Пробелы в праве. Способы их восполнения и преодоления.

В русском языке слово «пробел» в переносном смысле означает упущение или недостаток. О пробеле в праве можно говорить как о несовершенстве права, об отсутствии в нем необходимых компонентов. Пробел в праве - это полное или частичное отсутствие правовых норм в той сфере общественных отношений, которая требует правового регулирования.

Следует отличать такие понятия как «пробелы в законе» и «пробелы в праве». Пробел в законе имеет место тогда, когда нормативный акт регулирует общественные отношения в общей форме, оставляет какие-либо аспекты этих отношений без правового регулирования, в то время как оно должно быть в данном нормативном акте. О пробелах в праве говорят в тех случаях когда полностью отсутствует нормативный акт, то есть там, где большой круг общественных отношений не получил правового опосредования. Пробел в праве называют еще правовым вакуумом. Такое деление условно, так как отсутствие в нормативном акте отдельных норм уже говорит о наличии пробелов в праве.

Причины возникновения пробелов разнообразны. В общем, их можно разделить на объективные и субъективные. Объективные причины состоят в том, что человек не в состоянии предусмотреть всё многообразие жизненных ситуаций, которые могут возникнуть в процессе реализации правовой нормы, что ведет к возникновению пробелов. Субъективные причины в меньшей степени влияют на возникновение пробелов. К ним относят несоблюдение правил законодательной техники, например, неудачное расположение правовых норм в нормативном акте. Причиной возникновения пробелов в праве может быть противоречия в законодательства. В этом случае говорят о наличии так называемых коллизионных пробелах. От пробелов следует отличать квалифицированное молчание. Здесь имеет место нежелание законодателя регулировать отношения посредством правовой нормы. Он может отдавать их на усмотрение правоприменителя. Законодатель может прямо или косвенно уполномочивать правоприменителя на конкретизацию существующих норм или дозволять ему решение дел по собственному усмотрению. Тем не менее, правоприменитель не может пойти вопреки воле законодателя.

Юридический термин - «восполнение пробелов» несет в себе два значения - устранение пробелов, в смысле их уничтожения, ликвидации и преодоления пробела, то есть «заделывание» пустоты в конкретных случаях применения права. Необходимо отличать устранение пробелов от их преодоления. Устранение пробелов возможно путем нормотворчества, которое осуществляется государственными органами, имеющими соответствующие правомочия. В России правоприменительные органы, к которым относится прежде всего суд, не имеют права издавать нормативные установления. В юридической литературе дискутировался вопрос: может ли Верховный суд Российской Федерации и Высший арбитражный суд устранять пробелы, так как их предписания обязательны для правоприменительных органов. Если подходить к решению этого вопроса с формальной точки зрения, то Верховный суд или Высший арбитражный суд не могут устранять пробелы, поскольку они не являются правотворческими органами, так же как судебная практика не признается источником права. Однако при наличии пробелов в законодательстве, в случае, если право отстает от развития общественных отношений, указанные органы могут издавать положения, которые являются дополнением правового регулирования. Это называется предварительным восполнением пробелов, так как руководящие разъяснения высших органов судебной власти обладают практически всеми признаками нормативного акта.

Правоприменительные органы в состоянии преодолевать, в смысле обходить пробелы. Следует отметить, что устранению, то есть ликвидации пробела, как правило, предшествует его преодоление, так как момент установления пробела и момент его устранения растянуты во времени, а правоприменительные органы должны незамедлительно разрешить конкретное юридическое дело. Поэтому правоприменителю предоставляется возможность преодолевать пробелы. Основным способом преодоления пробелов является применение права по аналогии. Юридической науке известны известно два вида аналогии: аналогия закона и аналогия права. Аналогия закона - это решение юридического дела на основании сходной, наиболее близкой по содержанию нормы права, которая предусматривает аналогичный случай. При аналогии закона сходство рассматриваемого дела и тех обстоятельств, которые предусмотрены нормой, должно быть существенным, при этом выводы по аналогии невозможны, если аналогия прямо запрещена законом. Аналогия права - это решение юридического дела на основании общего смысла и общих принципов права.

Использование аналогии может быть вызвано только исключительными обстоятельствами и индивидуальное предписание на основе аналогии не должно противоречить какому-либо предписанию закона. Применение аналогии должно содержать убедительную мотивировку её использования.

Деятельность правоприменительного органа по восполнению пробелов в праве относится к индивидуальному поднормативному регулированию, к «усмотрению», осуществляемому в процессе применения права. Правоприменитель в процессе своей деятельности в конкретном случае решает задачу преодоления пробела. В результате создается правило, предписание для конкретного случая, тем самым правоприменитель распространяет нормы права на те общественные отношения, к которым эти нормы прямо не относятся. Они вступают в действие только в результате издания правоприменительного акта.

При аналогии допускается как положительное, так и отрицательное решение дела. Так, рассматривая гражданское дело, суд вправе при пробеле, используя аналогию, удовлетворить иск и отказать в иске. Важно то обстоятельство, что суд не может каким-либо образом воспрепятствовать рассмотрению дела по существу, если у истца имеются все процессуальные основания, а у суда полномочия на применение аналогии.