32. Способы обеспечения исполнения обязанностей по уплате налогов и сборов.

Статья 72. Способы обеспечения исполнения обязанности по уплате налогов и сборов

На основании пункта 1 статьи 72 НК РФ установлены способы обеспечения исполнения обязанностей по уплате налогов и сборов. Прежде всего, это сделано в целях предотвращения последствий, которые могут возникнуть в связи с неуплатой налогов (сборов) налогоплательщиками.

Перечень способов обеспечения исполнения обязанности по уплате налогов и сборов, который предусмотрен пунктом 1 статьи 72 НК РФ:

- залог имущества;

- поручительство;

- пеня;

- приостановление операций по счетам в банке;

- наложение ареста на имущество налогоплательщика.

Отметим, что, называя в качестве одного из способов обеспечения уплаты налога - пени, законодательством подразумевается, что пени не являются мерой налоговой ответственности (Постановление Пленума Верховного суда №41, Пленума ВАС РФ №9 от 11 июня 1999 года) (Приложение №131).

Другие способы обеспечения исполнения налоговой обязанности, кроме тех, которые указанны в главе 11 НК РФ, не могут использоваться ни налоговыми органами, ни налогоплательщиками.

Способы обеспечения исполнения обязанности по уплате налогов и сборов состоят в возложении на налогоплательщика дополнительной обязанности в том случае, если исполнение налоговой обязанности выполнено не полностью, в возложении такой обязанности на третье лицо или в исполнении налоговой обязанности за счет стоимости ранее зарезервированного имущества.

Пункт 3 предыдущей редакции статьи 72 НК РФ распространял правила, установленные главой 11 НК РФ на способы обеспечения исполнения обязательств по уплате налогов в государственные внебюджетные фонды. Причем органы государственных внебюджетных фондов были наделены правами и должны были нести обязанности налоговых органов. С 1 января 2007 года, в соответствии с Федеральным законом 137-ФЗ, указанный пункт утратил силу.

Статья 73. Залог имущества

Статья 73 НК РФ определяет как содержание, так и порядок применения залога имущества в налоговых отношениях.

На основании статьи 73 НК РФ под правовой сущностью залога имущества предусматривается исполнение налоговым органом по обеспеченному залогу за счет стоимости заложенного имущества.

Следовательно, из сложившихся отношений при залоге имущества вытекает право налогового органа потребовать реализации предмета залога, вследствие чего необходима передача ему вырученных денежных средств в сумме, которая не превышает сумму налоговой обязанности. Залогом имущества обеспечивается не только уплата налога, но и соответствующая пеня.

При применении залога имущества в налоговых отношениях необходимо использовать соответствующие положения ГК РФ, которым соответствуют пункты 3, 4, 7 статьи 73 НК РФ.

В этой связи необходимо отметить, что по общему правилу пункта 3 статьи 2 ГК РФ:

«К имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и административным отношениям, гражданское законодательство не применяется, если иное не предусмотрено законодательством».

Кроме того, в статье 73 НК РФ определено соотношение гражданского законодательства и законодательства о налогах и сборах. Следовательно, нормы, закрепленные в законодательстве о налогах и сборах, являются специальными.

Помимо норм Гражданского кодекса РФ отношения по залогу имущества регулируются положениями Закона Российской Федерации от 29 мая 1992 года №2872-1 «О залоге», Федерального закона от 16 июля 1998 года №102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)».

Пунктом 1 статьи 73 НК РФ предусмотрено основание использования такого способа обеспечения исполнения налоговой обязанности, как залог имущества. Он может применяться в случае изменения сроков исполнения обязанностей по уплате налогов (сборов). Пунктом 5 статьи 61 НК РФ также предусмотрены изменения сроков уплаты налога и сбора.

В соответствии с пунктом 2 статьи 339 ГК РФ (Приложение №2) договором залога имущества является обязательное условие заключения в письменной форме. Договор об ипотеке должен быть зарегистрирован. Несоблюдение требований к оформлению договора о залоге влечет его недействительность (пункт 7 статьи 73 НК РФ, пункт 4 статьи 339 ГК РФ (Приложение №2)). Договор о залоге не может считаться заключенным, если в нем отсутствуют сведения, индивидуально определяющие заложенное имущество.

Сторонами договора выступают залогодержатель и залогодатель.

Залогодержатель - это налоговые органы (статья 30 НК РФ), а залогодатель - налогоплательщик, плательщик сбора, иное обязанное лицо, а также любое третье лицо (например, другая коммерческая организация). Если залогодателем выступает третье лицо, не участвующее в основном правоотношении, его обязательства перед залогодержателем не могут превышать сумму, вырученную от реализации заложенного имущества.

Что касается залогодержателя, то законодатель не установил, какой именно налоговый орган вправе выступать в данном качестве. Речь может идти либо о налоговом органе по месту учета налогоплательщика, либо о налоговом органе по месту нахождения недвижимого имущества, являющегося предметом ипотеки. По аналогии с государственной регистрацией ипотеки согласно пункту 2 статьи 19 Федерального закона от 16 июля 1998 года №102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»:

«Государственная регистрация ипотеки осуществляется по месту нахождения имущества, являющегося предметом ипотеки».

Предмет залога (имущество), определяется в соответствии с гражданским законодательством. Согласно статье 336 ГК РФ (Приложение №2) предметом залога может быть всякое имущество (включая вещи и имущественные права), за исключением имущества, изъятого из оборота, требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности требований об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом. Помимо имущества, изъятого из оборота, необходимо учитывать положения статьи 129 ГК РФ (Приложение №2).

Для практического применения правил статьи 73 НК РФ необходимо формировать государственный реестр договоров залога с участием налоговых органов.

Кроме того, в целях соблюдения публичных интересов следовало бы предусмотреть обязанность налоговых органов вести соответствующий реестр заключенных договоров залога, а также их обязанность при заключении такого договора запрашивать и получать необходимую информацию из других источников.

Предметом залога по договору между налоговым органом и залогодателем не может быть предмет залога по другому договору.

НК РФ накладывает ограничение по распоряжению имуществом находящимся в залоге: совершение каких-либо сделок в отношении заложенного имущества, может осуществляться только по согласованию с залогодержателем (налоговым органом).

Пунктом 5 и 6 статьи 73 НК РФ определены особенности порядка использования заложенного имущества. Заложенное имущество может:

оставаться у залогодателя;

передаваться за счет средств залогодателя налоговому органу.

Налоговый кодекс допускает совершение каких-либо сделок в отношении данного имущества, но все они осуществляются только по согласованию с залогодержателем (налоговым органом).

При ликвидации юридического лица требования его кредиторов удовлетворяются в соответствии с пунктом 3 статьи 49 НК РФ и статьи 64 ГК РФ (Приложение №2). Так как залог имущества в налоговых отношениях обеспечивает уплату обязательных платежей в бюджет (во внебюджетные фонды), то статья 64 ГК РФ (Приложение №2) может быть истолкована следующим образом: требования, обеспеченные таким залогом, удовлетворяются в четвертую очередь (удовлетворение требований по обязательным платежам в бюджет и во внебюджетные фонды). В пользу данной позиции говорят также пункт 3 статьи 49 и пункт 7 статьи 73 НК РФ.

Более подробно с вопросами, касающимися залога, Вы можете ознакомиться в книге авторов ЗАО «BKR-ИНТЕРКОМ-АУДИТ» «Обеспечение исполнения обязательств (залог, поручительство)».

статья 74. Поручительство

В соответствии со статьей 72 НК РФ поручительство является одним из способов обеспечения исполнения обязанности по уплате налогов и сборов.

Статьей 74 НК РФ регулируется порядок применения поручительства в налоговой сфере в отношении поручительства при уплате налогов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 74 НК РФ, общим основанием для применения поручительства в качестве способа обеспечения исполнения налоговой обязанности, является изменение сроков исполнения обязанностей по уплате налогов. Федеральный Закон 137 ФЗ в пункт 1 статьи 74 НК РФ внес дополнение, в соответствии с которым, Налоговым кодексом могут быть установлены иные случаи применения поручительства.

Сущность налогового поручительства заключается в том, что поручитель обязывается перед налоговым органом исполнить в полном объеме обязанность налогоплательщика по уплате налогов, если последний не уплатит в установленный срок причитающиеся суммы налога и соответствующих пеней. Указание в законе на ответственность поручителя за уплату налога и пени говорит об ограничении ответственности поручителя в налоговых отношениях только этими суммами.

Применение налогового поручительства позволяет государству гарантированно получить причитающиеся налоги и пени не только с налогоплательщика, но и с другого лица - поручителя. Появляется вероятность своевременной и полной уплаты платежей. При неисполнении налогоплательщиком налоговой обязанности по уплате налога, обеспеченных поручительством, как поручитель, так и налогоплательщик несут солидарную ответственность.

Налоговое поручительство не противоречит принципам налогового регулирования.

Поручитель возлагает на себя соответствующие обязанности добровольно в силу договора.

Отношения по взиманию налогов и сборов, где одной из сторон выступает налоговый орган, носят публично-правовой характер. Поручительство оформляется в соответствии с правилами гражданского законодательства (статьи 361-367 ГК РФ (Приложение №2)). Такое регулирование возможно на основании пункта 3 статьи 2 ГК РФ (Приложение №2). Кроме того, в настоящей статье есть общая норма о том, что гражданское законодательство Российской Федерации применяется к правоотношениям, возникающим при установлении поручительства в качестве меры по обеспечению исполнения обязанности по уплате налога (пункт 6 статьи 74 НК РФ). Изъятия из данного правила могут быть предусмотрены как в НК РФ, так и в других актах законодательства о налогах и сборах (статья 1 НК РФ).

В отношениях налогового поручительства участвуют:

налогоплательщик;

поручитель;

и налоговый орган по месту учета налогоплательщика.

Поручителем может выступать как юридическое, так и физическое лицо (пункт 5 статьи 74 НК РФ). По одной обязанности по уплате налога допускается одновременное участие нескольких поручителей.

Законом не запрещено налоговым органам заключать одновременно несколько договоров с одним поручителем, в том числе и при обеспечении обязательств разных должников. Обязательным условием налогового органа является истребование у поручителя документов, которые подтверждают его способность обеспечить исполнение налоговой обязанности.

Поручительство оформляется в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации договором между налоговым органом и поручителем.

Договор о налоговом поручительстве заключается в письменной форме между налоговым органом по месту учета налогоплательщика и поручителем. В соответствии со статьей 362 ГК РФ (Приложение №2) несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора поручительства. Договор поручительства со стороны налоговых органов уполномочены рассматривать и заключать управления ФНС России по субъектам Российской Федерации.

Договор поручительства со стороны налогового органа подписывает руководитель (заместитель руководителя) налогового органа.

Налоговые органы самостоятельно рассматривают и оформляют поручительство в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации договором между налоговым органом и поручителем, если сумма поручительства не превышает 20 млн. рублей.

Договор поручительства, подписанный обеими сторонами, где сумма поручительства более 20 млн. руб., направляется на рассмотрение и согласование в ФНС России.

Договор поручительства регистрируется в налоговом органе.

В соответствии с Приказом ФНС Российской Федерации от 21 ноября 2006 года №САЭ-3-19/798@ «Об утверждении порядка организации работы по предоставлению отсрочки, рассрочки, инвестиционного налогового кредита по уплате налогов и сборов» (Приложение №63) для оформления договора поручительства налогоплательщик и поручитель должны одновременно обратиться с письменным заявлением в управление ФНС России по соответствующему субъекту Российской Федерации (рекомендуемые формы заявлений приведены в приложениях №3 и №4 к указанному приказу).

При рассмотрении возможности заключения договора поручительства налоговые органы должны проанализировать финансовое состояние поручителя, убедиться в отсутствии задолженности поручителя перед бюджетами всех уровней по налогам, сборам пеням и штрафам, а также задолженности по платежам во внебюджетные фонды и его платежеспособности.

Основаниями для отказа в заключении договора поручительства могут являться такие основания, как имеющаяся у поручителей задолженность по налогам, сборам, пеням, штрафам, по платежам во внебюджетные фонды, имеющиеся у налогового органа достаточные основания полагать, что налогоплательщик может предпринять меры по уходу от налогообложения в результате договоренности с поручителем, а также выявленная налоговым органом недобросовестность налогоплательщика или поручителя.

Результаты рассмотрения возможности заключения договора поручительства налоговые органы сообщают поручителю и налогоплательщику в недельный срок после поступления заявления в соответствующий налоговый орган.

При положительном заключении договор подписывается в пятидневный срок.

В пункте 8 Порядка организации работы по предоставлению отсрочки, рассрочки, инвестиционного налогового кредита по уплате налогов и сборов, утвержденного Приказом ФНС Российской Федерации от 21 ноября 2006 года №САЭ-3-19/798@ «Об утверждении порядка организации работы по предоставлению отсрочки, рассрочки, инвестиционного налогового кредита по уплате налогов и сборов» (Приложение №63) приведены основания, которые могут свидетельствовать о том, что налогоплательщик предпримет меры по уходу от налогообложения, рекомендуется понимать одно из нижеследующих оснований:

наличие на балансе налогоплательщика движимого имущества, в том числе ценных бумаг, денежные средства от реализации которого достаточны для погашения более 25 процентов суммы неуплаченного налога;

наличие на балансе налогоплательщика дебиторской задолженности, возможной к взысканию, если налогоплательщик не принимает мер к взысканию в установленном законом порядке в течение более одного квартала;

размер общей суммы задолженности по налоговым и иным обязательным платежам (с учетом штрафов и пени), в т.ч. отсроченной (рассроченной) к уплате, превышает 50 процентов балансовой стоимости имущества налогоплательщика;

получение налоговым органом сведений из органов прокуратуры, внутренних дел и из иных официальных источников, свидетельствующих о выводе (сокрытии) активов организации (в том числе путем внесения имущества организации в уставной капитал других организаций) или о намерении должностных лиц налогоплательщика скрыться;

анализ должностными лицами налогового органа деятельности налогоплательщика, позволяющий сделать вывод о возможном уклонении от уплаты налога, например: систематическое уклонение налогоплательщика от явки в налоговый орган, срочная распродажа имущества или переоформление имущества на подставных лиц, участие посреднических фирм в расчетах налогоплательщика за его продукцию, аккумулирование средств налогоплательщика на счетах других лиц;

иные обстоятельства и сведения, которые могут быть признаны налоговым органом основанием для отказа в заключении договора поручительства, в том числе:

неисполнение налогоплательщиком решения налогового органа, вынесенного по результатам налоговой проверки; несовпадение местонахождения налогоплательщика с адресом, указанным в его учредительных документах; непредставление в налоговые органы необходимых для расчета налогов документов два и более отчетных периода и при этом невозможно найти руководство налогоплательщика по указанному в учредительных документах адресу.

В пунктах 3-4 статьи 74 НК РФ установлены правовые последствия неисполнения налогоплательщиком своей налоговой обязанности, обеспеченной поручительством. Указанные последствия адресованы налоговому органу и поручителю.

Необходимо отметить, что принудительное взыскание налога и причитающихся пеней с поручителя может быть произведено налоговым органом только в судебном порядке.

Если поручитель исполнил взятые на себя обязательства в соответствии с договором, то к нему переходит право требовать от налогоплательщика уплаченных им сумм, а также процентов по этим суммам и возмещения убытков, понесенных в связи с исполнением обязанности налогоплательщика.

Правила, установленные статьей 74 НК РФ распространяются и на отношения поручительства при уплате сборов.

Более подробно с вопросами, касающимися поручительства, Вы можете ознакомиться в книге авторов ЗАО «BKR-ИНТЕРКОМ-АУДИТ» «Обеспечение исполнения обязательств (залог, поручительство)».

статья 75. Пеня

В случае неисполнения налогоплательщиком в установленный НК РФ срок обязанности по уплате налогов и сборов налоговые органы вправе начислять пеню.

В статье 75 НК РФ содержится понятие пени. В соответствии с пунктом 1 указанной статьи, пеней признается денежная сумма, которую налогоплательщик, должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

В пункте 2 статьи 75 НК РФ предусмотрено соотношение пени и сумм налога (сбора), а также мер ответственности за налоговые нарушения. Сумма пени уплачивается помимо сумм налога или сбора (недоимки) и независимо от использования мер ответственности (штрафов), предусмотренных за нарушение законодательства о налогах и сборах.

Условие об установлении пени может быть использовано наряду с применением других способов обеспечения исполнения обязанности по уплате налога или сбора (например, залога имущества).

Пунктом 3 статьи 75 НК РФ определены порядок и условия исчисления суммы пени.

Пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора.

Сумма соответствующих пеней уплачивается помимо причитающихся к уплате сумм налога или сбора и независимо от применения других мер обеспечения исполнения обязанности по уплате налога или сбора, а также мер ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах.

Пеня за каждый день просрочки определяется в процентах от неуплаченной суммы налога или сбора.

Процентная ставка пени принимается равной одной трехсотой действующей в это время ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации. С 29 января 2007 года ставка рефинансирования составляет 10.5 процентов (Телеграмма Центрального банка Российской Федерации от 26 января 2007 года №1788-у).

Вопрос по поводу уплаты пени достаточно спорный, и при желании налогоплательщик может попытаться доказать, что данное требование не законно. Например, при не подтверждении нулевой ставки, у экспортера появляется обязанность уплатить НДС «задним числом» за тот период, в котором он отгрузил товары иностранному покупателю. Придется перечислить в бюджет пени за просрочку уплаты налога.

Аргументами в пользу налогоплательщика может послужить следующее. Согласно статье 75 НК РФ, пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик, плательщик сборов или налоговый агент должны выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов или сборов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Следовательно, пени начисляются в случае просрочки уплаты налога. Если факт экспорта не подтверждается, никакой просрочки нет. Ведь в течение 180 дней, начиная со дня отгрузки товара, которые дает налогоплательщику законодательство о налогах и сборах, говорить о неуплаченной сумме налога вообще не имеет смысла. Фактически в этот период отсутствует такое понятие как «неуплаченная сумма налога», исходя из которой и определяется величина пени.

Однако позиция налоговых органов по этому поводу однозначна: налогоплательщик должен заплатить пени. Поэтому, тем, кто решится спорить с «налоговиками» по этому вопросу, скорее всего, придется свою позицию отстаивать в суде.

Пени уплачиваются одновременно с уплатой сумм налога и сбора или после уплаты таких сумм в полном объеме.

Как и в отношении налогов и сборов пени могут быть взысканы принудительно за счет денежных средств налогоплательщика на счетах в банке, а также за счет иного имущества налогоплательщика в порядке, предусмотренном статьями 46 - 48 НК РФ.

Принудительное взыскание пеней с организаций и индивидуальных предпринимателей производится в порядке, предусмотренном статьями 46 и 47 НК РФ, а с физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями, - в порядке, предусмотренном статьей 48 НК РФ.

Не начисляются пени на сумму недоимки, которую налогоплательщик не мог погасить в силу того, что по решению налогового органа или суда были приостановлены операции налогоплательщика в банке или наложен арест на имущество налогоплательщика (статьи 76, 77 НК РФ).

В Письме МНС Российской Федерации от 31 августа 2000 года №ФС-6-09/708@ (Приложение №109) разъясняется, что с учетом практики применения статьи 75 НК РФ можно сделать вывод о том, что налогоплательщик не имеет возможности самостоятельно погасить сумму недоимки в случае наложения судебным приставом - исполнителем по решению налогового органа либо суда ареста только на имущество третьей очереди, установленной статьей 59 Федерального закона №119-ФЗ (Приложение №16) очередности ареста и реализации имущества.

Подача заявления о предоставлении отсрочки (рассрочки) или инвестиционного налогового кредита не приостанавливает начисления пеней на сумму налога, подлежащую уплате.

На практике иногда возникает ситуация, когда платежи не своевременно поступают в бюджет по причине неверного указания реквизитов. В таком случае споры подлежат рассмотрению в суде с учетом правовой природы пеней и последствий для бюджета совершенных ошибок (Письмо Минфина Российской Федерации от 27 сентября 2005 года №03-02-07/1-245) (Приложение №84).

В тоже время, несвоевременное поступление платежей по вине банка не может повлечь за собой начисление пеней (Письмо Минфина Российской Федерации от 27 декабря 2005 года №03-02-07/1-351) (Приложение №85). При этом, налогоплательщик обязан представить в налоговый орган документы, подтверждающие исполнение в установленном порядке налогоплательщиком обязанности по уплате налога и устранения ошибки, допущенной банком.

При начислении пеней на сумму неуплаченных авансовых платежей, следует иметь в виду, что пени, предусмотренные статьей 75 НК РФ, могут быть взысканы с налогоплательщика в том случае, если в силу закона о конкретном виде налога авансовый платеж исчисляется по итогам отчетного периода на основе налоговой базы, определяемой в соответствии со статьями 53 и 54 НК РФ (Постановление Пленума ВАС Российской Федерации от 28 февраля 2001 года №5 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового Кодекса Российской Федерации») (Приложение №130).

Налоговые органы придерживаются мнения, что начисление пеней на неуплаченную или не полностью уплаченную сумму авансовых платежей является обоснованным, в том числе и по единому социальному налогу (Письмо ФНС Российской Федерации от 15 февраля 2006 года №ГВ-6-05/165@). В тоже время, судебная практика пошла по иному пути, и не признает правомерным начисление пеней на авансовые платежи. Например, Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 11 апреля 2006 года по делу №А11-15685/2005-К2-25/643 (Приложение №149), ФАС Восточно-Сибирского округа от 20 февраля 2006 года по делу №А19-15032/05-52-Ф02-433/06-С1 (Приложение №144). Такая позиция судов основывается на том, что авансовые платежи не могут квалифицироваться в качестве налогов (страховых взносов), несвоевременная уплата которых влечет начисление пеней.

В тоже время, налоговые органы с 1 января 2007 года вправе начислять пени за просрочку уплаты любых авансовых платежей в соответствии со статьей 75 НК РФ. Такие изменения были внесены Федеральным законом №137-ФЗ (Приложение №23).

В частности Письмом Минфина Российской Федерации от 20 июля 2006 года №03-03-04/1/600 сообщается, что:

«с 1 января 2007 года пеня, предусмотренная статьей 75 Кодекса, будет начисляться не только в том случае, если в силу закона о конкретном виде налога авансовый платеж исчисляется по итогам отчетного периода на основе налоговой базы, определяемой в соответствии со ст. ст. 53 и 54 Кодекса, но и в случае исчисления авансового платежа в ином, предусмотренном законодательством, порядке».

Федеральным законом 137-ФЗ (Приложение №23) в статью 75 НК РФ введен пункт 7, в соответствии с которым правила, изложенные в указанной статье распространяются на плательщиков сборов и налоговых агентов.

Также, в соответствии с федеральным Законом 137- ФЗ в рассматриваемую статью был введен пункт 8, на основании которого установлено, что если налогоплательщик следовал письменным разъяснениям Минфина России, при возникновении недоимки на него не только не будет наложен штраф, но и не будут начислены пени. Однако при этом должны быть соблюдены несколько условий:

1)   Разъяснения должны быть даны финансовым, налоговым или иным уполномоченным органом государственной власти (то есть не только Минфином России, но и налоговыми органами, а также, например, органами ФСС РФ, органами Пенсионного фонда РФ - по вопросам уплаты страховых взносов).

2)   Разъяснения должны быть даны непосредственно самому налогоплательщику или неопределенному кругу лиц. Таким образом, если налогоплательщик воспользуется иными разъяснениями Минфина, то возможны сложности, поскольку многие разъяснения финансового ведомства оформлены в виде частных ответов на запросы налогоплательщиков. Если непосредственно в тексте письма нет указания на то, что разъяснения даются для всех налогоплательщиков или налоговых органов, право использовать данные разъяснения придется доказывать в суде. Важно то, что таким же образом теперь сформулированы требования и в пункте 3 статьи 111 НК РФ к разъяснениям, освобождающим от ответственности (штрафов).

3)   Разъяснения должны по смыслу относиться к тому налоговому или отчетному периоду, в котором образовалась недоимка, вне зависимости от даты разъяснений.

4)   Освобождение от начисления пеней будет только в том случае, если разъяснения даны после 31 декабря 2006 года.

5) письменные разъяснения основаны на полной и достоверной информации.

Дополнения данной статьи пунктом 8 имеют важное значение, поскольку снимают ответственность с налогоплательщика (плательщика сборов, налогового агента) в случае выполнения письменных разъяснений финансовых, налоговых, других уполномоченных органов по вопросам применения законодательства о налогах и сборах, повлекших образование задолженности.

статья 76. Приостановление операций по счетам в банках организаций и индивидуальных предпринимателей

Статья 76 НК РФ определяет порядок приостановления операций по счетам в банках организаций и индивидуальных предпринимателей.

Федеральным законом 137-ФЗ данная статья изложена в новой редакции. Теперь, порядок приостановления операций по счетам в банках регламентирован более подробно, чем в предыдущей. Внесенные изменения направлены на защиту прав налогоплательщиков - организаций и индивидуальных предпринимателей.

Операции по счетам в банке могут быть приостановлены в целях обеспечения исполнения решения о взыскании налога или сбора.

Кроме того, приостановление операций налогоплательщика-организации по его счетам в банке может также осуществляться в случае непредставления этим налогоплательщиком-организацией налоговой декларации в налоговый орган в течение 10 дней по истечении установленного срока представления такой декларации. Отменяется это решение в течении одного дня после представления декларации.

Приостановление операций по счету означает прекращение банком всех расходных операций по данному счету.

Пункт 1 статьи 46 НК РФ определяет условия взыскания налога, сбора, а также пени за счет денежных средств, которые находятся на счетах налогоплательщика (плательщика сборов) - организации или налогового агента - организации в банках.

В случае неуплаты или неполной уплаты налога в установленный срок, обязанность по уплате налога исполняется принудительно путем обращения взыскания на денежные средства налогоплательщика или налогового агента на счетах в банках. Взыскание налога производится по решению налогового органа путем направления в банк, в котором открыты счета налогоплательщика или налогового агента, требования на списание и перечисление в соответствующие бюджеты необходимых денежных средств со счетов налогоплательщика или налогового агента.

С 1 января 2007 года, запрет на приостановление операций по счету распространяется не только на платежи, очередность исполнения которых в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации предшествует исполнению обязанности по уплате налогов и сборов, но также и на операции по списанию денежных средств в счет уплаты налоговых платежей в бюджет Российской Федерации.

Приостановление операций по счетам в банке налогоплательщика-организации осуществляется на основании решения, принимаемого руководителем или заместителем руководителя налогового органа, которым было направлено требование об уплате налога, пеней или штрафа. Причем, решение о приостановлении операций по счетам может быть принято только в случае неисполнения налогоплательщиком требования об уплате налога.

Федеральным законом №137-ФЗ скорректирован пункт 2 статьи 76 НК РФ, в связи с чем, у налогового органа возникает право, вынести решение о приостановлении операций по счетам только после вынесения решения о взыскании налога.

По общему правилу, приостановить операции по счетам банк может только в пределах суммы, указанной в решении налогового органа.

Форма решения о приостановлении операций по счетам налогоплательщика утверждена Приказом ФНС Российской Федерации от 1 декабря 2006 года №САЭ-3-19/825@. Этим же Приказом установлена и форма решения об отмене приостановления операций по счетам налогоплательщика.

Федеральным законом №137-ФЗ (Приложение №23) пункт 4 статьи 76 НК РФ изложен в новой редакции. Теперь указанным пунктом, налоговому органу предоставлено право передавать в банк решение о приостановлении операций на бумажном носителе или в электронном виде. Кроме того, положения пункта 4 теперь четко регламентируют порядок направления в банк решения путем наделения Центрального банка Российской Федерации полномочиями по его установлению.

Порядок направления решений о приостановлении операций по счетам налогоплательщика, а также об отмене указанного решения урегулирован Приказом ФНС Российской Федерации от 1 декабря 2006 года №САЭ-3-19/824@ (Приложение №61).

Решение налогового органа о приостановлении операций по счетам налогоплательщика (плательщика сборов) или налогового агента в банке и решение об отмене приостановления операций по счетам налогоплательщика (плательщика сборов) или налогового агента в банке, направляется в соответствующий банк на бумажном носителе по форме, при невозможности их направления в банк в электронном виде.

Решение налогового органа о приостановлении операций по счетам налогоплательщика (плательщика сборов) или налогового агента в банке и решение об отмене приостановления операций по счетам налогоплательщика (плательщика сборов) или налогового агента в банке направляется налоговым органом в банк заказным почтовым отправлением с уведомлением о вручении или вручается налоговым органом под расписку представителю банка.

Моментом получения банком решения налогового органа о приостановлении операций по счетам налогоплательщика (плательщика сборов) или налогового агента в банке, является:

- для решения, направленного в банк заказным почтовым отправлением, - дата и время, указанные в уведомлении о вручении;

- для решения, врученного под расписку представителю банка, - дата и время, указанные в отметке о принятии решения.

При направлении в соответствующий банк на бумажном носителе решения налогового органа о приостановлении операций по счетам налогоплательщика (плательщика сборов) или налогового агента в банке и решения об отмене приостановления операций по счетам налогоплательщика (плательщика сборов) или налогового агента в банке, заполняются все реквизиты указанных форм, утвержденных Федеральной налоговой службой, заполняемые налоговым органом.

Изменения, внесенные в пункт 4 возлагают на налоговый орган обязанность передать налогоплательщику копию решения о приостановлении операций по счетам в отличие от ранее предписанной обязанности направить уведомление.

Пунктом 5 статьи 76 НК РФ регламентируется обязанность банка не позднее следующего дня после получения решения о приостановлении операций по счетам сообщить в налоговый орган об остатках денежных средств налогоплательщика на счетах в банке, операции по которым приостановлены.

Решение налогового органа о приостановлении операций по счетам налогоплательщика-организации в банке подлежит безусловному исполнению банком.

Внесенные в пункт 7 комментируемой статьи Федеральным законом №137-ФЗ (Приложение №23) изменения предписывают фиксировать дату и время получения банком решения о приостановлении операций по счетам в уведомлении или расписке о получении решения. Порядок фиксации даты и времени при направлении решения банку в электронном виде устанавливается Центральным банком РФ.

Пунктом 8 статьи 76 НК РФ установлен порядок отмены решения о приостановлении операций по счетам налогоплательщика-организации в банке после взыскания налога. Приостановление операций по счетам налогоплательщика-организации в банке отменяется решением налогового органа не позднее одного операционного дня, следующего за днем получения налоговым органом документов (их копий), подтверждающих факт взыскания налога.

В соответствии с новой редакцией пункта 9 статьи 76 НК РФ, налогоплательщику предоставлено право подачи в налоговый орган заявления об отмене приостановления операций по своим счетам в банке с указанием счетов, на которых имеется достаточно денежных средств для исполнения решения о взыскании налога. Данному праву налогоплательщика корреспондирует обязанность налогового органа в течение двух дней принять решение об отмене приостановления операций по счетам в части превышения суммы денежных средств, указанной в решении о приостановлении операций по счетам.

В случае, если к указанному заявлению налогоплательщиком не приложены документы, подтверждающие наличие денежных средств на счетах, указанных в этом заявлении, налоговый орган вправе до принятия решения об отмене приостановления операций по счетам в течение дня, следующего за днем получения такого заявления налогоплательщика, направить в банк, в котором открыты указанные налогоплательщиком счета, запрос об остатках денежных средств на этих счетах.

После получения от банка информации о наличии денежных средств на счетах налогоплательщика в банке в размере, достаточном для исполнения решения о взыскании, налоговый орган обязан в течение двух дней принять решение об отмене приостановления операций по счетам налогоплательщика-организации в части превышения суммы денежных средств, указанной в решении налогового органа о приостановлении операций по счетам налогоплательщика-организации в банке.

На основании пункта 10 статьи 76 НК РФ банк освобождается от ответственности за те убытки, которые понес налогоплательщик-организация в результате приостановления его операций в банке по решению налогового органа.

Необходимо отметить, что наличие решения о приостановлении операций по счетам организации запрещает банку открывать этой организации новые счета.

В соответствии с изменениями, внесенными в комментируемую статью Законом №137- ФЗ, положения, устанавливающие порядок приостановления операций по счетам в банках, распространяют свое действие на индивидуальных предпринимателей, а также нотариусов, занимающихся частной практикой и адвокатов, учредивших адвокатские кабинеты.

В соответствии с пунктом 12 при наличии решения о приостановлении операций по счетам организации банк не вправе открывать этой организации новые счета.

статья 77. Арест имущества

На основании статьи 77 НК РФ установлено правило, в каких случаях производится арест имущества. Изменения, внесенные в комментируемую статью, уточняют, что арест имущества является способом обеспечения решения о взыскании не только налогов, но также пеней и штрафов.

Арест имущества производится в том случае, если налогоплательщик не исполняет в установленные сроки обязанность по уплате налога, пеней или штрафа, и есть вероятность, что он может скрыться либо скрыть свое имущество.

Арест имущества в данном случае является обеспечением погашения налога, пеней или штрафа. Сущностью ареста является ограничение права собственности в отношении арестованного имущества, в первую очередь это ограничение по распоряжению имуществом. Таким образом, не может быть предметом ареста имущество, которым владеет организация на ином титуле (Постановление ФАС Поволжского округа от 6 декабря 2005 года №А12-3592/05-С32) (Приложение №165).

Согласно пункту 2 арест имущества может быть полным или частичным.

Полным арестом имущества признается такое ограничение прав налогоплательщика-организации в отношении его имущества, при котором он не вправе распоряжаться арестованным имуществом, а владение и пользование этим имуществом осуществляются с разрешения и под контролем налогового или таможенного органа.

Частичным арестом признается такое ограничение прав налогоплательщика-организации в отношении его имущества, при котором владение, пользование и распоряжение этим имуществом осуществляются с разрешения и под контролем налогового или таможенного органа.

Приказом МНС Российской Федерации от 31 июля 2002 №БГ-3-29/404 «Об утверждении Методических рекомендаций по порядку наложения ареста на имущество налогоплательщика в обеспечение обязанности по уплате налога» (Приложение №60) утверждены Методические рекомендации, которые разъясняют порядок наложения ареста на имущество налогоплательщика (плательщика сборов) или налогового агента в обеспечение обязанности по уплате (перечислению) налога, осуществляемого налоговыми органами с санкции прокурора в соответствии со статьей 77 НК РФ.

Статья 77 НК РФ предусматривает арест имущества в качестве способа обеспечения исполнения решения о взыскании налога. Указанный арест имущества может быть произведен только с санкции прокурора и является временным ограничением права собственности налогоплательщика (плательщика сборов) или налогового агента в целях обеспечения налоговых обязательств.

Пункт 4 говорит о том, что арест может быть наложен на все имущество налогоплательщика-организации. Но в тоже время необходимо соблюдать правило пункта 5, согласно которому, аресту подлежит только то имущество, которое необходимо и достаточно для исполнения обязанности по уплате налога, пеней и штрафов.

Арест имущества налогоплательщика (плательщика сборов) или налогового агента в качестве способа обеспечения решения о взыскании налога производится при одновременном наличии двух условий:

- неисполнение налогоплательщиком (плательщиком сборов) или налоговым агентом в установленный срок обязанности по уплате налога;

- достаточные основания полагать, что указанное лицо предпримет меры, чтобы скрыться или скрыть свое имущество.

Сроки уплаты налогов и сборов определяются в соответствии со статьей 57 НК РФ.

Под основаниями, свидетельствующими о том, что налогоплательщик (плательщик сборов) или налоговый агент (должностные лица налогоплательщика (плательщика сборов) или налогового агента - организации) предпримет меры скрыться либо скрыть свое имущество, рекомендуется понимать одно из нижеследующих оснований:

- наличие на балансе налогоплательщика (плательщика сборов) или налогового агента движимого имущества, в том числе ценных бумаг, денежные средства, от реализации которых достаточны для погашения более 25 процентов суммы неуплаченного налога;

- наличие на балансе налогоплательщика (плательщика сборов) или налогового агента дебиторской задолженности, возможной к взысканию, если налогоплательщик (плательщик сборов) или налоговый агент не принимает мер к взысканию в установленном законом порядке в течение более одного квартала;

- размер общей суммы задолженности по налоговым и иным обязательным платежам (с учетом штрафов и пени), в том числе отсроченной (рассроченной) к уплате, превышает 50 процентов балансовой стоимости имущества налогоплательщика (плательщика сборов) или налогового агента;

- получение налоговым органом сведений из органов прокуратуры, внутренних дел, ФСФО России и из иных официальных источников, свидетельствующих о выводе (сокрытии) активов организации или о намерении должностных лиц налогоплательщика (плательщика сборов) или налогового агента - организации скрыться;

- анализ должностными лицами налогового органа деятельности налогоплательщика (плательщика сборов) или налогового агента, позволяющий сделать вывод о возможном уклонении от уплаты налога, например: систематическое уклонение налогоплательщика (плательщика сборов) или налогового агента от явки в налоговый орган, организацией налогоплательщиком (плательщиком сборов) или налоговым агентом срочной распродажи имущества или переоформление имущества на подставных лиц, участие посреднических фирм в расчетах налогоплательщика (плательщика сборов) или налогового агента за его продукцию, аккумулирование средств налогоплательщика (плательщика сборов) или налогового агента на счетах других юридических лиц;

- иные обстоятельства и сведения, которые могут быть признаны налоговым органом основанием для наложения ареста, в том числе:

неисполнение налогоплательщиком (плательщиком сборов) или налоговым агентом решения налогового органа, вынесенного по результатам налоговой проверки;

получение налоговым органом сведений о фактах сокрытия выручки от реализации товаров (работ, услуг) за прошлые налоговые периоды, по которым наступил срок уплаты налога;

получение налоговым органом сведений о фактах неуплаты косвенных налогов за прошлые налоговые периоды или о фактах необоснованного возмещения сумм косвенных налогов из бюджета;

несовпадение местонахождения имущества организации должника с его юридическим адресом;

руководитель организации должника выступает учредителем нового юридического лица и осуществляет передачу имущества руководимого им юридического лица в качестве уставного капитала вновь создаваемой организации;

юридическое лицо не представляет в налоговые органы необходимые для расчета налогов документы два и более отчетных периода и при этом невозможно найти руководство юридического лица по указанному в учредительных документах адресу.

Наличие хотя бы одного из перечисленных обстоятельств, при неисполнении налогоплательщиком (плательщиком сборов) или налоговым агентом обязанности по уплате налога в установленный срок, является основанием для вынесения решения о наложении ареста на имущество указанного налогоплательщика (плательщика сборов) или налогового агента.

Постановление о наложении ареста на имущество налогоплательщика (плательщика сборов) или налогового агента не позднее дня, следующего за днем вынесения данного постановления, направляется в 3-х экземплярах в орган прокуратуры, осуществляющий надзор за законностью деятельности соответствующего налогового органа, вынесшего указанное постановление, для решения вопроса о санкционировании ареста.

Должностные лица налогового органа обязаны предоставить все документы прокурору, подтверждающие обстоятельства, перечисленные в пункте 3 Методических рекомендаций, утвержденных Приказом МНС Российской Федерации от 31 июля 2002 №БГ-3-29/404 «Об утверждении Методических рекомендаций по порядку наложения ареста на имущество налогоплательщика в обеспечение обязанности по уплате налога» (Приложение №60).

Постановление о наложении ареста на имущество налогоплательщика (плательщика сборов) или налогового агента должно содержать:

а) фамилию, имя, отчество должностного лица и наименование налогового органа, вынесшего постановление;

б) дату вынесения и номер постановления;

в) наименование и адрес налогоплательщика (плательщика сборов) или налогового агента;

г) ссылку на закон, устанавливающий порядок уплаты конкретных налогов;

д) сумму недоимки по налогам и иным обязательным платежам в бюджет и государственные внебюджетные фонды, на которую должно быть арестовано имущество;

е) вид ареста (полный или частичный);

ж) перечень имущества, подлежащего аресту;

з) основания, позволяющие полагать, что указанное лицо предпримет меры, чтобы скрыться либо скрыть свое имущество.

Постановление подписывается должностным лицом и заверяется гербовой печатью налогового органа.

При наложении частичного ареста постановление должно содержать порядок распоряжения (налогоплательщиком (плательщиком сборов) или налоговым агентом) арестованным имуществом, устанавливающий обязательность обращения налогоплательщика (плательщика сборов) или налогового агента в налоговый орган за разрешением на отчуждение, в том числе по договорам залога, аренды арестованного имущества.

Несоблюдение установленного порядка владения, пользования и распоряжения имуществом, на которое наложен арест, является основанием для привлечения виновных лиц к ответственности, предусмотренной статьей 125 НК РФ и (или) иными федеральными законами.

Отчуждение (за исключением производимого под контролем либо с разрешения налогового или таможенного органа, применившего арест), растрата или сокрытие имущества, на которое наложен арест, не допускаются.

Постановление должно предусматривать предупреждение налогоплательщика (плательщика сборов) или налогового агента об ответственности за несоблюдение установленного порядка владения, пользования и распоряжения имуществом.

Решение о санкционировании ареста принимает орган прокуратуры.

При отказе в выдаче санкции по причине несоблюдения формы постановления, после внесения соответствующих исправлений налоговым органом, постановление подлежит повторному направлению в орган прокуратуры.

В случае отказа в даче санкции прокурором налоговый орган вправе обратиться с этим же вопросом к вышестоящему прокурору.

Налоговый орган не позднее дня, следующего за днем получения санкции прокурора, вручает постановление об аресте имущества налогоплательщику (плательщику сборов) или налоговому агенту либо его представителю под роспись либо направляет его по почте заказным письмом.

Арест имущества производится налоговым органом в срок не позднее 3-х рабочих дней, следующих за днем получения санкции органа прокуратуры. При производстве ареста составляется протокол об аресте имущества. В случае нахождения имущества, подлежащего аресту, не в одном месте допускается составление нескольких протоколов об аресте.

В протоколе либо в прилагаемой к нему описи перечисляется и описывается имущество, подлежащее аресту, с точным указанием его наименования, количества и индивидуальных признаков предметов, а при возможности - их стоимости.

В протоколе должно быть отражено предупреждение налогоплательщика (плательщика сборов) или налогового агента об ответственности за несоблюдение установленного порядка владения, пользования и распоряжения имуществом.

При производстве ареста необходимо учитывать, что аресту подлежит только то имущество, которое необходимо и достаточно для исполнения обязанности по уплате налога. Аресту подлежит имущество, балансовая стоимость которого равна указанной в постановлении сумме неуплаченного налога.

При невозможности определения балансовой стоимости имущества его стоимость определяется должностным лицом, производящим арест, с учетом мнения специалиста (при участии такового в произведении ареста) или специализированной организации.

При необходимости к производству ареста могут быть привлечены сотрудники органов внутренних дел в качестве лиц, обеспечивающих безопасность должностных лиц налогового органа, производящих арест.

Арест имущества производится с участием понятых. В качестве понятых могут быть вызваны любые незаинтересованные в исходе дела физические лица.

Должностное лицо, производящее арест, обязано в устной форме разъяснить права и обязанности лицам, участвующим в производстве ареста имущества в качестве понятых, специалистов, а также налогоплательщику (плательщику сборов) или налоговому агенту (его представителю).

Протокол подписывается должностным лицом, производящим арест, понятыми, специалистами (при их участии в произведении ареста), а также налогоплательщиком (его представителем). В случае отказа кого-либо из числа вышеперечисленных лиц подписать протокол должностное лицо отражает данный факт в протоколе.

Налоговый орган не позднее дня, следующего за днем составления протокола, вручает его налогоплательщику (плательщику сборов) или налоговому агенту (его представителю) под роспись либо направляет его по почте заказным письмом.

Основанием для отмены решения об аресте имущества является:

а) решение должностного лица налогового органа об отмене ареста;

б) решение вышестоящего налогового органа;

в) решение суда или арбитражного суда.

Должностное лицо, принявшее решение о наложении ареста, принимает решение о его отмене не позднее дня, следующего за днем получения от налогоплательщика (плательщика сборов) или налогового агента документов, подтверждающих уплату налога, либо соответствующих решений налогового органа или вступления в законную силу решения суда.

Частичное снятие наложенного на имущество ареста по мере погашения налогоплательщиком-должником недоимки по уплате налогов действующим законодательством не предусмотрено (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 12 января 2005 года №А66-4562-04) (Приложение №173).

После наложения ареста на имущество налогоплательщика (плательщика сборов) или налогового агента судебным приставом - исполнителем для взыскания налога в порядке, предусмотренном статьей 47 НК РФ, арест, наложенный по решению должностного лица налогового органа на основании статьи 77 НК РФ, считается прекращенным и подлежит отмене руководителем (заместителем руководителя) налогового органа.

Решение об отмене ареста оформляется постановлением. Данное постановление в течение трех рабочих дней направляется (вручается) в орган прокуратуры, давший санкцию на арест имущества. Постановление об отмене ареста должно содержать:

а) фамилию, имя, отчество должностного лица и наименование налогового органа, вынесшего указанное постановление;

б) дату принятия и номер постановления о наложении ареста на имущество налогоплательщика (плательщика сборов) или налогового агента;

в) основания вынесения постановления;

г) перечень имущества, на которое был наложен арест;

д) дату вынесения указанного постановления.

Постановление об отмене ареста подписывается руководителем налогового органа (его заместителем), заверяется гербовой печатью налогового органа и доводится до сведения налогоплательщика (плательщика сборов) или налогового агента.

Налогоплательщику предоставляется право обжаловать действия налогового органа в вышестоящий налоговый орган и (или) в суд. Подача жалобы не приостанавливает действия постановления о наложении ареста на имущество.

Формы процессуальных документов составляемых про произведении ареста утверждены Приказом МНС Российской Федерации от 31 июля 2002 №БГ-3-29/404 «Об утверждении Методических рекомендаций по порядку наложения ареста на имущество налогоплательщика в обеспечение обязанности по уплате налога» (Приложение №60).

Рассмотренные правила применяются также в отношении ареста имущества налогового агента - организации и плательщика сбора - организации.