5. Посреднические договоры на рынке медицинских услуг и в фармацевтическом бизнесе

На рынке медицинских услуг и в фармацевтическом бизнесе посредничество и представительство находят широкое применение. Б.И. Пугинский (2007) справедливо отмечает, что привлечение посредников неизмеримо расширяет зоны торговой деятельности коммерсантов, позволяет им проникать на такие рынки, где они сами не могут рассчитывать на успех из-за неизвестности в данном регионе либо незнакомства с особенностями торговли в нем. Если коммерсантом выдано 10 доверенностей разным лицам на ведение торговой деятельности, это означает, что 10 субъектов в различных точках будут осуществлять такую же деятельность, что и сам коммерсант, умножая его доходы. Автор замечает, что в юридической литературе укоренился взгляд на посредника как на лицо, «действующее в чужом интересе». Такой подход неверен для коммерческого права. Посредник действительно обязан выполнять данное ему поручение с наибольшей выгодой для принципала (доверителя). Однако он всегда работает за вознаграждение, размер которого обычно увеличивается при более выгодном совершении им сделки. Так что коммерческий посредник действует не только в чужом, но одновременно и в собственном интересе.

Важно подчеркнуть, что посреднические договоры на рынке медицинских услуг могут в значительной степени консолидировать различные виды ресурсов различных субъектов Российской Федерации. В качестве примера можно привести создание и развитие при Первой общероссийской ассоциации (далее - Ассоциация) врачей частной практики (Каменев А.В., Сергеев В.В. и соавт., 2002) Национального агентства сервиса пациентов (НАСП). Ассоциация, имея региональные отделения в 66 субъектах Российской Федерации, содействуя созданию и развитию системе оздоровительного и делового туризма, через систему посреднических договоров добилась консолидации следующих ресурсов:

1. Организационный ресурс:

1.1. Региональные отделения Ассоциации в 66 субъектах РФ.

1.2. Взаимодействие руководящих органов Ассоциации и ее региональных отделений, основанное на координации деятельности.

1.3. Мотивация деятельности через заинтересованность в позитивном экономическом и социальном результате.

2. Кадровый ресурс:

2.1. Высокая социальная активность членов Ассоциации.

2.2. Наличие у членов Ассоциации знаний, навыков и умений в организации и осуществлении деятельности в рыночных условиях.

2.3. Профессиональные знания членов Ассоциации о потребностях пациентов в оздоровительном туризме и врачей в деловом туризме, позволяющее содействовать формированию привлекательного и эффективного целевого туристского продукта.

3. Информационный ресурс:

3.1. Отлаженная система связей руководящих органов Ассоциации с региональными отделениями на основе современных технологий обмена информацией.

3.2. Наличие базы данных о потребностях пациентов в оздоровительном туризме и врачей в деловом туризме.

3.3. Наличие базы данных о ведущих российских и иностранных медицинских центрах.

4. Коммуникативный ресурс:

4.1. Взаимодействие членов Ассоциации с пациентами в конкретной клинической ситуации.

4.2. Личные деловые связи членов Ассоциации с ведущими российскими и иностранными медицинскими центрами.

4.3. Деловые связи Ассоциации с организациями, реализующими туристский продукт или содействующими его продвижению.

В фармацевтическом бизнесе в настоящее время широко развивается дистрибьюторская деятельность. В.В. Сергеев, И.А. Шмелёв (2006), анализируя биоэтические проблемы дистрибьюторской деятельности, подчеркивают значение для подобного анализа четкого определения статуса дистрибьютора. Если говорить о международной практике, то правовой статус дистрибьютора возникает на основании дистрибьюторского договора (контракта). Так, в публикации Международной торговой палаты «Типовой дистрибьюторский контракт МТП. Монопольный импортер-дистрибьютор», содержащей единообразные правила заключения дистрибьюторских договоров, указывается, что «дистрибьюторские контракты, так же, как и коммерческие агентские соглашения, являются наиболее часто используемыми средствами организации размещения товаров в зарубежных странах». Там же определены важнейшие отличительные черты такого договора:

«а) в качестве оптового торговца дистрибьютор занимается продвижением и/или организует размещение товаров на выделенной ему территории;

б) поставщик обеспечивает дистрибьютору привилегированное положение на данной территории – обычно это исключительное право на покупку товаров у данного поставщика;

в) такие взаимоотношения должны существовать в течение определенного периода, так как это создает условия для сотрудничества, которое не может носить эпизодический характер;

г) дистрибьютор воздерживается от размещения товаров конкурентов;

д) дистрибьютор практически всегда размещает маркированные товары».

А.Б. Борисова (2005), детально анализируя типовой дистрибьюторский договор МТП, отмечает, что такая характеристика договора, возможно, допустимая для применения во внешнеторговой практике, очевидно, является неорганичной для российского национального права, что приводит многих юристов к мнению о противоречии рассматриваемого договора законодательству РФ. Прежде всего, затруднения вызывает вопрос о соответствии гражданскому законодательству РФ ограничений прав поставщика и дистрибьютора как собственников того или иного товара на распоряжение их собственностью (территориальные ограничения). Важно и то, что, оформляя такого рода отношения, стороны не всегда корректно используют ту основу, которая заложена в ГК РФ, часто путая этот договор с договором поставки, коммерческой концессии, агентирования, что приводит к негативным для одной или обеих сторон результатам. Отношения, регулируемые дистрибьюторским договором (в определенных пределах), можно сравнивать с отношениями купли-продажи, агентирования, коммерческой концессии. Имеется судебная практика, подтверждающая, что часто стороны не могут разграничить эти виды договоров.

В постановлении от 4 ноября 1999 г. по делу № КГ-А40/3549-99 ФАС Московского округа переквалифицировал договор о сотрудничестве и предоставлении статуса эксклюзивного дистрибьютора на договор коммерческой концессии. По условиям данного договора продавец предоставил дилеру статус официального эксклюзивного дистрибьютора на реализацию медицинского препарата на территории Российской Федерации. Исследовав обстоятельства дела и проанализировав условия заключенного договора, арбитражный суд пришел к выводу о том, что фактические намерения сторон были направлены на заключение договора коммерческой концессии, предметом которого явилась передача истцом ответчику исключительного права на реализацию медицинского препарата. При рассмотрении дела было установлено, что продавец не обладает исключительными правами на медицинский препарат. Следовательно, он не вправе был выступать в договоре коммерческой концессии в качестве стороны, передающей исключительные права. Кроме того, договор не был зарегистрирован в установленном порядке. При указанных обстоятельствах суд сделал вывод о ничтожности сделки.

А.Б. Борисова (2005), акцентируя внимание на предмете и существенных условиях дистрибьюторского договора, указывает, что предметом дистрибьюторского договора являются действия сторон, связанные с поставками товара на определенный рынок сбыта. Отсюда следует ряд существенных условий дистрибьюторского договора. Во-первых, отношения сторон устанавливаются на определенное, достаточно продолжительное время. Во-вторых, в течение этого периода стороны договариваются о поставках определенного товара. Это условие может быть отражено в дистрибьюторском договоре, как минимум, в трех вариантах:

(1) дистрибьюторский договор может содержать элементы договора поставки. В этом случае поставки будут осуществляться по дистрибьюторскому договору и сторонам нет необходимости заключать дополнительные соглашения. Дистрибьюторский договор в этом случае будет смешанным договором (п. 3 ст. 421 ГК РФ), к нему будут применяться соответствующие положения ГК РФ о поставке;

(2) положения дистрибьюторского договора о будущих поставках могут носить характер предварительного договора и должны содержать существенные условия договора поставки (п. 3 ст. 429 ГК РФ): определение товара и его количества, а также сроки поставки. В этом случае договоры поставки заключаются во исполнение дистрибьюторского договора;

(3) если дистрибьюторский договор не содержит существенных условий договора поставки, он может носить характер общих условий. В этом случае договоры поставки, заключенные сторонами во исполнение дистрибьюторского договора, должны содержать ссылку на то, что к ним применяются условия этого договора. В противном случае связь между договорами поставки и дистрибьюторским договором неочевидна.

Также существенным условием дистрибьюторского договора является территориальный характер деятельности дистрибьютора. Это означает, что дистрибьютор должен осуществлять продвижение и распространение товара на оговоренной сторонами территории. Это дает основания для сравнения дистрибьюторского договора либо с договором коммерческой концессии, либо с договором агентирования. Часто стороны дистрибьюторского договора устанавливают некое «исключительное право» дистрибьютора продавать те или иные товары на определенной территории. Такой подход с точки зрения российского национального права не выдерживает критики. Ведь дистрибьютор приобретает право собственности на товар, которое предполагает возможность распоряжения таким товаром по своему усмотрению. Понятие права собственности не должно смешиваться с понятием прав на результаты интеллектуальной деятельности, которые по своей природе, в отличие от права собственности, носят территориальный характер.

По мнению автора, дистрибьюторский договор вполне допустим с точки зрения российского права, для его применения на практике нет необходимости вносить какие-либо изменения в действующее законодательство. Необходимо лишь использовать те возможности, которые предоставляются гражданским правом РФ. Дистрибьюторский договор представляет собой договор, по которому одна сторона (дистрибьютор) в рамках ведения предпринимательской деятельности обязуется в течение определенного договором времени осуществлять и организовывать продвижение и распространение товара на определенной территории, для чего, в частности, будет приобретать этот товар у другой стороны (поставщика), а поставщик обязуется поставлять товар дистрибьютору и обеспечивать ему привилегированное положение на данной территории. Дистрибьюторский договор может содержать обязательства сторон не конкурировать на указанной территории.

Следовательно, в правовом статусе дистрибьютора необходимо выделить следующие существенные черты: 1) правоспособность и дееспособность дистрибьютора возникает на основании соответствующего гражданско-правового договора; 2) дистрибьютор осуществляет правомочия собственника на приобретаемый товар; 3) дистрибьютор осуществляет и организовывает продвижение товара на определенной территории.

По мнению Л.В. Андреевой (2012) при заключении дистрибьюторских договоров присутствует публичный интерес, поэтому правовое регулирование данных договорных отношений осуществляется в соответствии с требованиями антимонопольного законодательства, правила которого не учитывают специфику складывающихся между сторонами договорных отношений.

Так, несмотря на уже сложившуюся практику заключения дистрибьюторских соглашений, развитию таких отношений и обеспечению прав сторон договоров препятствует отсутствие нормативно-правового регулирования этих отношений, на что обращено внимание в Стратегии развития торговли в Российской Федерации на 2011 - 2015 годы и период до 2020 года.

Автор отмечает, что дистрибьюторские соглашения давно известны зарубежным правопорядкам, однако в ст. 1211 ГК РФ, в которой содержится примерный перечень внешнеэкономических контрактов, данный договор не упоминается, хотя, конечно, в соответствии с принципом свободы договора, предусмотренным ст. 421 ГК РФ, стороны вправе заключить любой договор, в том числе непоименованный, и избрать применимое к их правам и обязанностям право иностранного лица.

Вместе с тем именно при заключении и исполнении дистрибьюторских соглашений возникают обстоятельства, свидетельствующие о нарушении российского законодательства о конкуренции, и в этих случаях согласно ст. 1222 ГК РФ применению подлежит российское антимонопольное законодательство.

С точки зрения антимонопольного законодательства, дистрибьютор и поставщик заключают вертикальное соглашение, определяемое Федеральным законом от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» как соглашение между хозяйствующими субъектами, которые не конкурируют между собой, один из которых приобретает или является потенциальным приобретателем, а другой предоставляет товар или является потенциальным продавцом (п. 19 ст. 4). При этом автор указывает, что агентские договоры не считаются вертикальными, а также допускается заключение вертикальных соглашений в письменной форме, если такие соглашения являются договорами коммерческой концессии, а также если доля каждого из хозяйствующих субъектов, заключающих соглашение, не превышает 20% на любом товарном рынке (ст. 12 Федерального закона № 135-ФЗ).

Л.В. Андреевой (2012) заключает, что отсутствие широко распространенных на практике моделей договоров в законодательстве в конечном счете отрицательно сказывается на защите прав сторон договоров.