительный контроль осуществляется в отношении хозяйствующих субъектов, суммарная балансовая стоимость активов которых превышает 30 млн. МРОТ, а последующий контроль, если стоимость активов более 2 млн. МРОТ. По мнению законодателя, эти нормы позволят, с одной стороны, разрушить административные барьеры, существовавшие для малого и среднего бизнеса, а с другой стороны, освободят антимонопольные органы для более серьезной работы, связанной с антиконкурентным поведением доминирующих субъектов и монополий.

Процедура антимонопольного контроля в соответствии с Законом о конкуренции детально регламентируется Положением о порядке предоставления антимонопольным органам ходатайств и уведомлений в соответствии с требованиями ст. 17 и 18 Закона РФ "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" *(447). Этим положением разграничены полномочия по осуществлению государственного контроля за экономической концентрацией между Федеральной антимонопольной службой и ее территориальными управлениями *(448). Определение компетенции соответствующих антимонопольных органов осуществляется, в соответствии с п. 6 данного положения, в зависимости от основания антимонопольного контроля, суммы активов по балансу участвующих в сделке (в совершении других действий) коммерческих организаций, государственной принадлежности (резидент, нерезидент), месторасположения этих лиц, присутствия в сделке или иного действия подвергающихся антимонопольному контролю лиц, находящихся в реестре хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35%.

К ходатайству, подаваемому в антимонопольный орган, прикладываются необходимые информация и документы, подлежащие рассмотрению в 30-дневный срок со дня получения, который может быть увеличен не более чем на 20 дней. В результате рассмотрения ходатайства антимонопольный орган вправе его удовлетворить или отклонить. В удовлетворении ходатайства может быть отказано, если совершение заявленных в нем действий или сделки может привести к возникновению доминирующего положения или к ограничению конкуренции на товарном рынке, а также при недостоверности информации, содержащейся в представленных в антимонопольный орган документах. Для рассмотрения вопроса по существу антимонопольный орган должен проводить комплексный экономический анализ конкурентной среды на товарных рынках, субъектами которого являются заявители.

В российском законодательстве содержится положение, согласно которому антимонопольный орган может удовлетворить ходатайство на совершение действий, если они ведут к ограничению конкуренции, при условии выполнения заявителем требований, направленных на обеспечение конкуренции. В заключении антимонопольного органа в этом случае должно быть указано обоснование выставления, содержание требований, сроки их исполнения. Законодательство не содержит исчерпывающего перечня требований, направленных на обеспечение конкуренции. В правовой доктрине они классифицируются на структурные и поведенческие требования.

Структурные требования в преломлении к предмету рассмотрения могут заключаться, например, в изменении плана приобретения акций (вкладов, долей) с правом голоса, получения основных производственных средств или нематериальных активов, приобретения соответствующих прав, направленных на ограничение конкуренции. Поведенческие требования выражаются в обязывании хозяйствующего субъекта выполнять определенные действия или отказываться от их совершения *(449).

В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения заявителем выставленных антимонопольным органом требований последний вправе направить в суд иск о пресечении незаконных действий, признании сделки недействительной.

Законодательство предусматривает еще один случай удовлетворения ходатайства при возможности наступления негативных последствий для конкуренции - если положительный эффект от заявленного действия, в том числе в социально-экономической сфере, превышает неблагоприятные последствия для соответствующего товарного рынка. Положительный социально-экономический эффект от экономической концентрации может заключаться, например, в повышении конкурентоспособности продукции, расширении ее ассортимента и рынка продаж, освоении новых технологий, разделе страховых, финансовых и иных рисков, в развитии наукоемких технологий, увеличении производственных мощностей, привлечении дополнительных инвестиций, создании дополнительных рабочих мест, выполнении конкретных социальных и экономических программ. При рассмотрении ходатайства антимонопольный орган оценивает возможное наступление негативных последствий в результате его удовлетворения и положительный эффект, который достигается в результате интеграции производства и капитала, кооперирования субъектов предпринимательской деятельности. При превышении положительного эффекта над отрицательными последствиями объединения антимонопольный орган удовлетворяет ходатайство.

Последующий контроль осуществляется антимонопольными органами путем рассмотрения уведомлений хозяйствующих субъектов о совершении сделок или действий, являющихся объектом последующего контроля. Уведомления должны быть направлены ими в 45-дневный срок с момента совершения соответствующих действий. Для оценки влияния действий по экономической концентрации, как и в случае предварительного контроля, антимонопольные органы должны проводить комплексный экономический анализ конкурентной среды на товарном рынке, субъектами которого являются участники экономической концентрации. По результатам рассмотрения уведомлений антимонопольные органы могут принять решение:

- о дополнительной проверке факта, в отношении которого направлено уведомление, на соответствие требованиям антимонопольного законодательства;

- о выставлении требований по принятию мер по восстановлению необходимых условий конкуренции. При этом в решении должны содержаться конкретные требования структурного или поведенческого характера, обоснование их выставления, а также сроки их выполнения.

Государственный контроль за образованием холдингов в результате приватизации осуществляется в соответствии с Временным положением о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества, и носит разрешительный характер. Согласно этому положению холдинговые компании создаются при наличии предварительного согласия антимонопольных органов (п. 2.2). Порядок взаимодействия органов Госкомимущества и Государственного комитета РФ по антимонопольной политике *(450) предусмотрен в совместном Письме Госкомимущества РФ и ГКАП РФ "О порядке взаимодействия Госкомимущества России, комитетов по управлению имуществом и государственных антимонопольных органов России в процессе приватизации государственных предприятий и создании холдинговых компаний" *(451). В соответствии с установленным порядком предложение о создании холдинговой компании (заявка), направляемое в соответствующий комитет по управлению имуществом, должно содержать обоснование создания компании, указание целей и задач ее деятельности. Для рассмотрения заявки о создании холдинговой компании комитетом по управлению имуществом создается комиссия по приватизации, в состав которой включается представитель антимонопольного органа. Решение о создании холдинговой компании принимается соответствующим комитетом по управлению имуществом после получения согласия антимонопольного органа на создание холдинговой компании и согласования им перечня дочерних предприятий этой компании.

Временное положение о холдинговых компаниях содержит ряд императивных запретов на создание холдинговых компаний. Так, не допускается их создание, если оно приводит к монополизации производства тех или иных видов продукции (работ, услуг); запрещено создание холдинговых компаний, владеющих контрольными пакетами акций предприятий, совокупная доля которых на федеральном или местном рынке определенной группы однородных или взаимозаменяемых продуктов составляет более 35%, либо предприятий, которые в совокупности реализуют третьим лицам более 35% общего объема однородных или взаимозаменяемых продуктов, производимых предприятиями, ранее входившими в концерн (корпорацию, союз, ассоциацию или иное объединение) или подведомственными одному органу государственного управления. Согласно данному положению не допускается создание холдинговых компаний в целом ряде отраслей, в том числе в торговле, сельскохозяйственном производстве, переработке сельскохозяйственной продукции и производственно-техническом обеспечении сельского хозяйства; общественном питании и бытовом обслуживании населения; транспорте (кроме железнодорожного, трубопроводного транспорта и предприятий, осуществляющих исключительно международные перевозки) и иных сферах деятельности по совместному решению полномочных антимонопольных и приватизационных органов. Таким образом, указанным положением изначально преследовались диаметрально противоположные цели: демонополизация экономики и создание организационно-управленческих структур, объективно ограничивающих конкуренцию. Следует заметить, во-первых, что положение распространяет свое действие только на холдинговые компании, создаваемые путем приватизации, в которых доля государственной собственности в уставном капитале холдинговой компании превышает 25%, а во-вторых, что многие из приведенных антимонопольных запретов фактически не применяются, в том числе из-за своей нерациональности, хотя формально не отменены. Прежде всего это касается ограничений на создание холдингов в определенных отраслях экономики. В противоречие Закону о конкуренции во Временном положении о холдинговых компаниях отсутствует оценочный подход к соотношению уменьшения конкуренции на определенных товарных рынках и положительных социально-экономических последствий вследствие создания холдингового объединения.

Государственный контроль за созданием холдингов в рыночной экономике на базе частных коммерческих организаций путем реорганизации, учреждения хозяйственных обществ, приобретения акций (долей) с правом голоса в уставном капитале хозяйственных обществ сопровождается необходимостью получения предварительного согласия или направления последующего уведомления антимонопольному органу по целому ряду оснований, указанных выше (п. 2-6). Рассмотрим эти основания.

Контроль за приобретением акций (долей) с правом голоса в уставном капитале хозяйственного общества осуществляется при приобретении лицом (группой лиц) в совокупности с имеющимися акциями (долями) с правом голоса в уставном капитале хозяйственного общества, при котором такое лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более 20% указанных акций (долей). Контроль по рассматриваемому основанию может носить как предварительный, так и последующий характер. Предварительный контроль в соответствии с п. 1 ст. 18 Закона о конкуренции осуществляется, если суммарная балансовая стоимость активов по последнему балансу лиц, участвующих в сделке, превышает 30 млн. минимальных размеров оплаты труда, либо одним из них является хозяйствующий субъект, внесенный в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35%, либо приобретателем является группа лиц, контролирующая деятельность указанного хозяйствующего субъекта.

В соответствии с п. 6 ст. 18 Закона о конкуренции последующий контроль за совершением сделок по приобретению голосующих акций (долей) в уставном капитале хозяйствующих субъектов осуществляется при условии, если суммарная балансовая стоимость активов по последнему балансу лиц, участвующих в сделке, превышает два млн. минимальных размеров оплаты труда.

Статья 4 Закона о конкуренции определяет, что под приобретением акций (долей) в уставном капитале хозяйственных обществ понимается не только покупка, но и получение иной возможности осуществления самостоятельно (или через представителей) воплощенных в акциях (долях) прав голоса на основании договоров доверительного управления, о совместной деятельности, поручения, а также на основании других сделок или по иным основаниям. Приобретение акций по договору мены, дарения, доверительного управления и пр. также требует получения предварительного согласия или уведомления антимонопольного органа.

С антимонопольным органом необходимо согласовать каждое приобретение акций (долей) хозяйственного общества с правом голоса, когда заявитель приобретает одномоментно или в совокупности с уже имеющимися более 20% голосующих акций (долей) участия в уставном капитале. Высший Арбитражный Суд РФ указал, что предварительное согласие антимонопольного органа на приобретение акций хозяйственного общества с правом голоса необходимо в тех случаях, когда приобретатель уже имел в своем распоряжении более 20% указанных акций. Согласие необходимо на каждую сделку по приобретению, если результат превышает квоту, ранее согласованную данным приобретателем с антимонопольным органом *(452). Такое же толкование содержится в Положении о порядке представления антимонопольным органам ходатайств и уведомлений. Для облегчения процедуры согласований планируемой консолидации акций стратегическим инвестором, который имеет целью постоянное наращивание пакета акций, Министерство по антимонопольной политике разъяснило, что приобретатель вправе запросить согласие антимонопольного органа на любой пакет акций и приобретать акции не все сразу, а поэтапно, т.е. если лицом приобретено меньшее число акций, чем указано в разрешении антимонопольного органа, то оставшееся количество может быть приобретено позднее. При этом согласование каждой сделки с антимонопольным органом не требуется до тех пор, пока не будут приобретены акции в количестве, указанном в решении антимонопольного органа *(453).

Законопроект N 186242-4 "О защите конкуренции", рассматриваемый в Государственной Думе, предполагает необходимость получения разрешения на приобретение акций (с правом голоса в уставном капитале общества), устанавливая определенные "пороговые" значения - 25, 50 и 75% уставного капитала хозяйственного общества. Таким образом, приобретение акций в размере от блокирующего до контрольного пакета не требует согласования с антимонопольными органами, так же как, например, переход на "единую акцию" при наличии 75% участия в уставном капитале.

При рассмотрении ходатайства о приобретении акций (долей участия) антимонопольный орган оценивает возможность возникновения или усиления доминирующего положения хозяйствующего субъекта, под которым соответственно понимается и группа лиц, на определенном товарном рынке. Если структура товарного рынка в результате такого приобретения меняется, антимонопольный орган вправе отклонить ходатайство или выдвинуть заявителю ряд структурных или поведенческих требований. К числу структурных требований в этом случае следует отнести требование о частичном отчуждении приобретателем акций, о заключении договоров на поставку и других договоров с указанными антимонопольным органом лицами, о сокращении перекрестного участия в организациях, принадлежащих к горизонтальной концентрации, об ограничении представительства в регионе, о продаже имеющихся акций (долей) хозяйствующего субъекта-конкурента и др.

В качестве поведенческих требований к приобретателю акций (долей) антимонопольный орган может выдвинуть требования о предварительном информировании по поводу объемов производства и реализации, ценовой, маркетинговой политики, об изменении структуры уставного капитала, изменениях персонального состава органов управления хозяйственного общества, акции (доли участия) которого приобретаются.

Контроль за получением в собственность, пользование или владение хозяйствующим субъектом (группой лиц) основных производственных средств или нематериальных активов другого хозяйствующего субъекта осуществляется антимонопольными органами, если балансовая стоимость имущества, составляющего предмет сделки, превышает 10% балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов хозяйствующего субъекта, отчуждающего или передающего имущество. Критерии осуществления предварительного и последующего контроля в этом случае те же, что и при приобретении акций (долей участия) с правом голоса в уставном капитале.

Получение согласования или уведомление антимонопольных органов по рассматриваемому основанию требуется при образовании холдингов путем учреждения дочерних хозяйственных обществ и внесения в их уставный капитал имущественного вклада в виде основных производственных средств и нематериальных активов, а также при оплате таким имуществом дополнительно выпущенных акций при увеличении уставного капитала хозяйственного общества. При создании холдинга в результате реорганизации хозяйственного общества путем выделения из его состава хозяйственных обществ согласование (уведомление) антимонопольного органа по указанному основанию не требуется, поскольку права и обязанности к выделяемому хозяйственному обществу переходят в порядке правопреемства в соответствии с разделительным балансом и п. 1 ст. 18 Закона о конкуренции в этом случае не применяется.

Процедура рассмотрения ходатайств и уведомлений в связи с приобретением хозяйствующим субъектом более 10% балансовой стоимости основных производственных средств или нематериальных активов другого хозяйствующего субъекта, правовые последствия этого рассмотрения те же, что и при осуществлении антимонопольным органом контроля за приобретением акций (долей участия) хозяйственных обществ.

Холдинги зачастую основаны на получении одними коммерческими организациями прав, позволяющих определить условия ведения другими хозяйствующими субъектами их предпринимательской деятельности. Получение хозяйствующим субъектом прав, позволяющих определять условия ведения другим субъектом предпринимательской деятельности либо выполнять функции его исполнительного органа, является объектом антимонопольного контроля.

Приобретение хозяйствующим субъектом прав определять условия ведения другим субъектом предпринимательской деятельности может быть основано:

- на наличии какого-либо договора, предоставляющего одному хозяйствующему субъекту право давать другому хозяйствующему субъекту обязательные для него указания - договорный холдинг;

- на наличии иного основания, позволяющего определять одним субъектом условия ведения предпринимательской деятельности другого хозяйствующего субъекта - организационный холдинг.

Контроль за созданием коммерческих организаций с точки зрения предмета этой работы представляет интерес постольку, поскольку в результате создания новой коммерческой организации может возникнуть холдинг, если в уставном капитале вновь созданной коммерческой организации будет преобладающее участие организации-учредителя. По правовым последствиям учреждение, например, акционерного общества с преобладающим участием в его уставном капитале другого хозяйственного общества равнозначно приобретению этим хозяйственным обществом контрольного пакета акций на вторичном рынке. Заметим, что приобретение акций (долей) с правом голоса в уставном капитале акционерного общества является объектом предварительного антимонопольного контроля в отличие от контроля за созданием коммерческих организаций, который носит последующий характер. Учредители коммерческой организации должны уведомить антимонопольные органы в 45-дневный срок с момента государственной регистрации вновь созданной организации, если суммарная стоимость активов учредителей по последнему балансу превышает два млн. установленных федеральным законом МРОТ. В случаях, если создание коммерческой организации может привести к ограничению конкуренции, учредители обязаны по требованию антимонопольных органов принять меры по восстановлению необходимых условий конкуренции. Создание коммерческих организаций без соблюдения порядка последующего уведомления антимонопольных органов, приводящее к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирования, является основанием для их ликвидации в судебном порядке по иску антимонопольного органа (п. 9 ст. 17 Закона о конкуренции).

Процедура рассмотрения ходатайств (уведомлений), правовые последствия разрешения экономической концентрации, осуществляемой путем получения прав, позволяющих определять условия ведения хозяйствующим субъектом его предпринимательской деятельности, те же, что и при приобретении акций (долей участия) и имущественных активов.

В отношении всех рассмотренных оснований антимонопольного контроля в соответствии со ст. 18 Закона о конкуренции действуют два условия. Во-первых, предусмотрена возможность отказа в выдаче предварительного согласия антимонопольного органа на совершение сделки в случае, если участник не сможет представить сведения об источниках, условиях получения и размерах денежных средств и иного имущества, необходимых для совершения сделки. Во-вторых, сделка, требующая согласия антимонопольного органа, должна быть совершена в течение одного года с момента дачи согласия на таковую. В случае если сделка не будет совершена до истечения указанного срока, то для ее совершения потребуется повторно получать согласие антимонопольного органа.

Надо отметить, что антимонопольное законодательство в отличие от гражданского вводит понятие косвенного контроля, под которым понимается возможность юридического или физического лица определять решения, принимаемые юридическим лицом через третьих лиц. И это понятно, поскольку одной из важнейших задач контроля за экономической концентрацией является установление именно реальной взаимосвязи и взаимозависимости между хозяйствующими субъектами, которая зачастую основывается на наличии косвенного контроля.

Касаясь проблемы гражданско-правовых рисков несоблюдения требований антимонопольного законодательства, следует отметить: при том, что общим правилом, установленным ст. 168 ГК РФ, является положение, что сделки, не соответствующие требованиям закона и иных правовых актов, являются ничтожными, при нарушении порядка обращения в антимонопольные органы, установленного Законом о конкуренции, следует говорить об оспоримости сделок. Такой вывод, на наш взгляд, можно сделать из следующих обстоятельств. Во-первых, сделки, совершенные с нарушением предусмотренного ст. 18 Закона о конкуренции порядка, могут быть признаны недействительными только в судебном порядке; во-вторых, по иску антимонопольного органа, а не любого заинтересованного лица; в-третьих, не в любом случае, а только если они приводят к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирования хозяйствующих субъектов (т.е. при признании недействительной сделки по иску антимонопольного органа суд должен установить отрицательные последствия для конкуренции на конкретном товарном рынке).

Кодексом об административных правонарушениях (ст. 19.8) в отношении юридических лиц и должностных лиц организаций предусмотрена административная ответственность в виде наложения административного штрафа за непредставление ходатайств, уведомлений (заявлений), сведений (информаций) в органы федеральной антимонопольной службы и в органы регулирования естественных монополий. Максимальный размер установленного штрафа для юридических лиц в настоящий момент составляет 500 тыс. руб.