1. Аналогия права и аналогия закона, их соотношение и особенности.

Проблема пробелов в праве разрешается посредством аналогий, что представляет собой процесс выведения умозаключения, способного разрешить дело или урегулировать отношения посредством использования знания, полученного в процессе изучения определенных объектов, и перенесения полученных при таком изучении опыта и знаний на вновь возникший объект правовых отношений, требующий разрешения.

Законодатель как инструмент устранения пробелов предусмотрел две возможности, способные разрешить и урегулировать ситуацию по существу в рамках закона, к которым относятся:

1) аналогия закона. Это решение конкретного юридического дела на основе правовой нормы, рассчитанной не на данный, а на сходные случаи. Аналогия закона применяется, когда отсутствует норма права, регулирующая рассматриваемой конкретный жизненный случай, но в законодательстве имеется другая норма, регулирующая сходные с ним отношения;

2) аналогия права. Это решение конкретного юридического дела на основе общих принципов и смысла права. Данный способ преодоления пробелов возможен лишь тогда, когда нет конкретной нормы, которая бы регулировала сходный случай. Причем ее нет ни в данной отрасли, ни в смежной. Аналогия права применяется тогда, когда в законодательстве отсутствует и норма права, регулирующая сходный случай, и дело решается на основе общих принципов права. Речь прежде всего идет о таких принципах права, как справедливость, гуманизм, равенство перед законом и др. Подобные принципы закрепляются в Конституции и других законах. Пробелы в праве устраняются не только путем вышеуказанной аналогии. Кроме того, в последующем при систематизации и рассмотрении правоприменительной практики законодательный орган власти, имея необходимые правомочия, принимает нормы права, регулирующие отношения, в которых прежде имел место правовой пробел. Однако необходимо отметить тот факт, что законодатель не реагирует оперативно на наличие пробелов в праве, в связи, с чем преимущественно используется аналогия при устранении пробелов. Важно отметить, что аналогия права возможна во всех отраслях права. Аналогия закона запрещена в уголовном и административном праве.

В уголовном и административном праве аналогия исключается. В зарубежных странах применение аналогии также жестко ограничено. Отсутствие применения аналогии при привлечении к карательной (штрафной) ответственности - гарантия неприкосновенности личности, стабильности правового регулирования. Необходимо также, чтобы применение права по аналогии специально предусматривалось законодательством. Таким образом, применение аналогии в целом не восполняет пробела в праве, восполнение пробелов в праве относится к компетенции правотворческих органов. В связи с процессом постоянного совершенствования законодательства применение права по аналогии становится редким исключением.

Специальный юридический анализ пробелов в праве должен опираться на учет социальных факторов, потребностей общества. В современных условиях чаще всего встречаются пробелы, связанные с незавершенностью правотворчества, недостатками законодательной техники, развитием юридической практики. Наличие пробелов - не всегда есть свидетельство недостатков права, а чаще свидетельствует о динамике права (конструктивные пробелы). Пробелы в праве в итоге обязательно должны быть ликвидированы правотворческим органом, но до этого момента они могут быть восполнены путем аналогии на основе прямых указаний закона, во избежание правоприменительного произвола. Особым способом применения аналогии является субсидиарное применение закона (применение норм одних отраслей и институтов права к отношениям, регулируемым другими отраслями и институтами). В любом случае в процессе применения аналогии необходимо учитывать системные связи права.