Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент

Статья 176. Основания производства осмотра

Комментарий кстатье 176

1. В к.с., помимо положений, позволяющих сформулировать основания производства осмотра, закреплен перечень видов этого следственного действия, а также возможность осуществления его до возбуждения уголовного дела.

2. Осмотр - это следственное действие, направленное на собирание доказательств в основном путем непосредственного наблюдения за не являющимся телом человека объектом и отражения его результатов в соответствующем протоколе. Принуждение в рамках этого следственного действия может применяться только при осмотре жилища по решению, принятому в порядке ст. 165УПК. Сущность осмотра заключается не в поиске и изъятии, а в обозрении и изучении обстановки (предметов, документов и т.п.).

3. Некоторые ученые так формулируют определение осмотра, что правоприменитель может посчитать возможным проведение в ходе этого следственного действия исследований <930>. Проведение исследования (опытного действия) - это элемент других следственных действий - судебной экспертизы и следственного эксперимента, но никак не осмотра. Если признать, что опытные действия (исследование в этом значении данного термина) могут быть проведены в процессе осмотра, стирается грань между осмотром и следственным экспериментом.

--------------------------------

<930> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу... М.: Экзамен XXI, 2002. С. 399; и др.

4. Главное отличие осмотра от выемки, обыска и некоторых других следственных действий - при осмотре (за исключением осмотра жилища, производимого по решению, принятому в порядке ст. 165УПК) нельзя применять принуждение. Если руководитель предприятия возражает против осмотра его офиса и не пускает на место происшествия, следственно-оперативная группа не вправе производить осмотр. Если есть к тому основания, можно приступить к обыску, в процессе которого будет осуществлено обозрение и изучение обстановки, то есть, по сути, осмотр, однако не как самостоятельное следственное действие, а лишь как часть другого следственного действия - обыска.

5. Полностью согласен с высказанной К.Б. Калиновским идеей разграничения принудительного осмотра жилища и обыска. Если в жилище нужно найти и изъять предметы, обнаружить труп или разыскиваемое лицо, то производится обыск. Если в жилище необходимо исследовать обстановку (наличие и характер повреждений двери, тип запорного устройства, расположение комнат, высоту и размер окон, цвет занавесок и т.п.), данная задача может быть решена путем проведения осмотра <931>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарийк Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации А.В. Смирнова, К.Б. Калиновского (под общ. ред. А.В. Смирнова) включен в информационный банк.

<931> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.В. Смирнова. 2003. С. 455.

6. Вч. 1 к.с.упоминается о нескольких объектах наблюдения, которое осуществляется в процессе осмотра. Данное обстоятельство позволяет классифицировать осмотры по видам. Между тем анализ содержанияк.с.и некоторых иных статей УПК позволяет констатировать, что вк.с.приведен не исчерпывающий перечень видов осмотра.

7. Во-первых, осмотры следует подразделить на осмотр места происшествия и иные осмотры.

8. Осмотры места происшествия бывают:

а) осмотры места происшествия - местности;

б) осмотры места происшествия - жилища;

в) осмотры места происшествия - иного помещения.

9. По объектам исследования иные осмотры подразделяются на осмотр:

а) местности;

б) жилища;

в) иного помещения;

г) предметов;

д) документов, (в том числе почтово-телеграфных отправлений <932>, на которые наложен арест, фонограммы записи телефонных и иных переговоров, а равно документов, содержащих информацию о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами);

--------------------------------

<932> Исходя из редакции п. 8 ч. 2 ст. 29,п. 8 ч. 2 ст. 213,п. 2 ч. 3 ст. 239УПК данный вид осмотра допустимо именовать и осмотром арестованной почтово-телеграфной корреспонденции.

е) живых организмов (за исключением тела человека);

ж) трупа.

10. Правовая основа осмотра трупа закреплена в ст. 178УПК, а осмотра арестованных почтово-телеграфных отправлений - вст. 185УПК. Об осмотре живых организмов (за исключением тела человека) не сказано ни в одной из статейУПК, и поэтому о данной разновидности осмотра в некоторых комментариях не упоминается <933>. Но классификация не будет полной, если в ней отсутствует названная группа осмотров. Живые организмы (их тело) нельзя признать предметом или каким-либо иным объектом, который упомянут вч. 1 к.с.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарийк Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации Б.Т. Безлепкина включен в информационный банк согласно публикации - Проспект, 2012 (11-е издание, переработанное и дополненное).

<933> См., к примеру: Безлепкин Б.Т. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу... С. 226 - 227.

11. В приведенной классификации нет также осмотра человека (тела человека). Осмотра тела человека нет в данной классификации осмотров в связи с тем, что установление следов преступления на теле человека - одна из задач другого следственного действия - освидетельствования (ст. 179УПК).

12. Освидетельствование является самостоятельным следственным действием, в процессе которого на теле человека устанавливается наличие (отсутствие) не только следов преступления, но и особых примет, телесных повреждений, выявляется состояние опьянения или иные свойства и признаки, имеющие значение для уголовного дела. Так же как и при осмотре, данные задачи решаются в основном путем наблюдения и отражения его результатов в соответствующем протоколе.

13. Итак, не любой объект может быть осмотрен. Люди осмотру как следственному действию не подвергаются. В этой связи представляется несколько непоследовательным утверждение некоторых ученых, что следственный "осмотр - это непосредственное изучение... участков местности, помещений, отдельных предметов и иных объектов" <934>. Иным объектом может быть и тело человека. Но тело человека не может быть объектом следственного действия - осмотра. Данное утверждение тем более странно с учетом того, что автор затем пишет о том, что освидетельствование и осмотр - это разные следственные действия <935>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарийк Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации Б.Т. Безлепкина включен в информационный банк согласно публикации - Проспект, 2012 (11-е издание, переработанное и дополненное).

<934> См.: Безлепкин Б.Т. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу... С. 226.

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарийк Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации Б.Т. Безлепкина включен в информационный банк согласно публикации - Проспект, 2012 (11-е издание, переработанное и дополненное).

<935> См.: Там же. С. 230 - 231.

14. Помимо закрепленной законодателем в ч. 1 к.с.классификации осмотров, могут быть предложены и иные основания классификации. По непосредственным задачам, а также месту в уголовном процессе осмотры можно разделить на те, которые производятся:

- до возбуждения уголовного дела;

- после возбуждения уголовного дела;

- первоначальные;

- повторные;

- дополнительные.

15. По кругу участников:

- с участием специалиста;

- без такового.

16. Приведенный здесь перечень классификаций осмотров нельзя признать исчерпывающим.

17. Первым объектом исследования в рамках осмотра в ч. 1 к.с.названо место происшествия. Под местом происшествия принято понимать место, где имело место событие или составная часть события преступления (общественно опасного деяния), а также место обнаружения общественно опасных последствий такового. Место обнаружения общественно опасных последствий совершения преступления не совпадает с местом совершения преступления в случаях, когда, к примеру, преступление совершено в вагоне двигающегося транспортного средства, когда преступник спрятал труп в другом месте. В предложенных ситуациях место, где было обнаружено, что в транспортном средстве совершено деяние, содержащее уголовно-процессуально значимые признаки состава преступления, или где был обнаружен труп, не будет тем местом, где совершено преступление, но тем не менее будет местом происшествия.

18. Определиться с тем, что является местом происшествия, очень важно, потому что только осмотр места происшествия (документов, предметов, трупа) может быть произведен до возбуждения уголовного дела. В этой связи нельзя не обратить внимание на несоответствие закону определения места происшествия, которое дано Ю.Г. Торбиным. В своем комментарии к ст. 176 УПК ученый рекомендует под местом происшествия понимать "открытый или закрытый участок местности либо водоема, помещение, различные виды транспортных средств или их части, в пределах которых обнаружены следы преступления или иные доказательства, имеющие значение для уголовного дела" <936>.

--------------------------------

<936> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 года... С. 302.

19. Не будем анализировать редакцию всего определения. Конечно, любую часть транспортного средства именовать местом происшествия несколько нелепо. Но здесь хотя бы понятна мысль, которую хотел выразить автор. Говоря о частях транспортного средства, думается, он имел в виду такие части, которые можно назвать помещением, - каюту теплохода, купе вагона поезда и т.п. Но совершенно неприемлема фраза, завершающая дефиницию. Категорически возражаю против расширения границ места происшествия до участков местности, в пределах которых обнаружены доказательства, имеющие значение для дела. Так можно обосновать осмотр в любом месте и любой осмотр назвать осмотром места происшествия, что, собственно, позволит любой осмотр производить до возбуждения уголовного дела. Получится такая ситуация, когда, к примеру, можно будет осмотреть помещение отдела кадров (место, в пределах которого обнаружено доказательство - характеристика лица, в отношении которого решается вопрос о возбуждении уголовного дела), где хранится личное дело лица, если возникла необходимость в таком доказательстве, которым является его характеристика.

20. Ссылаясь на такое разъяснение понятия "место происшествия", приведенное известным ученым правоведом в солидном комментарии к Уголовно-процессуальному кодексу РФ, нерадивые следователи (дознаватели и др.) смогут не только любой осмотр производить до возбуждения уголовного дела, но и под видом осмотра места происшествия осуществлять незаконные обыски, опять же до возбуждения уголовного дела.

21. Исходя из содержания ч. 1 к.с.самостоятельной разновидностью осмотра является осмотр местности. Когда осматриваемая местность была местом происшествия, производится осмотр места происшествия, а не осмотр местности. Осмотр местности производится в тех случаях, когда имеются основания осмотра данного объекта, но местом происшествия или помещением и, разумеется, предметом, документом и т.д. осматриваемая местность не является.

22. Границы, которые занимает местность, могут быть гораздо больше границ осмотра. Осмотру, как правило, подлежит часть местности, которую, по мнению следователя (дознавателя и др.), следует осмотреть.

23. Местностью могут быть названы любые участки территории, ландшафта, где бы они ни располагались.

24. В ч. 1 ст. 12,п. 4 ч. 2 ст. 29,ч. 5 ст. 165УПК предусмотрен особый порядок принятия и оформления решения об осмотре жилища. Осмотр жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц осуществляется по решению суда. Следователь (дознаватель и др.) обращается к указанному должностному лицу с ходатайством о принятии соответствующего решения.

25. Жилище может быть местом происшествия. В этом случае осмотр производится по правилам осмотра места происшествия, а когда против проведения такого следственного действия возражают проживающие в нем лица - решение о производстве такого осмотра может принять только суд.

26. Осмотр может быть произведен в различных помещениях, часть из которых признается жилищем. Соответственно, осмотр помещения, не являющегося жилищем и местом происшествия, именуется осмотром иного помещения. В правилах принятия решения и производства осмотра иного помещения и осмотра местности нет различий. Поэтому не имеет ни научной, ни практической ценности формулирование тех признаков каждого из названных понятий, которые позволяли бы в любой ситуации правильно именовать объекты осмотра, которые одновременно имеют схожесть как с местностью, так и с иным помещением.

27. Нет отличий и в порядках принятия решения и осуществления осмотра предмета и осмотра документа. Поэтому особой значимости нет в определении содержания того и другого понятия. Следует обратить внимание лишь на то, что в качестве документа могут быть осмотрены такие виды доказательств, как иной документ (ст. 84УПК) и часть вещественных доказательств (ст. 81УПК), которые по своей сути являются документами.

28. Не подлежат осмотру, хотя и являются документами в общежитейском смысле этого слова, заключения эксперта и специалиста (ст. 80УПК), а также протоколы следственных (судебных) действий (ст. 83УПК). Так же обстоят дела с документами, в которых должным образом оформлены процессуальные решения по уголовному делу (материалу осуществляемой в порядкест. 144УПК проверки). Речь идет об уголовно-процессуальных документах властно-распорядительного характера: постановлениях, обвинительных заключениях, определениях, приговорах и т.п. следователей (дознавателей и др.) и судов (судей). Данные носители информации при определенных обстоятельствах могут быть осмотрены, но только по другому уголовному делу, где они будут выступать в качестве вещественного доказательства или иного документа, а не заключения эксперта (специалиста) или протокола следственного (судебного) действия. В этом случае они будут осмотрены в порядке, предусмотренном для осмотра документов.

29. Таким образом, документы, о которых идет речь в ч. 1 ст. 176УПК, - это не являющиеся заключением эксперта (специалиста) или протоколом следственного (судебного) действия, а также уголовно-процессуальным документом властно-распорядительного характера любые письменные или иным способом оформленные акты, удостоверяющие или излагающие факты и обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела.

30. Характеризуя осмотр документов, И.А. Попов пишет, что, "осматривая каждый документ, следователю необходимо обращать внимание на все реквизиты, фиксируя следующую информацию: когда, кем и где он составлен, выдан; имело ли лицо, его подписавшее, на это необходимые полномочия и др." <937>. Данная характеристика частично верна лишь по отношению к части осмотров. Это требования к осмотру документов, исходящих от официальных лиц и органов. В уголовном же процессе осмотру подлежат не только такие документы. Уголовно-процессуальное значение могут иметь и не подписанные документы (фотографии, аудиозапись, записки, анонимные письма и т.п.). И такого рода документы могут выступать объектом осмотра.

--------------------------------

<937> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации... М.: Экзамен XXI, 2002. С. 400.

31. Между тем, какой бы документ не осматривался, в протокол осмотра всегда включаются только те сведения, которые непосредственно наблюдались (при осмотре аудиозаписи - были услышаны <938>) осматривающим его лицом. В протоколе не должно содержаться показаний и умозаключений присутствующих при осмотре лиц. Показания являются содержанием протокола другого следственного действия - допроса или очной ставки. Выводы (умозаключения) обычно содержатся в заключении эксперта (специалиста) или протоколе следственного эксперимента. Именно поэтому трудно согласиться с рекомендацией фиксировать в протоколе осмотра документа, имело ли лицо, его подписавшее, на это необходимые полномочия. В протоколе отражаются сведения, которые затем позволят установить составителя документа. А имел ли он на то полномочия, будет устанавливаться в процессе дальнейшего предварительного расследования.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарийк Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации А.В. Смирнова, К.Б. Калиновского (под общ. ред. А.В. Смирнова) включен в информационный банк.

<938> Существует мнение, что в протоколе осмотра могут быть зафиксированы также температура объекта, резкий запах. См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.В. Смирнова. 2003. С. 454.

32. И еще об одном. Законодатель особо выделил такие разновидности осмотра документа, как осмотр документов, содержащих информацию о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, а также осмотр фонограммы, осуществляемое по решению суда получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами и записи телефонных и иных переговоров. О них говорится в ч. 5 ст. 186.1ич. ч. 6и7 ст. 186УПК.

33. Эти виды осмотра осуществляются лишь во время или после производства следственного действия, именуемого "получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами", а равно "контроль и запись переговоров". Следователь (дознаватель и др.) сначала получает от осуществляющей услуги связи организации соответствующие документы или при контроле и записи переговоров истребует фонограмму у органа, осуществляющего контроль и запись переговоров.

Информация о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами предоставляется в опечатанном виде с сопроводительным письмом, в котором указываются период, за который она предоставлена, и номера абонентов и (или) абонентских устройств. Фонограмма следователю (дознавателю и др.) присылается в опечатанном виде также со специальным сопроводительным письмом. Только после этого указанные документы могут быть осмотрены. Цели осмотра документов, содержащих информацию о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, а также фонограммы такие же, как и у любого другого вида осмотра, - выяснение (обнаружение) обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.

34. Фонограммы, полученные в результате осуществления контроля и записи переговоров, носители информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, так же как почтово-телеграфные отправления, на которые наложен арест, - это документы. Соответственно, осмотр фонограммы, полученной в результате осуществления контроля и записи переговоров, носителей информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, так же как осмотр почтово-телеграфных отправлений, на которые наложен арест, - это разновидность осмотра документов.

35. Предметом следует именовать все остальные не являющиеся документом, заключением эксперта (специалиста) или протоколом следственного (судебного) действия, а также уголовно-процессуальным документом властно-распорядительного характера, трупом, помещением и участком местности неодушевленные объекты реальной действительности. Все они при наличии к тому оснований могут быть подвергнуты осмотру в качестве предмета.

36. В качестве предмета - потенциального вещественного доказательства подлежат обязательному осмотру все объекты, которые обладают признаками вещественного доказательства. Согласно требованиям ч. 1,п. 4 ч. 3 ст. 81УПК такому виду осмотра подлежат все предметы:

- которые служили орудиями преступления или сохранили на себе следы преступления;

- на которые были направлены преступные действия;

- деньги, ценности и иное имущество, полученные в результате совершения преступления;

- иные предметы и документы, отобразившие на себе вне уголовного процесса информацию (следы) о событии преступления.

37. Результаты осмотра позволяют принять решение о признании предмета вещественным доказательством и приобщении к уголовному делу. Решение оформляется специальным постановлением (ч. 2 ст. 81УПК).

38. В ч. 1 к.с.говорится о производстве осмотра в целях обнаружения и выявления определенных сведений. В этой связи неплохо было бы узнать, какое значение законодатель привносит в использованный им термин "производство осмотра". Производство осмотра начинается не с принятия решения (ходатайства перед судом о его принятии при принудительном осмотре жилища), а с первых действий по осуществлению непосредственного наблюдения за объектом осмотра в целях обнаружения (выявления) информации, имеющей значение для уголовного дела. Принудительный осмотр жилища начинается с оглашения решения суда лицам, проживающим в помещении. Завершается любой осмотр вместе с окончательным оформлением и подписанием протокола осмотра и прилагаемых к нему схем, фототаблиц и т.п.

39. Некоторые авторы говорят о фиксации результатов осмотра в якобы существующих протоколах таких следственных действий, как наложение ареста на почтово-телеграфные отправления и их выемка и контроль и запись переговоров <939>. Следственные действия такие есть, а протокола наложения ареста на почтово-телеграфные отправления и их выемки, так же как протокола контроля и записи переговоров, не существует. Законодателем предусмотрена возможность осмотра почтово-телеграфных отправлений, на которые наложен арест, и осмотра (прослушивания) фонограммы, которая получена в результате производства контроля и записи телефонных и иных переговоров. Результаты же данных осмотров, так же как и результаты любых других осмотров, фиксируются в протоколе осмотра арестованного почтово-телеграфного отправления и протоколе осмотра и прослушивания фонограммы. Так как почтово-телеграфные отправления и фонограммы - это документы, то протокол их осмотра может быть назван и протоколом осмотра документа. Как бы протокол ни был назван, осмотр завершается после его окончательного оформления, но не после завершения осуществления контроля и записи переговоров либо деятельности, связанной с наложением ареста на почтово-телеграфные отправления.

--------------------------------

<939> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации... М.: Юристъ, 2002. С. 363.

40. Производство осмотра направлено на обнаружение и выявление определенного рода данных, между тем в процессе осмотра могут быть осуществлены и иные, помимо обнаружения и выявления, действия. Во время осмотра имеющие отношение к уголовному делу сведения могут быть получены и закреплены; кроме того, могут быть изъяты, закреплены, упакованы и опечатаны предметы (в том числе части предметов), документы, имеющие значения для уголовного дела, изготовлены слепки и оттиски следов и т.п.

41. В к.с.не говорится, кто производит осмотр. С учетом того что собиранием доказательств занимается не только стороны, но и суд (ст. 86УПК), важно установить исчерпывающий круг должностных лиц и органов, уполномоченных производить данное следственное действие.

42. В ст. 177УПК, в которой закреплены основные требования к порядку производства осмотра, говорится только об одном из должностных лиц, уполномоченных производить осмотр. Здесь законодатель упоминает о следователе. Между тем производить осмотр вправе также дознаватель, начальник подразделения дознания, орган дознания, руководитель (член) следственной группы (группы дознавателей), руководитель следственного органа и суд; производить же осмотр, урегулированныйст. ст. 176-178УПК, - те же должностные лица и органы, за исключением суда.

43. В ч. 1 к.с.идет речь о целях осмотра. Данное следственное действие нацелено на отыскание (обнаружение) в основном путем одного лишь личного следователем (дознавателем и др.) наблюдения (измерения, фотографирования, изъятия и др.) фактических данных, имеющих отношение к делу.

44. В к.с.названы не все виды осмотров. Между тем вышеуказанные цели преследуют и все остальные осмотры (осмотр трупа, арестованных почтово-телеграфных отправлений и живых организмов).

45. В литературе высказано мнение, что осмотр места происшествия может быть "необходим для пресечения совершаемого преступления или обнаружения скрывающихся преступников" <940>. Не подкрепленная ни малейшим обоснованием такая позиция вряд ли будет поддержана учеными. Трудно представить, как путем осмотра места происшествия (местности) будет пресекаться совершение преступления и тем более разыскиваться преступник. Именно поэтому ряд ученых прямо говорит о том, что обнаружение разыскиваемого лица не является целью осмотра. А прочесывание местности как действие подготовительного характера не является процессуальным осмотром <941>. Для решения задач пресечения совершения преступления и розыска преступника имеются другие средства.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарийк Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (под ред. В.И. Радченко, В.Т. Томина, М.П. Полякова) включен в информационный банк согласно публикации - Юрайт-Издат, 2006 (2-е издание, переработанное и дополненное).

<940> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации... М.: Юстицинформ, 2003. С. 420.

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарийк Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации А.В. Смирнова, К.Б. Калиновского (под общ. ред. А.В. Смирнова) включен в информационный банк.

<941> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.В. Смирнова. 2003. С. 454.

46. В ч. 1 к.с.употреблен термин "обнаружение следов преступления". Под обнаружением здесь понимается не сопровождающаяся принуждением (за исключением некоторых осмотров жилища) активная деятельность следователя (дознавателя и др.), направленная на поиск (выявление, отыскание, розыск), обозрение, восприятие и фиксацию в протоколе следственного действия и прилагаемых к нему планах, схемах, фототаблицах и т.п. следов преступления.

47. В процессе осмотра принимаются меры к обнаружению следов преступления. Причем следами преступления могут быть следы взлома, отпечатки пальцев рук, обуви, протектора автомобиля, пятна (остатки, частицы, в том числе микрочастицы) крови, спермы, пороха, химических и иных веществ и большое количество других следов.

48. На теле живых организмов, кроме того, следами преступления могут быть телесные повреждения. Все имеющиеся в действительности телесные повреждения перечислить невозможно. Таковыми, к примеру, являются огнестрельные и иного вида ранения, ушибы, синяки, ссадины, царапины, ожоги; обморожения; поражение электрическим током; укусы и другие телесные повреждения, нанесенные животными и насекомыми; повреждения травматического характера и иные повреждения здоровья, обусловленные воздействием на живое существо опасных факторов, слезоточивыми и раздражающими веществами и др.

49. Согласно ч. 1 к.с.другие обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела, выясняются. Значение данного термина означает, что, помимо конкретных следов, в процессе осмотра важно установить их место расположения, признаки, которые потом позволят установить обстановку происшествия, механизм образования следа и т.п. Выяснение других обстоятельств осуществляется путем измерения, фотографирования, киносъемки и видеосъемки, составления планов, схем, рисунков, изготовления фототаблиц и т.п.

50. И следы преступления, и другие обстоятельства должны согласно ч. 1 к.с.иметь значение для уголовного дела. Иначе говоря, любая информация, на обнаружение которой нацелен осмотр, должна иметь значение для дела. Словосочетание "имеющие значение для уголовного дела" означает, что выявляемые в ходе рассматриваемого следственного действия сведения должны характеризовать одно или несколько обстоятельств, подлежащих доказыванию по данному уголовному делу. Причем полный перечень названных обстоятельств отражен вст. 73УПК. Протокол же анализируемого следственного действия должен содержать если не данные непосредственно об одном или нескольких элементах предмета доказывания, то как минимум ту информацию, которая в совокупности с другими аналогичного рода сведениями позволит установить хотя бы одно из обстоятельств, указанных вст. 73УПК.

51. Следы преступления и другие обстоятельства, для обнаружения и выяснения которых проводится осмотр, все без исключения должны быть хоть каким-то образом связаны с исследуемым в уголовном процессе происшествием.

52. Содержание ч. 1 ст. 176УПК икомментария к нейпозволяет сформулировать основания следственного действия - осмотр. Фактическим основанием производства осмотра является проявляющаяся в процессуальных документах (поводе к возбуждению уголовного дела, доказательствах и т.п.) необходимость выяснения обстановки происшествия, а равно иных обстоятельств, имеющих значение для дела, а также возможность такового путем одного лишь непосредственного наблюдения (прослушивания).

53. За исключением принудительного осмотра жилища <942>, который осуществляется по решению суда <943>, закон не требует решение о производстве осмотра оформлять постановлением (письменно). Наверное, поэтому некоторые ученые говорят, что "осмотр производится без вынесения отдельного об этом решения" <944>. Однако решение о производстве осмотра все же выносится. Оно принимается в каждом случае перед тем, как приступить к производству данного следственного действия.

--------------------------------

<942> А не осмотра жилища (то есть и в случае осуществления его не принудительно), как пишут некоторые авторы. См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации... М.: Юристъ, 2002. С. 363.

<943> Требование закона выносить постановление о возбуждении перед судом ходатайства о разрешении производства осмотра жилища забывают некоторые процессуалисты. См., к примеру: Научно-практический комментарийк Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации... М.: Спарк. С. 348.

<944> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (новая редакция). С. 322; и др.

54. Другое дело, по ряду осмотров (а таковых большинство) законодатель не требует это решение оформлять постановлением <945>. Между тем по общему правилу любое процессуальное решение целесообразно закреплять в материалах уголовного дела. Обычно оно отражается в начале протокола осмотра. Изложение оснований, в связи с которыми следователь (дознаватель и др.) приступил к осмотру, - составная часть процессуального решения о необходимости производства осмотра.

--------------------------------

<945> В этой связи необходимо обратить внимание правоприменителя на несоответствие закону разъяснения А.Н. Гуева, который утверждает, что "о производстве осмотра (кроме осмотра жилища) следователь выносит постановление". См.: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Контракт; Инфра-М, 2003. С. 289.

55. Но не всегда достаточно отражения лишь в протоколе осмотра решения об его производстве. Если принимается решение о необходимости осмотра захороненного трупа, одновременно решается вопрос о его эксгумации. Процессуальное решение о производстве эксгумации обязательно должно быть оформлено постановлением. В этом постановлении и указывается, для чего следует осуществить эксгумацию. Таким образом, в определенной степени в постановлении об эксгумации фиксируется процессуальное решение о необходимости производства осмотра трупа.

56. Эксгумация и осмотр трупа - это два самостоятельных следственных действия. Решение об эксгумации должно быть оформлено постановлением. Требований оформления постановлением осмотра трупа закон не содержит. Но вынести постановление об эксгумации, не закрепив в нем решение о производстве осмотра трупа, обычно невозможно. Поэтому следует признать тот факт, что в такой ситуации процессуальное решение об осмотре трупа, которое не требуется оформлять постановлением, может быть отражено в постановлении об эксгумации.

57. Существует мнение, что необходимо вынесение постановления об осмотре арестованных почтово-телеграфных отправлений <946>. Под данным утверждением есть вполне конкретная правовая основа. В п. 8 ч. 2 ст. 29УПК ич. 2 ст. 185УПК говорится о том, что наложение ареста на почтово-телеграфные отправления (корреспонденцию), их осмотр и выемка в учреждениях связи производятся на основании судебного решения.

--------------------------------

<946> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 года... С. 303.

58. Решение о производстве осмотра почтово-телеграфных отправлений фиксируется в таком постановлении судьи. Однако нет необходимости перед каждым осмотром арестованной корреспонденции, как, впрочем, и при осмотре информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами (фонограммы записанного переговора), вновь и вновь обращаться в суд за разрешением (решением) на осмотр почтово-телеграфных отправлений или оформлять какое бы то ни было иное постановление о производстве осмотра.

59. Исходя из содержания ч. 2 к.с.осмотр производится лишь по возбужденному уголовному делу. Только осмотр места происшествия (предметов, документов, трупа) может быть произведен до возбуждения уголовного дела. Рекомендуется после осмотра при наличии достаточных данных, указывающих на уголовно-процессуально значимые признаки объективной стороны состава преступления, постановление о возбуждении уголовного дела выносить в тот же день, в течение которого производился осмотр места происшествия (предметов, документов, трупа).

60. Если же в результате осмотра установлены основания отказа в возбуждении уголовного дела, не следует затягивать и с оформлением другого постановления (постановления об отказе в возбуждении уголовного дела).

61. Производить осмотр места происшествия (документов, предметов) на стадии возбуждения уголовного дела вправе следователь, дознаватель, орган дознания, начальник подразделения дознания, руководитель следственной группы (группы дознавателей), руководитель следственного органа и следователь-криминалист.

62. Дополнительных пояснений в указанном перечне требует право руководителя следственной группы (группы дознавателей) на производство осмотра места происшествия (документов, предметов, трупа) до возбуждения уголовного дела. Действительно, исходя из содержания ст. 163(ст. 223.2)УПК сам руководитель следственной группы (группы дознавателей) появляется в уголовном процессе на стадии предварительного расследования. Следственной группе (группе дознавателей) поручается производство предварительного следствия (дознания) уже по возбужденному уголовному делу в случае его сложности или большого объема. Однако руководитель следственной группы (группы дознавателей) наделен правом выделения в отдельное производство уголовного дела для производства предварительного расследования нового преступления, а также в отношении нового лица. Данное же решение согласно требованиямч. 3 ст. 154УПК не может быть принято без одновременного возбуждения уголовного дела. Соответственно, до принятия этого решения по выявленным признакам объективной стороны состава нового преступления он применяет средства стадии возбуждения уголовного дела. Одним из таких средств и является осмотр места происшествия, о котором идет речь вч. 2 к.с.

63. И еще об одном моменте. Некоторые ученые, давая определение осмотру, говорят, что он осуществляется лицом, производящим расследование <947>. В связи с тем что такая разновидность осмотра, как осмотр места происшествия, может быть произведена до начала стадии предварительного расследования, использование термина "лицо, производящее расследование" для характеристики субъекта, приступившего к осмотру, нельзя признать безупречным. Хотя большинство осмотров, основания которых закреплены в к.с., и реализуют должностные лица, производящие расследование, осмотр места происшествия могут осуществлять лица, проверяющие заявление (сообщение) о преступлении.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарийк Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации Б.Т. Безлепкина включен в информационный банк согласно публикации - Проспект, 2012 (11-е издание, переработанное и дополненное).

<947> См.: Безлепкин Б.Т. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу... С. 226; и др.

64. В отличие от некоторых иных статей УПКст. 176УПК посвящена не всем сторонам и проявлениям анализируемого здесь следственного действия. Вк.с.закреплены положения, позволившие нам сформулировать понятие, основания, цели, виды и некоторые условия производства осмотра, отграничить его от смежных категорий. Более полное представление об осмотре как следственном действии можно сложить после дополнительного анализаст. ст. 177,178,181УПК, а такжекомментариевк таковым.

65. См. также комментарий к ст. ст. 144,177-181УПК <948>.

--------------------------------

<948> Более полный комментарий к настоящей статье см.: Рыжаков А.П. Основания и виды следственного действия, именуемого законодателем "осмотр". Комментарий к ст. 176 УПК. М., 2003.

Статья 177. Порядок производства осмотра

Комментарий кстатье 177

1. Осмотр - это следственное действие, направленное на собирание доказательств в основном путем непосредственного наблюдения за не являющимся телом человека объектом и отражения его результатов в соответствующем протоколе. Принуждение в рамках этого следственного действия может применяться, только если решение об его производстве принято в порядке ст. 165УПК. Сущность осмотра заключается не в поиске и изъятии, а в обозрении и изучении обстановки (предметов, документов и т.п.).

2. В к.с.неоднократно употребляется понятие "производство осмотра" (следственного действия). В этой связи неплохо было бы узнать его значение. Производство осмотра начинается не с принятия решения (ходатайства перед судом о его принятии при принудительном осмотре жилища), а с первых действий по осуществлению непосредственного наблюдения за объектом осмотра в целях обнаружения (выявления) информации, имеющей значение для уголовного дела (проверки заявления или сообщения о преступлении). Принудительный осмотр жилища начинается с оглашения решения суда (вынесенного в порядкеч. 5 ст. 165УПК постановления лица, производящего расследование) лицам, проживающим в помещении. Завершается любой осмотр вместе с окончательным оформлением и подписанием протокола осмотра и прилагаемых к нему схем, фототаблиц и т.п.

3. Некоторые авторы говорят о фиксации результатов осмотра в якобы существующих протоколах таких следственных действий, как "наложение ареста на почтово-телеграфные отправления и их выемка" и "контроль и запись переговоров" <949>. Следственные действия такие есть, а протокола наложения ареста на почтово-телеграфные отправления и их выемки, так же как протокола контроля и записи переговоров, не существует. Законодателем предусмотрена возможность осмотра почтово-телеграфных отправлений, на которые наложен арест, и осмотра фонограммы, которая получена в результате производства контроля и записи телефонных и иных переговоров. Результаты же данных осмотров, так же как и результаты любых других осмотров, фиксируются в протоколе осмотра арестованного почтово-телеграфного отправления и протоколе осмотра и прослушивания фонограммы. Так как почтово-телеграфные отправления и фонограммы - это документы, то протокол их осмотра может быть назван и протоколом осмотра документа. Как бы протокол ни был назван, осмотр завершается после его окончательного оформления, но не после завершения осуществления контроля и записи переговоров либо деятельности, связанной с наложением ареста на почтово-телеграфные отправления.

--------------------------------

<949> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации... М.: Юристъ, 2002. С. 363.

4. По усмотрению следователя (дознавателя и др.) осмотр может быть произведен с участием двух понятых. Понятие и правовой статус понятых при производстве осмотра закреплены в ст. ст. 18,21,60,131,166,167и170УПК.

5. Понятым гражданин становится после приглашения его следователем (дознавателем и др.) для участия в этом качестве при производстве следственного действия.

6. На практике иногда возникает вопрос, праве ли следователь (дознаватель и др.) пригласить в качестве понятого для осмотра места происшествия сотрудника полиции. При решении данного вопроса следует исходить из положения ст. 60УПК о том, что в качестве понятых при производстве следственных действий не могут участвовать работники органов исполнительной власти, наделенные в соответствии с федеральным законом полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности и (или) предварительного расследования. Соответственно, сотрудник полиции понятым приглашен быть не может.

7. Любой из привлеченных к участию в следственном действии субъектов наделен по меньшей мере теми правами, которые имеются и понятого (о правах и обязанностях понятого см. комментарий к ст. 60УПК).

8. Исходя из содержания ч. 1.1 ст. 170УПК если в осмотре по решению следователя (дознавателя и др.) понятые не участвуют, то применение технических средств фиксации хода и результатов следственного действия является обязательным. В протоколе осмотра должно быть указано: какие технические средства применены, условия и порядок их использования, объекты, к которым эти средства были применены, и полученные результаты (ч. 5 ст. 166УПК).

9. Если в ходе осмотра применение технических средств невозможно, то следователь (дознаватель и др.) обязан сделать в протоколе соответствующую запись. Помимо самого факта невозможности применения технических средств фиксации хода и результатов осмотра, в протоколе осмотра должны быть зафиксированы причины, в связи с наличием которых не может быть применено фотографирование, кино-, видеосъемка и т.п.

10. Часть 2 к.с.посвящена осмотру следов преступления и иных обнаруженных предметов. Следами преступления, о которых здесь упоминается, могут быть следы взлома, отпечатки пальцев рук, обуви, протектора автомобиля, пятна (остатки, частицы, в том числе микрочастицы) крови, спермы, пороха, химических и иных веществ и большое количество других следов.

11. На теле живых организмов, кроме того, следами преступления могут быть телесные повреждения. Все имеющиеся в действительности телесные повреждения перечислить невозможно. Таковыми, к примеру, являются огнестрельные и иного вида ранения, ушибы, синяки, ссадины, царапины, ожоги; обморожения, поражение электрическим током, укусы и другие телесные повреждения, нанесенные животными и насекомыми; повреждения травматического характера и иные повреждения здоровья, обусловленные воздействием на живое существо опасных факторов, слезоточивыми и раздражающими веществами и др.

12. Использованный в к.с.термин "обнаруженные" распространяется как на следы преступления, так и на иные предметы.

13. Исходя из редакции ч. 2 к.с., можно сделать вывод, что употребленное в ней понятие "предмет" подлежит расширительному толкованию. Предметом могут быть не только такие предметы, о которых затем идет речь вследующей части к.с., но и предметы, которые из-за своей громоздкости не могут быть изъяты, а также различного рода свойства и признаки (цвет, запах и др.) объекта осмотра, а также следы, не являющиеся следами преступления (отпечатки пальцев рук, обуви лиц, проживающих в помещении, следы протектора автомобиля, которым управлял свидетель, и т.п.).

14. Предмет же, о котором идет речь в ч. 3 к.с., - более узкое понятие, чем то, которое употреблено вч. 2 к.с., но более широкое, чем термин "предметы", о котором идет речь вч. 1 ст. 176УПК.

15. Под предметами, о которых идет речь в ст. 176УПК, подразумеваются все не являющиеся документом, заключением эксперта (специалиста) или протоколом следственного (судебного) действия, а также уголовно-процессуальным документом властно-распорядительного характера, трупом, помещением и участком местности неодушевленные объекты реальной действительности. Предметы же, которые могут быть изъяты во время осмотра, - это также некоторые предметы (документы), которые, во-первых, имеются на месте осмотра, а во-вторых, реально физически могут быть изъяты и упакованы. Документ, к примеру, может быть выполнен в виде файла. В этом случае он изымается на какой-либо носитель электронной информации (дискету, CD и др.). Файл может быть изъят вместе с носителем информации (дискетой, CD и др.). Упаковке подлежит не файл, а дискета, CD и т.п. Иногда предметы, обладающие признаками вещественного доказательства, не могут быть изъяты с места осмотра в связи со своим большим размером. "Громоздкие и не подлежащие в силу этого изъятию вещественные доказательства осматриваются на месте" <950>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарийк Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (под ред. В.И. Радченко, В.Т. Томина, М.П. Полякова) включен в информационный банк согласно публикации - Юрайт-Издат, 2006 (2-е издание, переработанное и дополненное).

<950> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации... М.: Юстицинформ, 2003. С. 421.

16. Соответственно, предмет, о котором идет речь в ч. 3 к.с., - это не являющийся заключением эксперта (специалиста) или протоколом следственного (судебного) действия, а также уголовно-процессуальным документом властно-распорядительного характера, трупом, помещением и участком местности неодушевленный объект реальной действительности, для производства осмотра которого требуется продолжительное время или его осмотр на месте затруднен и который при этом реально физически может быть изъят.

17. Редакция ч. 3 к.с.привела некоторых авторов к заблуждению, что осуществляемое при осмотре изъятие предметов допускается лишь в случаях, когда для их осмотра требуется продолжительное время, проведение осмотра на месте затруднено <951>. Законодатель говорит о возможности изъятия предметов при наличии одного из указанных условий <952>, а не о запрете изъятия предметов при наличии к тому оснований во всех других случаях.

--------------------------------

<951> См.: Гуев А.Н. Указ. соч. С. 290.

<952> А не наличия одновременно двух указанных обстоятельств, как можно сделать вывод из буквального толкования текста комментария А.Н. Гуева. Такое толкование возможно, потому что автор в своих разъяснениях убрал союз "или" между двумя законодательно закрепленными условиями производства изъятия. См.: Гуев А.Н. Указ. соч. С. 290.

18. Не только предметы, для производства осмотра которых требуется продолжительное время, а также осмотр которых на месте затруднен, могут быть изъяты с места происшествия. Изъятию подлежат все предметы, обладающие признаками вещественного доказательства, которые реально физически можно изъять. Рекомендуется, во всяком случае, изымать предметы и документы, изъятые из оборота <953>. Именно поэтому в ч. 4 к.с.законодатель уже употребляет не термин "предмет", а понятие "все обнаруженное и изъятое при осмотре".

--------------------------------

<953> По аналогии с требованиями к изъятию, осуществляемому во время производства обыска (ч. 9 ст. 182УПК).

19. Обнаружен и изъят при осмотре может быть любой не являющийся заключением эксперта (специалиста) или протоколом следственного (судебного) действия, а также уголовно-процессуальным документом властно-распорядительного характера, трупом, помещением и участком местности имеющий отношение к уголовному делу (заявлению или сообщению о преступлении) неодушевленный объект реальной действительности, который реально физически может быть изъят.

20. Принятие решения об изъятии всех имеющих значение для уголовного дела (разрешения заявления или сообщения о преступлении) предметов и документов, для производства осмотра которых не требуется продолжительное время и осмотр которых на месте не затруднен, оставлено на усмотрение следователя (дознавателя и др.). Причем законодатель прямо обращает внимание на то, что следователь (дознаватель и др.) не вправе изымать предметы и документы при отсутствии сведений об их возможной связи с предметом доказывания по расследуемому уголовному делу (рассматриваемому заявлению или сообщению о преступлении).

21. Предмет, обладающий признаками вещественного доказательства, изымается, потому что он должен быть осмотрен в процессе отдельного следственного действия, перед тем как он будет признан вещественным доказательством.

22. Результаты осмотра позволяют принять решение о признании предмета вещественным доказательством и приобщении к уголовному делу. Решение оформляется специальным постановлением (ч. 2 ст. 81УПК).

23. В ч. 2 к.с.использовано понятие "место производства следственного действия", а вч. 3 той же статьи- "место осмотра". Это равнообъемные понятия.

24. О месте производства следственного действия как об обязательном элементе протокола любого и каждого следственного действия идет речь и в п. 1 ч. 3 ст. 166УПК. Комплексный анализ содержания данных статей позволяет утверждать, что место производства следственного действия есть (и должно быть зафиксировано в протоколе осмотра) и при осмотре предметов и документов. Именно поэтому следует заключить, что вк.с.речь идет не только о месте происшествия, местности, помещении (жилище) как месте производства соответствующего осмотра, но и о месте производства осмотра трупа, живого организма, предмета, документа. И при осмотре трупа, живого организма, предмета, документа непосредственно следователем (дознавателем и др.) осуществляемое обнаружение (выявление), наблюдение, измерение и т.п. следов преступления и иных предметов производится на месте производства следственного действия.

25. Протокол же следственного действия может составляться как в ходе следственного действия, так и непосредственно после его окончания (ч. 1 ст. 166УПК). Требования составления протокола на месте производства следственного действия закон не содержит. Именно поэтому рекомендуется в каждом протоколе осмотра отражать как место составления протокола, так и отдельно от него место, где осмотр производился или куда следователь (дознаватель и др.) прибыл для его проведения.

26. Осмотр всех имеющих отношение к делу и обнаруженных при осмотре объектов (даже если они потом будут изъяты) производится на месте производства следственного действия, если, как следует из ч. 3 к.с., для производства такого осмотра не требуется продолжительное время и осмотр на месте не затруднен. Осмотр изъятого предмета, обладающего признаками вещественного доказательства, на месте его обнаружения не освобождает следователя (дознавателя и др.) от обязанности осмотреть его отдельным следственным действием перед признанием его вещественным доказательством (ч. 2 ст. 81УПК).

27. В ч. 3 к.с.говорится об особенностях следственного действия, в процессе которого возникла необходимость осмотра объекта, требующего продолжительное время (производство которого затруднено).

28. Что понимать под продолжительным временем, законодатель ответа не дает. В некоторых случаях этот вопрос не встает в связи с тем, что осмотр некоторых предметов, бесспорно, занимает продолжительное время. В тех же ситуациях, когда вопрос о продолжительности осмотра предмета спорен, рекомендуется использовать следующее правило. Когда есть вероятность того, что время, которое должно быть потрачено на осмотр предмета, не даст возможности своевременно закончить основной осмотр (осмотр места происшествия, местности, жилища и т.п.) или иным образом может негативно отразиться на установлении сведений, в целях обнаружения (выявления) которых производится основное следственное действие, предмет должен быть изъят, упакован, опечатан, заверен подписью следователя (дознавателя и др.). Указанная ситуация свидетельствует о том, что для производства такого осмотра требуется продолжительное время.

29. На месте производства следственного действия может не проводиться осмотр предмета, если такой осмотр затруднен. Выражение "осмотр на месте затруднен" также не разъясняется законодателем. Был или нет затруднен осмотр, решает следователь (дознаватель и др.). Затруднить производство рассматриваемого следственного действия могут погодные условия, время суток, отсутствие необходимой для осмотра освещенности, состояние места происшествия (местности, помещения), отсутствие необходимых технических средств, специалистов и многое другое.

30. Предметы, о которых идет речь в ч. 3 к.с., и некоторые другие имеющие отношение к делу предметы подлежат изъятию, упаковке, опечатыванию, удостоверению данных действий подписью следователя (дознавателя и др.). Что же законодатель понимает под каждым из использованных им понятий?

31. Изъятие, о котором здесь идет речь, - это не самостоятельное следственное действие, а элемент следственного действия - осмотра. Данный вид изъятия в широком смысле слова состоит из нескольких составляющих:

а) извлечение предмета из места его обнаружения;

б) предъявление предмета участвующим в осмотре лицам;

в) наблюдение, измерение и закрепление в протоколе следственного действия места обнаружения предмета так, чтобы ни у кого не могло возникнуть вопросов, откуда именно он был извлечен;

г) а после его упаковки, опечатывания и удостоверения данных действий подписью следователя (дознавателя и др.) - приобщение предмета отдельным доказательством к уголовному делу.

32. В узком смысле слова, как минимум в том значении, в каком этот термин использован в ч. 4 к.с., изъятие - это извлечение предмета из места его обнаружения.

33. Все изымаемые в порядкеч. 3 к.с.предметы помещаются в упаковку, исключающую возможность их повреждения и обеспечивающую сохранность имеющихся на них следов (микроследов). Снабжаются бирками с удостоверительными надписями и подписями лица, у которого произведено изъятие, следователя (дознавателя и др.), которые скрепляются печатью соответствующего органа, о чем в протоколе делается соответствующая отметка.

34. Если опись изымаемых предметов и ценностей составить на месте невозможно из-за большого их количества, они помещаются в упаковку, которая снабжается бирками с удостоверительными надписями и подписями указанных в предыдущем абзацелиц. В таких случаях составление описи изъятых объектов производится по месту проведения предварительного расследования, дознания и отражением в протоколе сохранности печатей и удостоверительных надписей на упаковке, в которую были помещены изъятые объекты.

35. Объекты биологического происхождения, в том числе подлежащие микроскопическому или химическому исследованию, подвергающиеся быстрой порче, должны быть упакованы в герметически закупоренные емкости. Упаковка таких объектов (в том числе требующих дальнейшего исследования частей трупов) производится работниками судебно-медицинских учреждений <954>.

--------------------------------

<954> См.: Инструкцияо порядке изъятия, учета и хранения и передачи вещественных доказательств по уголовным делам, ценностей и иного имущества органами предварительного следствия, дознания и судами от 18 октября 1989 г. N 34/15.

36. Под опечатыванием, о котором идет речь в ч. 3 к.с., подразумевается скрепление печатью органа дознания, подразделения ведомства, в котором трудится следователь (руководитель следственного органа, руководитель следственной группы), подписи, соответственно, дознавателя (начальника подразделения дознания, руководителя группы дознавателей), следователя (руководителя следственного органа, руководителя следственной группы), поставленных на упаковку предмета или прикрепленную к ней бирку. Опечатывание производится так, чтобы, не нарушив печати, вскрыть упаковку не было возможности.

37. О произведенном опечатывании в протоколе осмотра должна быть сделана соответствующая запись. В протоколе осмотра отражается, какой печатью (наименование, номер и принадлежность определенному учреждению печати) опечатана упаковка и чьими подписями данное действие заверено.

38. Изымаемые предметы должны согласно ч. 3 к.с.иметь отношение к уголовному делу. Иначе говоря, содержащаяся на них (в них) информация, на обнаружение которой нацелено изъятие, должна иметь значение для уголовного дела (рассмотрения заявления или сообщения о преступлении). Словосочетание "иметь отношение к уголовному делу" означает, что обнаруженные и изымаемые в ходе рассматриваемого следственного действия предметы (их свойства, признаки и содержащиеся на них следы) должны характеризовать одно или несколько обстоятельств, подлежащих доказыванию по данному уголовному делу, либо обстоятельства, к установлению которых следует стремиться на стадии возбуждения уголовного дела. Причем полный перечень первой группы из названных обстоятельств отражен вст. 73УПК. Должна быть вероятность того, что в результате дальнейшего осмотра изъятых предметов будут установлены если не сведения непосредственно об одном или нескольких элементах предмета доказывания, то как минимум та информация, которая в совокупности с другими аналогичного рода данными позволит установить информацию хотя бы об одном из обстоятельств, указанных вст. 73УПК.

39. Свойства, признаки изымаемого предмета или следы, которые могут быть на нем (в нем) обнаружены, должны хоть каким-то образом быть связаны с исследуемым в уголовном процессе происшествием.

40. Далее в ч. 3 к.с.уточняется, что по возможности в протоколе осмотра указываются индивидуальные признаки и особенности изымаемых предметов. Указание на отражение индивидуальных признаков и особенностей изымаемых предметов в протоколе следственного действия должно трактоваться в широком смысле этого слова. Под протоколом здесь понимаются и составляемые к нему приложения. Индивидуальные признаки и особенности изымаемых предметов могут отражаться в фототаблицах (на фотографиях), на кино-, видеопленке, в специально составленной описи изъятых предметов и др.

41. Фотографирование, кино-, видеосъемка, составление чертежей, планов, схем, изготовление слепков и оттисков следов, опись изымаемых предметов и документов при осмотре проводятся во всех необходимых случаях.

42. Соответственно, использованный законодателем термин "указываются" означает не только письменную фиксацию соответствующих сведений собственно в протоколе осмотра, но и запечатление предметов путем фотографирования, кино-, видеосъемки, составления описи изымаемых предметов и т.п.

43. Индивидуальные признаки и особенности изымаемых предметов отражаются по возможности. Это означает, что во всех случаях, когда имеется хоть малейшая возможность закрепления в протоколе и (или) в прилагаемых к нему фототаблицах (фотографиях), на кино-, видеопленке, в специально составленной описи изъятых предметов и т.п. индивидуальных признаков и особенностей изымаемых предметов, указанные признаки должны быть зафиксированы.

44. Индивидуальные признаки и особенности не отражаются лишь в случае, когда есть реальная вероятность того, что время, которое должно быть потрачено на отражение в протоколе осмотра индивидуальных признаков и особенностей изымаемых предметов, не даст возможности своевременно закончить основной осмотр (осмотр места происшествия, местности, жилища и т.п.) или иным образом может негативно отразиться на установление сведений, в целях обнаружения (выявления) которых производится основное следственное действие.

45. И в случае неотражения в протоколе индивидуальных признаков изымаемых предметов таковые (изымаемые предметы) помещаются в упаковку. Упаковка опечатывается и заверяется подписью следователя (дознавателя и др.). В дальнейшем в отдельно составленных протоколах осмотра изъятых предметов, помимо полного их описания, отражаются сведения о сохранности печатей и удостоверительных надписей на упаковке, в которую они были помещены.

46. Упаковка изъятого предмета обязательно должна быть опечатана и заверена подписью следователя (дознавателя и др.). Нельзя признать недопустимым доказательством предмет, упаковка которого была подписана не только следователем (дознавателем и др.), но и другими лицами. Между тем необходимо обратить внимание правоприменителя, что закон не требует от следователя (дознавателя и др.) снабжать упаковку либо прикрепляемую к ней бирку подписью иных лиц, помимо следователя (дознавателя и др.). Лишь § 10Инструкции о порядке изъятия, учета и хранения и передачи вещественных доказательств по уголовным делам, ценностей и иного имущества органами предварительного следствия, дознания и судами требует снабжать прикрепляемые к упаковке бирки подписями не только следователя (дознавателя и др.), но и лица, у которого произведено изъятие <955>.

--------------------------------

<955> См.: Инструкцияо порядке изъятия, учета и хранения и передачи вещественных доказательств по уголовным делам, ценностей и иного имущества органами предварительного следствия, дознания и судами от 18 октября 1989 г. N 34/15.

47. Под индивидуальными признаками и особенностями изымаемых предметов понимается их размер, вес, цвет, состав, степень износа, внешние признаки, для номерных вещей - их номер и другие сведения.

48. В ч. 4 к.с.закреплен тезис о том, что все обнаруженное и изъятое при осмотре должно быть предъявлено участникам осмотра. Данное требование означает, что участвующим в осмотре лица предъявляются не только предметы и документы, которые будут изъяты, но и те, которые изъяты не будут, но были обнаружены в ходе производства следственного действия и об их признаках, свойствах, расположенных на них следах что-то сказано в протоколе осмотра.

49. Предъявление участникам осмотра предметов и документов не ограничивается указанием на таковые. Участники осмотра должны лично и непосредственно наблюдать все свойства, признаки и иные отражаемые в протоколе осмотра характеристики обнаруженных и (или) изъятых предметов и документов. Им предстоит удостоверить своей подписью правильность отражения в протоколе следственного действия указанных сведений. Поэтому они должны (а не только имеют право) видеть процесс и результаты производимых следователем (дознавателем и др.) измерений, взвешиваний и т.п.

50. Кроме того, лица, участвующие в осмотре, должны видеть сам процесс изъятия предметов и документов, которые могут иметь значение для уголовного дела (разрешения заявления или сообщения о преступлении), а при наличии такой возможности - и их обнаружения.

51. В ч. 4 к.с.говорится об участниках осмотра. В соответствии с положениями, закрепленными вч. 5 ст. 164УПК, следователь может привлечь к участию в следственном действии участников уголовного судопроизводства, указанных вгл. 6-8УПК. Соответственно, по приглашению следователя (дознавателя и др.) в осмотре могут принимать участие понятые, руководитель следственного органа, другие следователи, дознаватели (другие дознаватели, иные сотрудники органа дознания), потерпевшие (их представители), гражданские истцы (их представители), подозреваемые, обвиняемые (их защитники и представители), гражданские ответчики (их представители), свидетели (их адвокаты), эксперты, специалисты и (или) переводчики.

52. Частями 1и4 ст. 178УПК предусмотрено обязательное участие при производстве осмотра трупа и эксгумации судебно-медицинского эксперта, а при невозможности его участия - врача, выступающего в процессе осмотра трупа (при эксгумации) в качестве специалиста. Соответственно, перед тем как приступить к осмотру трупа (эксгумации), следователь (дознаватель и др.) не только вправе, но и обязан пригласить для участия в таком осмотре одного из указанных лиц. Причем правоприменителю следует иметь в виду, что согласноп. 1 ч. 2 ст. 70УПК предыдущее участие эксперта в производстве по уголовному делу (заявлению или сообщению о преступлении) в качестве того же эксперта или специалиста не является основанием для его отвода.

53. Осмотр места происшествия (документов, предметов) может быть произведен до возбуждения уголовного дела, а на этом этапе уголовного процесса не может быть подозреваемых, обвиняемых, потерпевших и свидетелей. Поэтому последовательно допустить возможность привлечения к участию в таком осмотре также лица, в отношении которого решается вопрос о возбуждении (отказе в возбуждении) уголовного дела, пострадавшего (физического лица, которому преступлением причинен физический, имущественный, моральный вред, а также представителя юридического лица в случае причинения деянием вреда его имуществу и деловой репутации, до вынесения постановления о признании такового потерпевшим) и очевидца <956>.

--------------------------------

<956> Свидетелем лицо становится после возбуждения уголовного дела. На стадии возбуждения уголовного дела лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования и разрешения уголовного дела или заявления (сообщения) о преступлении, принято именовать очевидцем.

54. Исходя из содержания ч. 7 ст. 164УПК к участию в осмотре может также быть привлечено должностное лицо органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. В осмотре помещения организации принимает участие представитель администрации данной организации (ч. 6 к.с.), а к участию в осмотре жилища рекомендуется привлекать лиц, в нем проживающих.

55. По приглашению следователя (дознавателя и др.) в производстве осмотра могут принимать участие все и каждый из вышеуказанных субъектов уголовного процесса. Но в комментариях и на практике основной акцент делается на привлечение к участию в осмотре специалиста. "Одним из условий качественного производства осмотра является участие в нем соответствующих специалистов, - пишет на тот момент заместитель начальника Следственного комитета при МВД России И.А. Попов, - что способствует выявлению следов, установлению механизма их образования, в том числе изъятию и сохранению предметов и документов, имеющих значение для дела, и т.д. Таковыми могут быть представители самых разных отраслей знания: в области криминалистики, судебной медицины, химии, биологии, пожарного дела, автотехники, искусства" <957>, антропологии, бухгалтерского и строительного дела и др.

--------------------------------

<957> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации... М.: Экзамен XXI, 2002. С. 402. Почти дословно то же самое без ссылки на указанную работу пишет Божьев В.П. См.: Научно-практический комментарийк Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации... М.: Спарк. С. 349.

56. Дополнительного разъяснения в данном утверждении требует лишь указание на такую задачу специалиста, как сохранение предметов и документов. Несомненно, функцией специалиста, привлеченного к участию в осмотре, не является собственно хранение предметов и документов. И.А. Попов <958> в этом случае обращает внимание на то, что соблюдение обязательных правил процедуры изъятия определенного рода предметов и документов, которые может не знать следователь (дознаватель и др.), но в применении которых имеется хороший навык у специалиста, не только делает возможным осуществление самого изъятия, но и позволяет в дальнейшем сохранять (хранить) изъятый предмет или документ вплоть до того момента, когда возникнет необходимость исследования его в судебном заседании.

--------------------------------

<958> А также Божьев В.П. См.: Научно-практический комментарийк Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации... М.: Спарк. С. 349.

57. В комментарии к настоящей статье Б.И. Сазонова указано, что в состав участников осмотра "следует включить командира подразделения, охранявшего место происшествия, и оперативно-следственную группу, включая всех ее сотрудников, как прибывших вместе со следователем, так и присоединившихся позднее" <959>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарийк Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (под ред. В.И. Радченко, В.Т. Томина, М.П. Полякова) включен в информационный банк согласно публикации - Юрайт-Издат, 2006 (2-е издание, переработанное и дополненное).

<959> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации... М.: Юстицинформ, 2003. С. 421.

58. Наверное, данная его рекомендация преследовала какие-то направленные на установление истины по делу цели. Однако в предложенной редакции она не соответствует закону. Правовым статусом участника осмотра обладает лишь лицо, от начала до конца принимавшее участие в осмотре, лицо, которое видело весь ход осмотра, где были обнаружены следы и иные объекты, имеющие отношения к уголовному делу (проверке заявления или сообщения о преступлении), что именно, в каком состоянии и откуда было изъято, как упаковано и многое другое.

59. Если командир подразделения, охраняющего место происшествия, будет заниматься этими вопросами, он не сможет организовать и обеспечить эффективную охрану места происшествия. Либо командир подразделения будет заниматься охраной места происшествия, либо участвовать в осмотре в качестве сотрудника органа дознания. Сотрудник, занятый охраной места происшествия, не принимает участия в осмотре. Если тот же сотрудник вместе со следователем (дознавателем и др.) осматривает место происшествия от начала и до конца, его следует включить в состав участников осмотра.

60. Теперь несколько слов о возможности включения в состав участников осмотра всех сотрудников следственно-оперативной группы. УПКне известно такое понятие, как следственно-оперативная группа, и, соответственно, такое понятие, как сотрудник следственно-оперативной группы. Следственно-оперативная группа в том значении, в котором данное понятие употреблено автором, - это не уголовно-процессуальное и даже не правовое, а ведомственное, организационно-управленческое понятие. Уже по одному только этому основанию сотрудника следственно-оперативной группы нельзя считать участником осмотра.

61. Нет такого субъекта уголовного процесса - сотрудник следственно-оперативной группы. В УПК говорится о членах следственной группы (ст. 163УПК). Члены следственной группы, совместно производящие осмотр места происшествия, несомненно, являются участниками осмотра. Участником осмотра может быть и привлеченное в порядкеч. 2 ст. 163,ч. 7 ст. 164УПК к работе следственной группы, и в частности к осмотру, должностное лицо органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Включенные в состав следственно-оперативной группы эксперт-криминалист, судебно-медицинский эксперт и т.п. В состав следственно-оперативных групп включаются и другие участники. Так, согласноп. 23.1Наставления по организации деятельности кинологических подразделений органов внутренних дел Российской Федерации специалист-кинолог определяет границы осмотра места происшествия и порядок его проведения с целью отыскания следов и предметов, дающих возможность для применения служебной собаки <960>.

--------------------------------

<960> См.: ПриказМВД России от 31 декабря 2005 г. N 1171 "Об утверждении Наставления по организации деятельности кинологических подразделений органов внутренних дел Российской Федерации" // Сборник приказов МВД России, признанных не нуждающимися в государственной регистрации 2005 - 2007 гг.: Бюллетень текущего законодательства. М., 2007.

62. Кинолог применяет служебно-розыскную собаку для поиска, обнаружения и задержания лица, совершившего преступление. Результаты ее использования незамедлительно оформляются соответствующим актом, который передается руководителю следственной группы (п. 1.8Типовой инструкции об организации работы постоянно действующих следственно-оперативных групп по раскрытию убийств <961>).

--------------------------------

<961> См.: указаниеГенеральной прокуратуры РФ от 2 июня 1993 г. N 315-16-93, МВД России от 02.08.1993 N 1/3452 "О введении в действие Типовой инструкции об организации работы постоянно действующих следственно-оперативных групп по раскрытию убийств" // Вопросы расследования преступлений: Справочное пособие. М.: Спарк, 1996.

63. Между тем это не то участие, о котором идет речь в УПК. Кинолог и тем более собака не участвуют в осмотре с позицийч. ч. 4и5 ст. 164УПК, если, конечно, кинолог не выполняет функцию специалиста. Кинологу обычно не известен весь ход осмотра. Поэтому он не может удостоверить свой подписью правильность его отражения в протоколе следственного действия.

64. Сотрудники следственно-оперативной группы могут на месте происшествия не принимать участия в осмотре. Одновременно с осмотром они часто ведут допрос свидетелей и потерпевших, осуществляют захват заподозренного, личный сыск и многое другое. Занесение следователем (дознавателем и др.) таких сотрудников в протокол осмотра места происшествия как его участников может привести к признанию этого доказательства недопустимым. Подтверждением недопустимости такого протокола осмотра будет то обстоятельство, что одно и то же лицо в одно и то же время (время производства следственного действия проставляется на каждом протоколе) производило допрос и участвовало в осмотре места происшествия. Именно поэтому нам и трудно согласиться с утверждением Б.И. Сазонова.

65. Понятие "другие участники осмотра" нельзя признать полностью охарактеризованным, если мы ничего не скажем о правовом статусе данной категории субъектов уголовного процесса. Права лиц, участвующих в осмотре, не ограничены теми полномочиями, что закреплены в ч. 4 к.с.Они как минимум вправе присутствовать при каждом осуществленном следователем (дознавателем и др.) действий, которые в совокупности составляют осмотр, наблюдать за их совершением, непосредственно осматривать все изымаемые при осмотре предметы, а также место их обнаружения, делать по поводу произведенных действий подлежащие занесению в протокол заявления и замечания, требовать дополнения протоколов следственных действий и внесения в них уточнений, удостоверять правильность содержания протокола осмотра.

66. Часть 5 к.с.посвящена осмотру жилища. Исходя из ее содержания, а также содержанияч. 1 ст. 12,п. 4 ч. 2 ст. 29ич. 5 ст. 165УПК, можно выделить два вида осмотра жилища:

а) осмотр жилища, производимый с согласия проживающих в нем лиц;

б) осмотр жилища, производимый без получения на то согласия проживающих в нем лиц.

67. Для того чтобы приступить к осмотру жилища с согласия проживающих в нем лиц, не требуется даже вынесения постановления следователя (дознавателя и др.) <962>. Юридическое основание данного осмотра рекомендуется отражать в протоколе осмотра жилища.

--------------------------------

<962> В этой связи нельзя согласиться с рекомендацией автора комментария к УПК А.Н. Гуева выносить постановление о возбуждении перед судом ходатайства о разрешении осмотра жилища в каждом случае (а это значит, и в случае осмотра жилища с согласия проживающих в нем лиц) осмотра такового. Ошибается он также и тогда, когда указывает на необходимость вынесения постановления о производстве любого и каждого осмотра. См.: Гуев А.Н. Указ. соч. С. 289.

68. Если же от лиц, проживающих в помещении, согласие на осмотр не получено, существует два варианта действий.

69. Первый вариант. По общему правилу, когда проживающие в жилище лица отсутствуют или попытки убедить их в необходимости осмотра жилища не увенчались успехом (указанные лица продолжают возражать против осмотра жилища), следователь (дознаватель и др.) выносит постановление о возбуждении перед судом ходатайства о разрешении производства осмотра жилища.

70. Если же производство осмотра жилища без получения на то согласия проживающих в нем лиц не терпит отлагательства, указанное следственное действие может быть осуществлено по второму из предусмотренных законом вариантов. О втором варианте действий забывают в некоторых источниках <963>.

--------------------------------

<963> См.: Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. П.А. Лупинская. С. 393.

71. Вариант действий во второй из предложенных ситуаций урегулирован ч. 5 ст. 165УПК. Для осуществления такого осмотра достаточно вынесения постановления следователя (дознавателя и др.) без принятия судом предусмотренногоп. 4 ч. 2 ст. 29УПК решения о производстве осмотра жилища (при отсутствии согласия проживающих в нем лиц). В рассматриваемой ситуации следователь (дознаватель и др.) в течение 24 часов с момента начала осмотра жилища (при отсутствии согласия проживающих в нем лиц) уведомляет судью и прокурора о производстве этого следственного действия. К уведомлению должны быть приложены копии постановления о производстве осмотра жилища (при отсутствии согласия проживающих в нем лиц) и протокола этого следственного действия для проверки законности решения об его производстве. Судья не позднее 24 часов с момента поступления к нему уведомления и приложенных к нему документов проверяет законность произведенного следственного действия и выносит постановление об его законности или незаконности. В случае если судья признает осмотр жилища незаконным, все доказательства, полученные в ходе такого следственного действия, автоматически в соответствии с требованиямич. 1 ст. 75УПК становятся недопустимыми.

72. В этой связи важно разобраться с тем, когда же осмотр жилища не терпит отлагательства. Случаями, не терпящими отлагательства, следует признавать следующие ситуации:

- внезапно появились фактические основания проведения осмотра места происшествия;

- принимаются меры к уничтожению или сокрытию предметов (документов, ценностей), имеющих отношение к делу;

- налицо иные обстоятельства, позволяющие полагать, что отказ от немедленного проведения осмотра жилища может привести к потере сведений, имеющих значение для уголовного дела.

73. Если осмотр жилища не потеряет своего значения и после прошествия определенного (более суток) времени, значит, это следственное действие нельзя признать не терпящим отлагательства в том смысле, который в это словосочетание заложен в ч. 5 ст. 165УПК, и, таким образом, следователь (дознаватель и др.) не вправе его производить без судебного решения.

74. Несколько иными словами, но примерно с тем же значением характеризуют случаи, не терпящие отлагательства, другие ученые. Так, И.А. Попов пишет, что неотложность проведения осмотра места происшествия "обусловлена возможностью необратимого изменения первоначального состояния обстановки и объектов осмотра, а также тем, что в ходе осмотра следователь и дознаватель могут получить такие сведения, которые влияют на весь дальнейший ход расследования" <964>. К случаям, не терпящим отлагательства, он также относит ситуации, "когда промедление с осмотром может привести к невосполнимой утрате следов и ВД <965>, невозможности восстановления объективной картины происшедшего, своевременного установления и задержания лица, совершившего преступление, и др." <966>.

--------------------------------

<964> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации... М.: Экзамен XXI, 2002. С. 401.

<965> Под ВД понимаются вещественные доказательства.

<966> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации... М.: Юристъ, 2002. С. 365.

75. В литературе высказано мнение, что неотложность осмотра может вызываться "необходимостью обнаружить скрывающегося преступника, предотвратить гибель людей... предупредить совершение особо тяжкого или тяжкого преступления" <967>. Не подкрепленная ни малейшим обоснованием такая позиция вряд ли будет поддержана учеными. Трудно представить, как путем осмотра места происшествия (местности) будет предотвращаться гибель людей, предупреждаться совершение преступлений и тем более разыскиваться преступник. Именно поэтому ряд ученых прямо говорят о том, что обнаружение разыскиваемого лица не является целью осмотра <968>. Для решения задач пресечения и предупреждения совершения преступлений, а также розыска преступника уголовный процесс имеет другие средства.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарийк Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (под ред. В.И. Радченко, В.Т. Томина, М.П. Полякова) включен в информационный банк согласно публикации - Юрайт-Издат, 2006 (2-е издание, переработанное и дополненное).

<967> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации... М.: Юстицинформ, 2003. С. 422; и др.

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарийк Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации А.В. Смирнова, К.Б. Калиновского (под общ. ред. А.В. Смирнова) включен в информационный банк.

<968> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.В. Смирнова. 2003. С. 454.

76. Следует также обратить внимание на то, что применение второго варианта действий законодатель относит к исключительным случаям (ч. 5 ст. 165УПК). И речь здесь идет о самостоятельном следственном действии - осмотре. Соответственно, нельзя согласиться с утверждением, что примером такого осмотра может быть осмотр жилища при обыске <969>. Осмотр при обыске - это часть обыска. Такой осмотр нельзя признать следственным действием, производимым в связи с вынесением предусмотренногоп. 4 ч. 2 ст. 29УПК постановления. На него не распространяются правилач. 5 ст. 165УПК. В приведенном автором примере правилач. 5 ст. 165УПК касаются не осмотра, а обыска в жилище - действия, о котором идет речь вп. 5(а не вп. 4) ч. 2 ст. 29 УПК.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарийк Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (под ред. И.Л. Петрухина) включен в информационный банк согласно публикации - Велби, Проспект, 2008 (6-е издание, переработанное и дополненное).

<969> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации... М.: Велби. С. 252.

77. Указанные два варианта действий осуществляются в случае необходимости производства осмотра жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц (п. 4 ч. 2 ст. 29УПК). Не соответствует букве уголовно-процессуального закона указание на то, что на основании постановления судьи осмотр жилища производится, если проживающие в помещении граждане возражают против осмотра <970>, или при несогласии на производство осмотра в жилище проживающих в нем лиц <971>. Такая трактовка нормы права допускает производство осмотра жилища без вынесения постановления в отсутствие проживающих в нем лиц. Отсутствуя на месте производства осмотра, последние не смогут возражать (высказать несогласие) против его производства. Между тем согласия на производство осмотра их жилища не получено (отсутствует), а это значит, следователь (дознаватель и др.) не вправе приступать к производству такого следственного действия, пока он не располагает судебным решением, и к тому же в его распоряжении отсутствуют основания, о которых идет речь вч. 5 ст. 165УПК.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарийк Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (под ред. И.Л. Петрухина) включен в информационный банк согласно публикации - Велби, Проспект, 2008 (6-е издание, переработанное и дополненное).

<970> См.: Там же. С. 252; и др.

<971> Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (новая редакция). С. 323.

78. Итак, прежде чем приступить к осмотру жилища, следователь (дознаватель и др.) должен выяснить, согласны ли проживающие в нем лица на проведение данного следственного действия. Прежде чем ответить на данный вопрос, следует определиться с понятием "проживающее в жилище лицо". Под термином "проживающие в жилище лица" понимаются постоянно или временно проживающие там собственники, наниматели помещения, проживающие по договору аренды либо на иных основаниях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, граждане, а также проживающие совместно с вышеуказанными лицами совершеннолетние члены их семей (супруг, дети, родители и др.), не являющиеся членами их семей другие родственники, нетрудоспособные иждивенцы, опекуны, попечители и иные лица, вселенные в помещение в установленном законодательством Российской Федерации порядке.

79. Исходя из буквального толкования закрепленного в ч. 5 к.с.правила согласие должно быть испрошено у всех проживающих в осматриваемом помещении лиц. Между тем обычно достаточно выяснения, согласен ли на производство осмотра его жилища присутствующий при производстве следственного действия как минимум один постоянно или временно проживающий там собственник, наниматель помещения, проживающий по договору аренды либо на иных основаниях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, полностью дееспособный гражданин. И не считает ли он, что кто-либо из иных проживающих в помещении лиц возражает против осмотра жилища.

80. Согласие на производство осмотра жилища испрашивается и у проживающих совместно с вышеуказанными лицами совершеннолетних членов их семей (супруга, детей, родителей и др.), не являющихся членами их семей других родственников, нетрудоспособных иждивенцев, опекунов, попечителей и иных лиц, вселенных в установленном порядке в подлежащее осмотру жилое помещение, в случае их присутствия в жилище или в непосредственной близи от него.

81. Согласие на производство осмотра жилища должно быть дано добровольно. При его получении недопустимы обман, угрозы, психическое давление, шантаж, совершение действий, посягающих на неприкосновенность личности, унижающих честь и достоинство личности, нарушающих иные конституционные права (свободы) человека и гражданина. Факт добровольного согласия всех проживающих в жилище лиц на производство в нем осмотра учеными рекомендуется фиксировать в протоколе осмотра, заверять подписями лиц, проживающих в жилище, и удостоверять подписью лица, производящего осмотр <972>.

--------------------------------

<972> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 года... С. 306.

82. Отсутствие согласия на производство осмотра жилища проживающее в нем лицо может выразить и не присутствуя при осмотре. Такое несогласие может быть оформлено специальным письмом и направлено в адрес следователя (дознавателя и др.) или ведомства, в котором следователь (дознаватель и др.) работает. Письменно оформленное или устное несогласие лица, проживающего в жилище, не запрещено передавать следователю (дознавателю и др.) через других проживающих или находящихся на момент осмотра жилища или в непосредственной близи от него лиц, соседей и иных граждан.

83. Присутствующий в жилище или в непосредственной близи от него гражданин может сообщить (устно или письменно) об известном ему нежелании лиц, проживающих в помещении, чтобы у них в доме (квартире, комнате и т.п.) был произведен осмотр.

84. Если в процессе приглашения кого-либо в качестве участника осмотра он сообщит устно или представит письменный документ, свидетельствующий о том, что хотя бы одно из проживающих в помещении лиц возражает против производства осмотра жилища, осмотр может быть произведен лишь по решению суда либо в соответствии с правилами, предусмотренными ч. 5 ст. 165УПК.

85. В литературе высказана рекомендация составлять в присутствии понятых протокол об отказе дать согласие на проведение осмотра <973>. Форма, в которую должно быть облечено согласие, равно как и несогласие на производства осмотра жилища, в законе не оговорена. Поэтому не будет нарушением закона составление данного протокола. Как и не будет нарушением отказ от его составления. В ряде же случаев составить данный протокол не позволит отсутствие лиц, проживающих в помещении.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарийк Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (под ред. В.И. Радченко, В.Т. Томина, М.П. Полякова) включен в информационный банк согласно публикации - Юрайт-Издат, 2006 (2-е издание, переработанное и дополненное).

<973> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации... М.: Юстицинформ, 2003. С. 422.

86. Интересное суждение по поводу наличия и отсутствия согласия на проведение осмотра жилища высказано К.Б. Калиновским. По его мнению, "если хотя бы одно полностью дееспособное проживающее лицо по своему согласию впустило в жилище следователя для осмотра, то он считается проведенным с согласия проживающих лиц (теща заподозренного открыла дверь своим ключом) при условии, что до осмотра не поступило возражений от остальных проживающих лиц. Однако если даже при согласии большинства проживающих лиц надо принудительно проникать в жилище из-за возражений одного лица, то осмотр считается производимым без согласия" <974>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарийк Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации А.В. Смирнова, К.Б. Калиновского (под общ. ред. А.В. Смирнова) включен в информационный банк.

<974> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.В. Смирнова. 2003. С. 458.

87. Данное правило, несомненно, касается не только следователя, но и дознавателя, а также других должностных лиц, уполномоченных производить рассматриваемое следственное действие. В приведенной цитате заложена идея, заслуживающая поддержки. Однако ее необходимо уточнить. И тогда, когда не нужно применять принуждение, осмотр жилища не может быть произведен без соблюдения правил, предусмотренных ст. 165УПК, если хотя бы один проживающий в нем человек настаивает на своем возражении против производства этого следственного действия.

88. В законе не содержится прямого указания на то, что осмотр жилища может быть произведен лишь в присутствии хотя бы одного из проживающих там лиц. В литературе, однако, высказано мнение, что "независимо от порядка принятия решения об осмотре жилого помещения при его проведении должно быть обеспечено присутствие проживающего в нем лица, достигшего совершеннолетия" <975>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарийк Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (отв. ред. И.Л. Петрухин) включен в информационный банк согласно публикации - Велби, Проспект, 2008 (6-е издание, переработанное и дополненное).

<975> Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации... М.: Велби. С. 252.

89. Действительно, к участию в осмотре жилища собственника (нанимателя и т.п.) жилья следует стремиться. Между тем по решению суда либо в соответствии с правилами, предусмотренными ч. 5 ст. 165УПК, осмотр жилища может быть произведен и в отсутствие лиц, в нем проживающих, в отсутствие сведений о том, согласны они на осмотр или нет.

90. С.А. Шейфер рекомендует при невозможности участия в осмотре жилища проживающего там лица приглашать для участия в таком следственном действии представителя ЖЭО или местной администрации <976>. Приглашение указанных должностных лиц для участия в осмотре, если они являются кем-либо из субъектов уголовного процесса, указанных в гл. 6-8УПК, не противоречит законодательству. Между тем в предложенной автором редакции оно остается правилом, прямо не предусмотренным законом. В отличие от действующегоУПКвУПКРСФСР 1960 г. оно имелось. Но и тогда оно касалось процедуры выемки и обыска в отсутствии лица, у которого производится это следственное действие, либо совершеннолетних членов его семьи (ч. 2 ст. 169УПК РСФСР), а не порядка производства осмотра.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарийк Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (отв. ред. И.Л. Петрухин) включен в информационный банк согласно публикации - Велби, Проспект, 2008 (6-е издание, переработанное и дополненное).

<976> См.: Там же. С. 252.

91. В обычных (неисключительных) условиях осмотр жилища при отсутствии сведений о согласии на то проживающих в нем лиц может быть осуществлен только после принятия судом решения, предусмотренного п. 4 ч. 2 ст. 29УПК. Принимаемое судьей единолично, данное решение оформляется постановлением о разрешении производства осмотра жилища. Решение о производстве осмотра жилища без согласия на то проживающих в нем лиц не может быть оформлено резолюцией судьи на постановление следователя (дознавателя и др.), возбудившего ходатайство о разрешении производства осмотра жилища.

92. Постановление суда о разрешении производства осмотра жилища составляется по аналогии с требованиями к постановлению о разрешении производства обыска (выемки) в жилище (ч. 4 ст. 165УПК).

93. Форма постановления о разрешении производства осмотра жилища в УПКпрямо не закреплена. Соответственно, помимо аналогии с постановлением о разрешении производства обыска (выемки) в жилище, требования к порядку оформления названного процессуального документа могут проистекать лишь из правилст. ст. 176-178УПК, общих правил производства следственных действий и составления процессуальных документов.

94. Рекомендуется во вводной части постановления о разрешении производства осмотра жилища указывать:

а) день, месяц, год принятия решения о даче разрешения на производство осмотра жилища;

б) населенный пункт составления данного постановления;

в) наименование суда, фамилия и инициалы судьи, которым постановление составлено;

г) наименование органа прокуратуры, фамилия, инициалы прокурора, наименование органа предварительного расследования, фамилия, инициалы следователя (дознавателя и др.), фамилия, инициалы секретаря судебного заседания, процессуальное положение, фамилии, инициалы иных лиц, принимавших участие в судебном заседании;

д) сведения о должностных лицах, обратившихся в суд с ходатайством (наименование органа предварительного следствия или дознания; фамилии, инициалы следователя, дознавателя);

е) номер уголовного дела, по которому возбуждено ходатайство о разрешении производства осмотра жилища;

ж) указание на осуществленную проверку представленных материалов, заслушивание мнения прокурора, следователя (дознавателя и др.).

95. Здесь же фиксируется фамилия, инициалы прокурора, следователя (дознавателя и др.), чье мнение по вопросу разрешения возбужденного ходатайства судом было заслушано.

96. Описательно-мотивировочная часть постановления судьи начинается после слова "установил". Здесь излагаются:

а) существо обвинения (подозрения), когда, где и что именно, предполагается, произошло;

б) суть ходатайства следователя (дознавателя и др.);

в) фактические основания принимаемого судебного решения о разрешении производства осмотра жилища;

г) ссылка на ст. 165,ч. 5 ст. 177УПК.

97. Резолютивная часть постановления судьи начинается после слова "постановил". В ней фиксируются:

а) собственно решение о производстве осмотра жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц;

б) фамилии, имена и отчества проживающих в жилище лиц;

в) полный адрес, где расположено помещение, разрешение на осмотр которого дается.

г) указание на то, что данное постановление может быть обжаловано в вышестоящий суд в течение 10 суток со дня его вынесения;

д) наименование вышестоящего суда, в который постановление может быть обжаловано.

98. Постановление подписывается судьей, его вынесшим.

99. Предшествует вынесению рассматриваемого постановления возбуждение следователем (дознавателем и др.) перед судом соответствующего ходатайства. Ходатайство оформляется в виде постановления, именуемого постановлением о возбуждении перед судом ходатайства о разрешении производства осмотра жилища.

100. В постановлении о возбуждении перед судом ходатайства о разрешении производства осмотра жилища необходимо указывать день, месяц, год возбуждения перед судом данного ходатайства, населенный пункт составления постановления о возбуждении ходатайства по поводу производства осмотра жилища, наименование органа предварительного следствия или дознания (должность), звание (классный чин), фамилию и инициалы должностного лица, кем оно составлено, номер уголовного дела, по которому принято решение о возбуждения перед судом соответствующего ходатайства, фактические основания осмотра, фамилии, имена и отчества проживающих в жилище лиц, согласие на осмотр от которых не получено, ссылка на ст. 165УПК ич. 5 к.с., а также собственно решение о возбуждении ходатайства о разрешении производства осмотра жилища, наименование суда, к которому обращено ходатайство, и полный адрес, по которому расположено помещение, для осмотра которого, по мнению следователя (дознавателя и др.), имеются основания. Постановление подписывается должностным лицом, его вынесшим.

101. В верхней части постановления, кроме того, указываются наименование следственного органа, классный чин (звание), фамилия и инициалы руководителя следственного органа, давшего согласие на возбуждение перед судом ходатайства о разрешении производства осмотра жилища, а также день, месяц, год, когда согласие руководителя следственного органа получено. В указанном месте рассматриваемого постановления дачу согласия на возбуждение перед судом соответствующего ходатайства своей подписью заверяет руководитель следственного органа.

102. Подписанное следователем (дознавателем и др.) и руководителем следственного органа постановление о возбуждении перед судом ходатайства о разрешении производства осмотра жилища вместе с материалами, подтверждающими законность и обоснованность производства осмотра жилища, направляется в суд.

103. В течение 24 часов с момента поступления указанного ходатайства постановление следователя (дознавателя и др.) вместе с поступившими материалами должны быть рассмотрены единолично судьей районного суда или военного суда соответствующего уровня в судебном заседании с участием прокурора и (или) следователя (дознавателя и др.) или без такового по месту производства предварительного расследования или производства осмотра жилища.

104. В ч. 6 к.с.закреплены дополнительные требования к порядку осмотра помещения организации. Помещение организации может быть как жилое, так и нежилое. Данные условия распространяются как на те, так и на другие помещения организаций. На жилые помещения организаций, кроме того, распространяются требованияч. 1 ст. 12,п. 4 ч. 2 ст. 29,ч. 5 ст. 165,ч. 5 ст. 177УПК, предусмотренные для осмотра жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц.

105. Содержание ч. 6 к.с.позволяет говорить о возможности разделения помещений как объектов осмотра, на помещения организаций и иные помещения. Данная классификация никак не связана с той, что приведена вч. 1 ст. 176УПК. Как помещения организаций могут быть жилищем и не являться таковым, так и иные (не организаций) помещения могут быть жилыми и нежилыми. Кроме того, помещения организаций могут быть местом происшествия и не быть ими.

106. Если объединить несколько оснований классификаций, помещения как объекты осмотра могут быть подразделены на:

а) помещения организаций, являющиеся жилищем с позиций п. 10 ст. 5УПК;

б) иные помещения, являющиеся жилищем с позиций п. 10 ст. 5УПК;

в) помещения организаций, не являющиеся жилищем с позиций п. 10 ст. 5УПК;

г) иные помещения, не являющиеся жилищем с позиций п. 10 ст. 5УПК.

107. Помещения организаций могут быть местом происшествия и не быть им. Соответственно, привлечение представителя администрации организации может быть осуществлено и до возбуждения уголовного дела, когда осмотру подлежит помещение организации, являющееся местом происшествия.

108. Если помещение организации является не только местом происшествия, но еще и жилищем, его осмотр до возбуждения уголовно дела должен сопровождаться соблюдением специальных правил, касающихся как осмотра помещения организации, так и осмотра жилища. Если производство осмотра жилища, являющегося местом происшествия, не терпит отлагательства и против проведения этого следственного действия возражают проживающие в нем лица, указанное следственное действие может быть произведено на основании постановления следователя (дознавателя и др.) без получения судебного решения с последующим осуществлением действий, предусмотренных в вышеназванной частью ст. 165УПК <977>. Если нет - только на основании судебного решения.

--------------------------------

<977> На это же обстоятельство обращает внимание в своем комментарии А.Н. Гуев. См.: Гуев А.Н. Указ. соч. С. 289.

109. Перед тем как приступить к осмотру, если он осуществляется в помещении организации, следователь (дознаватель и др.) должен принять все возможные меры для приглашения для участия в осмотре представителя администрации данной организации.

110. Использованный в ч. 6 к.с.термин "организация" подлежит расширительному толкованию. Под ней могут пониматься и предприятия, и учреждения. Организация в том смысле, в котором это понятие употреблено вк.с., - это любое юридическое лицо (предприниматель, осуществляющий свою деятельность без образования юридического лиц, и др.), являющееся собственником, нанимателем, арендатором помещения, а также юридическое лицо (предприниматель, осуществляющий свою деятельность без образования юридического лиц, и др.), пользующееся помещением на иных основаниях, предусмотренных законодательством Российской Федерации.

111. В этой связи, бесспорно, прав А.Н. Гуев, что для целей ч. 6 ст. 177УПК "не играет роли, является ли организация российской или иностранной (международной) и обладает ли она статусом юридического лица" <978>. Между тем он же далее в своем комментарии к ст. 177 УПК несколько непоследовательно заключает, что правилач. 6 к.с.не распространяются на осмотр помещения, принадлежащего индивидуальному предпринимателю <979>. У индивидуального предпринимателя может быть свой магазин, склад, цех и т.п. Заложенная законодателем вч. 6 к.с.идея предполагает необходимость приглашения для участия в осмотре помещения такого магазина, склада, цеха и т.п. представителя администрации соответствующей организации - директора, заместителя директора, начальника смены или другого представителя администрации магазина, склада, цеха и т.п. Учеными и практиками рекомендуется в случае осмотра хранилища с материальными ценностями приглашать для участия в данном следственном действии материально ответственное лицо или иных представителей, выделенных администрацией <980>, а значит, и индивидуальным предпринимателем, которому принадлежит данное хранилище.

--------------------------------

<978> Там же. С. 291.

<979> Там же. С. 291 - 292.

<980> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации... М.: Экзамен XXI, 2002. С. 405.

112. Если помещение является собственностью, арендуется и т.п. одновременно несколькими юридическими лицами (предпринимателями, осуществляющими свою деятельность без образования юридического лица, и др.) <981>, осмотр в нем может быть произведен в присутствии представителя администрации любого из собственников, арендаторов и т.п.

--------------------------------

<981> В дальнейшем для краткости организации, о которых идет речь в ч. 6 ст. 177, будут именоваться "юридическое лицо".

113. Осмотр может быть произведен не только в помещении организации, но и на территории (участке местности), принадлежащей юридическому лицу. Речь идет, к примеру, об осмотре местности за пределами помещения, но на охраняемой или даже неохраняемой территории организации (территория завода, колхозное поле и др.). Рекомендуется и в этом случае приглашать для участия в осмотре представителя администрации данного юридического лица. Однако следует помнить, что прямого указания на участие такого субъекта в осмотре местности организации закон не содержит. Поэтому несоблюдение требований данной рекомендации не может повлечь признания результатов осмотра недопустимым доказательством.

114. Осмотр помещения организации при наличии такой возможности должен быть произведен в присутствии представителя администрации этой организации (ч. 6 к.с.). Получения согласия на производство такого осмотра у администрации организации закон не требует.

115. Несмотря на использованный законодателем термин "в присутствии" и его отличия от понятия "с участием", следует обратить внимание правоприменителя на то, что на присутствующего представителя полностью распространяются правила ч. 4 к.с.Он должен иметь возможность наблюдать за каждым осуществляемым следователем (дознавателем и др.) действием, которые в совокупности составляют осмотр помещения юридического лица, наблюдать за их совершением, непосредственно осматривать все изымаемые при осмотре предметы, а также место их обнаружения, делать по поводу произведенных действий подлежащие занесению в протокол заявления и замечания, требовать дополнения протоколов следственных действий и внесения в них уточнений, удостоверять своей подписью правильность содержания протокола осмотра.

116. Использованный в ч. 6 к.с.термин "представитель администрации соответствующей организации" - это гораздо более широкое понятие, чем представитель юридического лица в гражданском праве, о котором идет речь вгл. 10ГК РФ. Представителем в осмотре может быть любой осуществляющий управленческие функции сотрудник юридического лица. Таковым он будет даже тогда, когда руководитель организации (предприятия и т.п.) не поручал именно ему осуществление данной функции. Для участия должностного лица в указанном качестве во время осмотра помещения достаточно приглашения его следователем (дознавателем и др.). Между тем, бесспорно, если это не может отразиться на результатах осмотра, руководителю юридического лица следует дать возможность самому принять решение о том, кто из его сотрудников будет присутствовать при осмотре соответствующего помещения.

117. Невозможность обеспечить участие представителя в осмотре помещения юридического лица, о которой идет речь в ч. 6 к.с., должна быть бесспорной. Запись в протоколе осмотра, о которой здесь идет речь, должна содержать не только констатацию самого решения о производстве осмотра в отсутствие представителя, но и фактические основания принятия такого решения. Рекомендуется, кроме того, приобщать к уголовному делу (материалу проверки заявления или сообщения о преступлении, когда речь идет об осмотре помещения организации - места происшествия) доказательства (документы, протоколы допросов и др.), в которых бы были отражены данные основания.

118. Более полное представление о порядке производства осмотра как следственного действия можно сложить после дополнительного анализа ст. ст. 176,178,181,ч. 5 ст. 185УПК, а такжекомментариевк таковым.

119. См. также комментарий к ст. ст. 60,165,170,176,178,181,185,450УПК <982>.

--------------------------------

<982> Более полный комментарий к настоящей статье см.: Рыжаков А.П. Требования к порядку производстваследственного действия - осмотра. Комментарий к ст. 177 УПК. М., 2003.

Статья 178. Осмотр трупа. Эксгумация

Комментарий кстатье 178

1. К.с.посвящена осмотру трупа и эксгумации. Названная норма расположена вгл. 24УПК, которая именуется "Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент". Указанные обстоятельства приводят к тому, что некоторыми правоведами эксгумация рассматривается как предпосылка проведения последующих следственных действий <983>, как действие, не являющееся следственным действием <984>, либо, напротив, как самостоятельное следственное действие <985>. Есть и такие ученые, которые рекомендуют данные, полученные в результате производства эксгумации и осмотра трупа (двух следственных действий), фиксировать в общем протоколе эксгумации трупа <986>. Но не только названные разночтения закона порождают необходимость подробного исследования содержанияк.с.В указанной норме права достаточно и других положений, которые требуют серьезных разъяснений.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарийк Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (отв. ред. И.Л. Петрухин) включен в информационный банк согласно публикации - Велби, Проспект, 2008 (6-е издание, переработанное и дополненное).

<983> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации... М.: Велби. С. 253.

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарийк Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации А.В. Смирнова, К.Б. Калиновского (под общ. ред. А.В. Смирнова) включен в информационный банк.

<984> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.В. Смирнова. 2003. С. 459.

<985> См., к примеру: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (новая редакция). С. 324; и др.

<986> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации... М.: Экзамен XXI, 2002. С. 406. Дословно повторяет текст работы (правда, без ссылки на автора) в "своем" комментарии В.П. Божьев. См.: Научно-практический комментарийк Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации... М.: Спарк. С. 351.

2. В к.с.в качестве должностного лица, производящего осмотр трупа и выносящего постановление об эксгумации, указан только следователь. Именно поэтому некоторые авторы в своих комментариях к настоящей статье либо избегают указания на лицо, осуществляющее осмотр трупа <987>, либо говорят лишь о следователе <988> (следователе прокуратуры <989>). Между тем не только следователь вправе производить осмотр трупа и выносить постановление об эксгумации.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарийк Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (отв. ред. И.Л. Петрухин) включен в информационный банк согласно публикации - Велби, Проспект, 2008 (6-е издание, переработанное и дополненное).

<987> См., к примеру: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации... М.: Велби. С. 253.

<988> См., к примеру: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (новая редакция). С. 324, 325; и др.

<989> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 года... С. 308.

3. Дознаватель согласно п. 1 ч. 3 ст. 41УПК может самостоятельно производить следственные и иные процессуальные действия и принимать процессуальные решения, за исключением случаев, когда в соответствии сУПКна это требуются согласие начальника органа дознания, согласие прокурора и (или) судебное решение. Право дознавателя на производство осмотра (в том числе и осмотра трупа), кроме того, следует и из содержания некоторых других статейУПК.

4. В ст. 74Инструкции о процессуальной деятельности органов дознания Вооруженных Сил Российской Федерации, других войск, воинских формирований и органов, в которых законом предусмотрена военная служба, регламентирована деятельность дознавателя по осмотру трупа. Здесь, в частности, отмечается, что дознаватель может произвести осмотр трупа самостоятельно только в исключительных случаях (природные, климатические и другие факторы, препятствующие прибытию следователя). При обнаружении трупа командир воинской части обязан незамедлительно уведомить надзирающего военного прокурора (либо дежурного по военной прокуратуре), а также руководителя военного следственного органа (либо дежурного следователя). До прибытия должностных лиц военных следственных органов командир части и дознаватель, не нарушая обстановки и расположения предметов, обязаны принять все меры для обеспечения охраны места обнаружения трупа, доставить на место происшествия судебно-медицинского эксперта, а при невозможности его участия - врача. Одновременно, не ожидая прибытия должностных лиц военных следственных органов, принять меры к раскрытию преступления по горячим следам, выяснению личности потерпевшего, установлению очевидцев преступления и т.п. <990>.

--------------------------------

<990> См.: ПриказГенпрокуратуры РФ от 18 января 2008 года N 20 "Об утверждении Инструкции о процессуальной деятельности органов дознания Вооруженных Сил Российской Федерации, других войск, воинских формирований и органов, в которых законом предусмотрена военная служба".

5. Осмотр трупа может быть неотложным следственным действием. Названное следственное действие, а также эксгумацию производят и во время осуществления дознания по уголовным делам, по которым производство предварительного следствия необязательно. Реализация этих видов уголовно-процессуальной деятельности возложена на органы дознания (ч. 2 ст. 40,ст. 157,ч. 1 ст. 223УПК). Таким образом, орган дознания также уполномочен на производство осмотра трупа. Он вправе также выносить постановление об эксгумации.

6. В соответствии с ч. 2 ст. 39УПК руководитель следственного органа вправе принять уголовное дело к своему производству и произвести предварительное следствие в полном объеме, обладая при этом полномочиями следователя. Аналогичное право предоставлено руководителю следственной группы (ч. 5 ст. 163УПК).

7. На руководителей следственных органов Следственного комитета РФ возложена ведомственная обязанность обеспечивать своевременность выездов следователей и следователей-криминалистов на место происшествия, квалифицированное проведение его осмотра с обязательным привлечением к данному следственному действию специалистов, личное присутствие следователя при проведении судебно-медицинского вскрытия трупа, применение современных технико-криминалистических и иных специальных средств, методик и научных рекомендаций для обнаружения следов преступления, установления других обстоятельств, имеющих значение для расследования и раскрытия преступления.

8. Лично выезжать на место убийства, совершенного без очевидцев, двух и более лиц, акта терроризма, аварии, возникновения чрезвычайных ситуаций и техногенных катастроф, повлекших человеческие жертвы, значительные разрушения и иные тяжкие последствия, а также преступлений, имеющих большой общественный резонанс, с целью организации квалифицированного проведения первоначальных следственных действий и взаимодействия с оперативно-розыскными подразделениями, органами исполнительной власти и органами местного самоуправления <991>.

--------------------------------

<991> См.: ПриказСледственного комитета РФ от 15 января 2011 года N 2 "Об организации предварительного расследования в Следственном комитете Российской Федерации".

9. Осмотр может быть произведен не только на стадии предварительного расследования, но и на некоторых судебных стадиях. Во время судебного следствия суд производит осмотр вещественных доказательств (ст. 284УПК) и осмотр местности и помещений (ст. 287УПК). Между тем осмотр трупа и эксгумацию суд не производит. Иначе говоря, производить осмотр трупа и выносить постановление об эксгумации вправе следователь, дознаватель, начальник подразделения дознания, орган дознания, руководитель следственной группы (группы дознавателей) и руководитель следственного органа.

10. В к.с.неоднократно употребляется понятие "производство осмотра трупа" (как самостоятельного следственного действия). В этой связи неплохо было бы узнать его значение. Производство осмотра трупа начинается не с принятия решения, а с первых действий по осуществлению непосредственного наблюдения за объектом осмотра (трупом) в целях обнаружения (выявления) информации, имеющей значение для уголовного дела. Завершается любой осмотр, в том числе и осмотр трупа, вместе с окончательным оформлением и подписанием протокола осмотра и прилагаемых к нему схем, фототаблиц и т.п.

11. Условия производства осмотра трупа:

- при осмотре трупа нельзя применять принуждение;

- обязательное участие судебно-медицинского эксперта, а при невозможности его участия - врача при осмотре трупа;

- в протоколе осмотра трупа нельзя фиксировать показания потерпевшего, свидетелей и других принимающих участие в нем лиц;

- должно быть точно установлено, что при осмотре трупа не будут нарушены те права и законные интересы как участвующих в нем, так и других лиц, ограничение прав (законных интересов) которых не предусмотрено уголовно-процессуальным законом;

- не унижается честь и достоинство участвующих в искомом действии лиц, а также окружающих;

- не ставится под угрозу здоровье и жизнь лиц, участвующих в производстве осмотра.

12. Порядок проведения осмотра трупа:

- приглашаются понятые, судебно-медицинский эксперт, а при невозможности его участия - врач. При необходимости для участия в осмотре трупа приглашаются также специалист, обвиняемый, подозреваемый, потерпевший, свидетель или другие лица. Им разъясняются права, обязанности, ответственность, цели и порядок производства осмотра трупа;

- осуществляется наблюдение, измерение и фиксация результатов осмотра трупа в протоколе следственного действия;

- поиск следов и иных объектов, которые могут иметь отношение к уголовному делу;

- осмотр обнаруженных объектов, а в случае необходимости для уголовного дела и изъятие таковых. Отражение в протоколе осмотра трупа отличительных признаков каждого изъятого объекта и точного места его обнаружения;

- упаковка изъятого, опечатывание, удостоверение подлинности упаковки подписью следователя (дознавателя и др.);

- завершение протоколирования следственного действия.

13. Наиболее полно направления поиска при осмотре трупа изложены в комментарии к ст. 178 УПК, подготовленном на тот момент заместителем начальника Следственного комитета при МВД России И.А. Поповым. Он рекомендует при осмотре трупа обращать внимание на: "точное местонахождение тела; пол, примерный возраст; телосложение; расположение трупа по отношению к окружающим предметам, в том числе расположение отдельных частей тела; состояние одежды и обуви; наличие на ней повреждений, загрязнений, пятен; обнаруженные на трупе и одежде (в том числе в ее карманах) предметы; характер повреждений на одежде, наличие на ней следов, пятен, особых меток; местоположение найденных около трупа предметов; поза трупа; состояние и цвет кожного покрова; наличие обнаженных суставов верхних и нижних конечностей; характер и размеры телесных повреждений, наличие механических повреждений; цвет трупных пятен; расположение на теле трупных пятен; наличие (отсутствие) ожогов, повреждений тела, копоти, наличие пятен, брызг и потеков крови на отдельных предметах обстановки, степень трупного окоченения и др.".

14. Полностью поддерживая рекомендации ученого, хотелось бы обратить внимание лишь на то, что местоположение найденных около трупа предметов, а также наличие пятен, брызг и потеков крови на отдельных предметах обстановки могут быть зафиксированы в протоколе осмотра места происшествия, а не в протоколе осмотра трупа.

15. Результаты осмотра трупа на месте его обнаружения могут заноситься в протокол осмотра места происшествия. Не будет нарушением уголовно-процессуального закона составление в такой ситуации отдельного протокола осмотра трупа.

16. В протоколе осмотра трупа должно быть указано, куда труп направлен после его осмотра (ч. 3 ст. 180УПК).

17. Б.Т. Безлепкин утверждает, что осмотр трупа предполагает "лишь наружный осмотр тела покойного, одежды, обуви и других предметов, обнаруженных при нем (к.с.начинается со слов "наружный") <992>. Не об осмотре, а о наружном осмотре трупе ведут речь и некоторые другие процессуалисты <993>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарийк Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации Б.Т. Безлепкина включен в информационный банк согласно публикации - Проспект, 2012 (11-е издание, переработанное и дополненное).

<992> См.: Безлепкин Б.Т. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу... С. 230.

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарийк Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации А.В. Смирнова, К.Б. Калиновского (под общ. ред. А.В. Смирнова) включен в информационный банк.

<993> См., к примеру: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.В. Смирнова. 2003. С. 459; и др.

18. Статья 178УПК, о содержании которой говорят ученые, не начинается со слов "наружный". С этих слов начиналасьст. 180УПК РСФСР 1960 г. Этастатьятакже была посвящена осмотру трупа. Сравнение действующей и отмененной норм права наглядно демонстрирует то обстоятельство, что законодатель отказался от употребления термина "наружный" применительно к осмотру трупа <994>. Не значит ли это то, что теперь в случае необходимости в процессе осмотра трупа возможно осуществление его вскрытия? Как минимум законодатель не запрещает этого делать. Тем более не запрещает не ограничиваться лишь наружным осмотром тела покойного, одежды, обуви и других предметов, обнаруженных при нем. При осмотре могут быть исследованы все естественные и неестественные отверстия в теле трупа, а также осмотрены внутренние (а не только наружные) части одежды, обуви и других предметов, обнаруженных при покойном. Недаром некоторые ученые рекомендуют при осмотре трупа устанавливать содержимое карманов одежды трупа <995>.

--------------------------------

<994> Данный термин не употреблен вообще ни в одной из статей УПК.

<995> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (новая редакция). С. 324 - 325; и др.

19. В ч. 4 к.с.употреблено также понятие "производство эксгумации". Эксгумация как самостоятельное следственное действие начинается с оглашения постановления об эксгумации (разрешения суда на проведение эксгумации) перед приглашенными для участия в этом следственном действии лицами, а завершается так же, как и осмотр трупа, - подписанием протокола следственного действия и приложений к нему.

20. Условия производства эксгумации:

- эксгумация производится лишь по возбужденному уголовному делу;

- производство эксгумации в ночное время не допускается, за исключением случаев, не терпящих отлагательства (ч. 3 ст. 164УПК);

- при эксгумации нельзя применять принуждение, за исключением эксгумации, осуществляемой по решению суда или по правилам ч. 5 ст. 165УПК;

- обязательное участие судебно-медицинского эксперта, а при невозможности его участия - врача;

- должно быть точно установлено, что при эксгумации не будут нарушены те права и законные интересы как участвующих в нем, так и других лиц, ограничение которых не предусмотрено уголовно-процессуальным законом;

- не унижаются честь и достоинство участвующих в искомом действии лиц, а также окружающих;

- не ставятся под угрозу здоровье и жизнь лиц, участвующих в производстве эксгумации.

21. Порядок проведения действий, связанных с производством эксгумации:

- выносится постановление об эксгумации;

- об эксгумации уведомляются близкие родственники или родственники покойного;

- если кто-либо из близких родственников или родственников покойного возражает против эксгумации, следователь (дознаватель и др.) выносит постановление о возбуждении перед судом ходатайства о разрешении эксгумации. Получается согласие на возбуждение такого ходатайства от руководителя следственного органа, после чего постановление направляется в суд;

- суд выдает разрешение о производстве эксгумации;

- решение об эксгумации, месте и времени производства данного следственного действия доводится до сведения администрации соответствующего места захоронения;

- приглашаются понятые, судебно-медицинский эксперт, а при невозможности его участия - врач. При необходимости для участия в эксгумации приглашаются также специалист, обвиняемый, подозреваемый, потерпевший, свидетель или другие лица. Рекомендуется приглашать также представителя администрации соответствующего места захоронения. Всем присутствующим разъясняются права, обязанности, ответственность, цели и порядок производства эксгумации;

- оглашается постановление об эксгумации;

- осуществляется собственно извлечение трупа из места захоронения;

- в протоколе следственного действия отражаются ход и результаты производства эксгумации, отличительные признаки каждого изъятого объекта и точное место его обнаружения;

- упаковка изъятого, опечатывание, удостоверение подлинности упаковки подписью следователя (дознавателя и др.);

- завершение протоколирования следственного действия <996>.

--------------------------------

<996> Об оформлении протокола эксгумации пишут и другие авторы. См.: Гуев А.Н. Указ. соч. С. 293.

22. Некоторые ученые говорят о возможности оформления одного протокола, в котором бы фиксировались два следственных действия - эксгумация и осмотр трупа <997>. Другие считают необходимым обстоятельства эксгумации фиксировать в протоколе осмотра. По их мнению, протокол эксгумации УПКне предусмотрен <998>. Нами не найдено нормыУПК, которой бы противоречило первое из приведенных здесь утверждений.

--------------------------------

<997> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации... М.: Экзамен XXI, 2002. С.; и др.

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарийк Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации А.В. Смирнова, К.Б. Калиновского (под общ. ред. А.В. Смирнова) включен в информационный банк.

<998> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.В. Смирнова. 2003. С. 459.

23. К.с.посвящена осмотру трупа и порядку извлечения трупа из места захоронения. В этой связи возникает вопрос, что законодатель понимает под понятием "труп" и, соответственно, на какие объекты распространимы правила, предусмотренныек.с..

24. Прежде всего, следует отметить, что правила к.с.касаются осмотра трупа человека, а не трупа животного или другого живого организма. Имеющие отношение к уголовному делу трупы животных (иных, помимо человека, живых существ) осматриваются по правилам осмотра предметов.

25. Трупом тело человека становится после появления бесспорных (явных) признаков истинной (биологической) смерти (широкие, не реагирующие на свет зрачки <999>, помутнение и высыхание роговицы глаза, похолодание тела, появление трупных пятен и трупного окоченения, сужение зрачка ("кошачий глаз") при сдавливании глаза с боков <1000> и т.д.) или как минимум с момента необратимой гибели всего головного мозга (смерть мозга). Причем смерть мозга наступает при полном и необратимом прекращении всех функций головного мозга. Смерть мозга эквивалентна смерти человека.

--------------------------------

<999> Указанное обстоятельство названо явным признаком смерти в прил. 2к Инструкции по безопасному ведению работ при разведке и разработке нефтяных, газовых и газоконденсатных месторождений с высоким содержанием сероводорода. См.:Инструкцияпо безопасному ведению работ при разведке и разработке нефтяных, газовых и газоконденсатных месторождений с высоким содержанием сероводорода. Утверждена Постановлением Госгортехнадзора РФ от 10 апреля 2000 г. N 20 // Промышленная безопасность при разработке нефтяных и газовых месторождений на континентальном шельфе России: Сборник документов. Вып. 13 (часть 1). М.: ГП НТЦ по безопасности в промышленности Госгортехнадзора РФ, 2000.

<1000> Указанные обстоятельства названы явными признаками смерти в Типовой инструкциипо охране труда для обходчиков железнодорожных путей, искусственных сооружений и монтеров пути, назначаемых для осмотра (ТОИ Р-32-ЦП-731-99), утвержденной Министерством путей сообщения РФ 30 декабря 1999 г.

26. Смерть мозга может иметь место вследствие резкого повышения внутричерепного давления и обусловленного им прекращения мозгового кровообращения (тяжелая закрытая черепно-мозговая травма, спонтанные и иные внутричерепные кровоизлияния, инфаркт мозга, опухоли мозга, закрытая острая гидроцефалия и др.), а также вследствие открытой черепно-мозговой травмы, внутричерепных оперативных вмешательств на мозге и др., в результате гипоксии различного генеза, в том числе при остановке сердца и прекращении или резком ухудшении системного кровообращения, вследствие длительно продолжающегося шока и других факторов.

27. Раздел 3Инструкции по констатации смерти человека на основании диагноза смерти мозга предусматривает комплекс клинических критериев, наличие которых обязательно для установления диагноза смерти мозга. Речь идет о следующих критериях:

- полное и устойчивое отсутствие сознания (кома);

- атония всех мышц;

- отсутствие реакции на сильные болевые раздражения в области тригеминальных точек и любых других рефлексов, замыкающихся выше шейного отдела спинного мозга;

- отсутствие реакции зрачков на прямой яркий свет. При этом должно быть известно, что никаких препаратов, расширяющих зрачки, не применялось. Глазные яблоки неподвижны;

- отсутствие корнеальных рефлексов;

- отсутствие окулоцефалических рефлексов;

- отсутствие окуловестибулярных рефлексов;

- отсутствие фарингеальных и трахеальных рефлексов;

- отсутствие самостоятельного дыхания <1001>.

--------------------------------

<1001> См.: ПриказМинистерства здравоохранения РФ от 20 декабря 2001 г. N 460 "Об утверждении Инструкции по констатации смерти человека на основании диагноза смерти мозга" // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2002. N 5.

28. До появления явных признаков смерти не может идти речь о трупе. Это человек, к которому должны быть применены методы реанимации. Осмотр человека осуществляется в процессе освидетельствования.

29. Если пострадавший не проявляет видимых признаков жизни, то прежде всего проверяется, жив он или нет, по возможности без изменения его позы и окружающей обстановки.

30. Трупом, который должен осматриваться (который извлекается из места захоронения), по правилам к.с.признается не только труп взрослого человека вне зависимости от его пола и возраста, но и детские трупы, в том числе новорожденных, мертворожденных, а также труп плода ребенка (абортус).

31. Рекомендуется правилами осмотра трупа и эксгумации пользоваться не только при осмотре и извлечении из места захоронения цельного трупа человека, но и его разложившихся останков (трупа, подвергшегося гнилостным изменениям, скелетированию, сожжению, расчленению и прочим изменениям), а также частей, органов и тканей трупа (появившегося в результате совершения общественно опасного деяния или сокрытия следов его совершения трупного материала).

32. Требование о производстве осмотра частей, органов и тканей трупа (трупного материала) по правилам осмотра трупа вытекает из наличия в обиходе такого понятия, как расчлененный труп. В ведомственных нормативных актах части трупа именуются расчлененным трупом (к примеру, в подп. "б" п. 34Наставления по организации деятельности кинологических подразделений органов внутренних дел Российской Федерации). Осматривая, допустим, обнаруженную голову трупа, следователь (дознаватель и др.) осматривает расчлененный труп. Затем принимаются меры к отысканию и осмотру других частей тела трупа <1002>.

--------------------------------

<1002> См.: ПриказМВД России от 31 декабря 2005 г. N 1171 "Об утверждении Наставления по организации деятельности кинологических подразделений органов внутренних дел Российской Федерации" // Сборник приказов МВД России, признанных не нуждающимися в государственной регистрации 2005 - 2007 гг.: Бюллетень текущего законодательства. М., 2007.

33. Труп может быть подвергнут осмотру или эксгумации на любом этапе, вплоть до наступления полной минерализации органических веществ трупа.

34. В процессе осуществления предварительного расследования может возникнуть необходимость осмотра урны с прахом умершего или самого праха. Такой осмотр не следует относить к разновидности осмотра трупа. Это осмотр предмета.

35. До прибытия следственно-оперативной группы трупы с места происшествия не удаляются и не перемещаются. Аналогичным образом рекомендуется вести себя и другим представителям правоохранительных органов <1003> (иным лицам), нашедшим труп, его части, органы и ткани. Так, к примеру, выездной бригаде скорой медицинской помощи запрещается производить эвакуацию трупа с места происшествия. При обнаружении трупа умершего (погибшего) бригада обязана пригласить на место обнаружения трупа сотрудников управления внутренних дел данной территории (п. 2.3Положения об организации деятельности выездной бригады скорой медицинской помощи <1004>).

--------------------------------

<1003> См., к примеру: указаниеГенеральной прокуратуры РФ от 02.06.1993 N 315-16-93, МВД России от 02.08.1993 N 1/3452 "О введении в действие Типовой инструкции об организации работы постоянно действующих следственно-оперативных групп по раскрытию убийств" // Вопросы расследования преступлений: Справочное пособие. М.: Спарк, 1996.

<1004> См.: ПриказМинистерства здравоохранения РФ от 26 марта 1999 г. N 100 "О совершенствовании организации скорой медицинской помощи населению Российской Федерации" // Здравоохранение. 1999. N 8.

36. При соблюдении приведенных здесь правил следователь (дознаватель и др.) обнаруживает труп там же и в том же состоянии (позе), где его нашел сотрудник патрульно-постовой службы (иное лицо).

37. На практике же, как отмечается в решениисовместного заседания Коллегий Генеральной прокуратуры РФ и МВД России от 28 октября 1997 г. "О состоянии и мерах по усилению борьбы с умышленными убийствами", места обнаружения трупов осматриваются нередко поверхностно, не фиксируются многие существенные для раскрытия преступлений обстоятельства.

38. Части, органы и ткани трупа (трупный материал) должны быть упакованы в герметически закупоренные емкости. Упаковка таких объектов (в том числе требующих дальнейшего исследования частей трупов) производится работниками судебно-медицинских учреждений.

39. При завершении экспертного исследования хранение трупного материала производится по месту проведения предварительного следствия. Если для хранения частей, органов и тканей трупа требуются специальные условия, оно осуществляется в судебно-медицинском учреждении по согласованию с его руководством <1005>.

--------------------------------

<1005> См.: Инструкцияо порядке изъятия, учета и хранения и передачи вещественных доказательств по уголовным делам, ценностей и иного имущества органами предварительного следствия, дознания и судами от 18 октября 1989 г. N 34/15.

40. Еще одним обязательным условием осмотра трупа и извлечения его из места захоронения является участие в производстве названного следственного действия судебно-медицинского эксперта, а при невозможности участия последнего - участие в осмотре трупа врача.

41. Если следователь (дознаватель и др.) посчитает это необходимым, осмотр трупа и эксгумация производятся с участием не менее двух понятых. Понятие и правовой статус понятых при производстве осмотра, в том числе и осмотра трупа (эксгумации), закреплен в ст. ст. 18,21,60,131,166,167и170УПК.

42. В ч. 1 к.с.закреплено правило обязательного участия в осмотре трупа, а вч. 4 той же статьи- и при эксгумации, судебно-медицинского эксперта.

43. На момент производства осмотра трупа судебно-медицинская экспертиза еще не назначена. Обычно постановление о назначении судебно-медицинской экспертизы выносится после, а не до и не во время эксгумации. Соответственно, законодатель применительно к осмотру трупа и к эксгумации ведет речь не об эксперте, о котором идет речь в ст. 57УПК. Вч. 1 ст. 57УПК сказано, что эксперт - это лицо, обладающее специальными знаниями и назначенное в порядке, установленномУПК, для производства судебной экспертизы и дачи заключения.

44. Осмотр трупа не является экспертизой или ее частью и не заменяет ее. Соответственно, приглашая лицо, обладающее специальными знаниями для участия в осмотре трупа, следователь (дознаватель и др.) не наделяет его статусом эксперта - субъекта уголовного процесса.

45. Приглашенный к участию в осмотре трупа (эксгумации) судебно-медицинский эксперт, о котором речь идет в к.с., обладает правовым статусом специалиста. Согласноч. 1 ст. 58УПК специалист - это лицо, обладающее специальными знаниями, привлекаемое к участию в процессуальных действиях (в нашем случае - в осмотре трупа или в эксгумации) в порядке, установленномУПК, для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию.

46. К осмотру трупа (эксгумации) привлекается должностное лицо, являющееся судебно-медицинским экспертом по должности. Иначе говоря, в ч. 1 к.с.речь идет о том же враче. Следователь (дознаватель) производит осмотр трупа (эксгумацию) с участием врача - судебно-медицинского эксперта, а при невозможности его участия - иного врача.

47. Должность врача - судебно-медицинского эксперта предусмотрена штатным расписанием в отделах (отделениях) всех наименований бюро судебно-медицинской экспертизы, в центральной судебно-медицинской лаборатории, в центральной лаборатории медико-криминалистической идентификации, в судебно-медицинской лаборатории, предназначенных для судебно-гистологического и судебно-медицинского исследования трупов.

48. В качестве судебно-медицинского эксперта, в том значении этого словосочетания, которое использовано законодателем в ч. 1 к.с., при осмотре трупа (эксгумации) могут принимать участие врачи - судебно-медицинские эксперты, в том числе врачи - заведующие бюро судебно-медицинской экспертизы, центральной судебно-медицинской лаборатории, центральной лаборатории медико-криминалистической идентификации или судебно-медицинской лаборатории, предназначенных для судебно-гистологического и судебно-медицинского исследования трупов.

49. Следует также иметь в виду, что ПостановлениемМинистерства труда РФ от 3 октября 2002 г. N 64 установлено тождество наименований должностей "судебно-медицинский эксперт", "судебно-медицинский эксперт (эксперт-химик)" и "эксперт бюро судмедэкспертизы" наименованию должности "врач - судебно-медицинский эксперт" <1006>. Несмотря на то что названноеПостановлениене является источником уголовного процесса, думается, оно в определенной степени оправдывает привлечение к участию в осмотре трупа (эксгумации) в качестве судебно-медицинского эксперта (такого рода специалиста) лица, занимающего любую из вышеуказанных должностей.

--------------------------------

<1006> См.: ПостановлениеМинистерства труда РФ от 3 октября 2002 г. N 64 "Об установлении тождества наименований должностей "судебно-медицинский эксперт", "судебно-медицинский эксперт (эксперт-химик)" и "эксперт бюро судмедэкспертизы" наименованию должности "врач - судебно-медицинский эксперт" // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2002. N 48.

50. При проведении осмотров неопознанных трупов и мест их обнаружения судебно-медицинский эксперт привлекается с целью выявления, сбора и фиксации идентификационных признаков трупа (в зависимости от состояния трупа и давности наступления смерти).

51. Именно им могут быть осуществлены опознавательная фотосъемка и дактилоскопирование неопознанных трупов, заполнение соответствующих реквизитов опознавательной карты на неопознанный труп, обеспечение следователей, дознавателей и оперативных работников органов внутренних дел оперативной медико-криминалистической информацией для осуществления поисковых мероприятий, участие в составлении психологического портрета преступников (п. п. 3.2-3.6Примерного положения о медико-криминалистическом отделении (группе) экспертно-криминалистического управления (отдела) МВД, ГУМВД, УМВД, УВДТ) <1007>.

--------------------------------

<1007> См.: ПриказМВД России от 21 июля 1993 г. N 349 "Об организации медико-криминалистического обеспечения установления личности неопознанных трупов" // Бюллетень текущего законодательства МВД России. 1993. Вып. 5 (часть 2).

52. Привлечение к осмотру трупа врача - судебно-медицинского эксперта не является основанием для его отвода, когда именно ему будет назначено производство судебно-медицинской экспертизы трупа. Многие ученые, напротив, считают такое вовлечение в уголовный процесс врача - судебно-медицинского эксперта весьма плодотворным <1008>.

--------------------------------

<1008> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (новая редакция). С. 324; и др.

53. О враче законодатель говорит как о лице, состоящем на определенной должности (любой должности врача) и, соответственно, обладающем правовым статусом врача. Фельдшер не имеет квалификации врача, поэтому его приглашение для участия в осмотре было бы ошибочным. Под врачом понимается специалист, практикующий в настоящее время в качестве врача, вне зависимости от его квалификации и специальности. Хотя, несомненно, при наличии к тому возможности к осмотру трупа и эксгумации следует привлекать врача - судебно-медицинского эксперта или хотя бы не являющегося таковым по должности врача-патологоанатома.

54. Судебно-медицинский эксперт (врач) участвует в осмотре трупа (эксгумации) непосредственно от его начала до полного завершения следственного действия.

55. Участие судебно-медицинского эксперта (врача) в осмотре трупа заключается в возможности полной реализации его процессуального статуса. А значит, как минимум ему должна быть предоставлена возможность присутствовать при каждом осуществленном следователем (дознавателем и др.) действии, которые в совокупности составляют осмотр трупа, наблюдать за их совершением, непосредственно осматривать все изымаемые при осмотре трупа объекты, а также место их обнаружения, делать по поводу произведенных действий подлежащие занесению в протокол заявления и замечания, требовать дополнения протоколов следственных действий и внесения в них уточнений, удостоверять правильность содержания протокола осмотра.

56. Врач (не судебно-медицинский эксперт) принимает участие в осмотре при невозможности участия врача - судебно-медицинского эксперта. Прямое закрепление в ч. 1 к.с.данного условия участия в осмотре трупа (эксгумации) врача (не судебно-медицинского эксперта) позволяет рекомендовать правоприменителю отражать в протоколе осмотра (эксгумации) причины невозможности участия судебно-медицинского эксперта. Причем обстоятельства, послужившие причиной невозможности участия в следственном действии судебно-медицинского эксперта, должны быть объективного, а не субъективного характера.

57. В соответствии с ч. 1 ст. 75УПК доказательства, полученные с нарушением требованийУПК, являются недопустимыми и не имеют юридической силы. Поэтому, если в процессе досудебного производства или судебного разбирательства будет установлено, что у следователя (дознавателя и др.) была возможность привлечения к участию в осмотре трупа (эксгумации) врача - судебно-медицинского эксперта, но он этого не сделал, а привлек другого врача или вообще не привлек врача к участию в производстве данного следственного действия, составленный в ходе следственного действия протокол может быть признан недопустимым доказательством.

58. При необходимости для осмотра трупа и эксгумации могут привлекаться другие, помимо врача, специалисты. Необходимость привлечения иного специалиста обычно не подтверждается какими-либо доказательствами и не обосновывается в процессуальных документах. Необходимо или нет привлечение иного специалиста, решает лицо, производящее осмотр трупа или эксгумацию, по своему внутреннему убеждению. Привлечение иного специалиста или отказ от участия данного лица в следственном действии не может повлечь признание результатов осмотра трупа (эксгумации) недопустимым доказательством.

59. Специалист привлекается к производству следственного действия путем его приглашения. Право привлечения следователем (дознавателем и др.) к участию в следственном действии специалиста закреплено также в ч. 1 ст. 168УПК. Соответственно, на специалиста возложена обязанность подчиниться данному требованию следователя (дознавателя и др.). В соответствии сч. 4 ст. 21УПК требования следователя (дознавателя и др.), предъявленные в пределах их полномочий, установленныхУПК, обязательны для исполнения всеми учреждениями, предприятиями, организациями, должностными лицами и гражданами. В случае же неисполнения специалистом рассматриваемой обязанности на него может быть наложено денежное взыскание в размере до 2500 руб. (ст. 117УПК).

60. Порядок наложения указанного взыскания предусмотрен ст. 118УПК. Если специалист отказался принять участие в производстве осмотра трупа или эксгумации, то следователь (дознаватель и др.) составляет протокол о нарушении, который направляется в районный суд и подлежит рассмотрению судьей в течение 5 суток с момента его поступления в суд. На судебное заседание вызываются лицо, которое отказалось участвовать в качестве специалиста, и лицо, составившее протокол. Неявка нарушителя без уважительных причин не препятствует рассмотрению протокола.

61. По результатам рассмотрения протокола судья выносит постановление о наложении денежного взыскания или об отказе в его наложении. Копия постановления направляется лицу, составившему протокол, и лицу, на которое наложено денежное взыскание. При наложении денежного взыскания суд вправе отсрочить или рассрочить исполнение постановления на срок до 3 месяцев.

62. Лицо, привлекаемое следователем (дознавателем и др.) в качестве специалиста, вправе отказаться от участия в производстве осмотра трупа или эксгумации, только если оно не обладает необходимыми специальными знаниями. Когда же, по мнению лица, он имеет право на отказ от участия в следственном действии, а по мнению следователя (дознавателя и др.) - нет, указанный гражданин обязан принять участие в осмотре трупа (эксгумации), но затем может принести жалобу на действия и решение следователя (дознавателя и др.), ограничивающие его права.

63. Другими специалистами, привлекаемыми к осмотру трупа и эксгумации, могут быть представители самых разных отраслей знания: в области криминалистики, судебной медицины, химии, биологии, пожарного дела, антропологии и др.

64. Вместе со следователем, другими сотрудниками и специалистами на место обнаружения трупа выезжают территориальный (транспортный) прокурор, начальник горрайлиноргана внутренних дел, если ими получено сообщение об обнаружении трупа с признаками убийства. С учетом складывающейся обстановки, чрезвычайности события, а также в случаях совершения убийств, сопряженных с завладением государственными средствами, автотранспортом, огнестрельным оружием и боеприпасами, с нападением на жилища граждан, а также при совершении убийств по сексуальным мотивам, несовершеннолетних и малолетних детей они обязаны принять решение о целесообразности вызова следственно-оперативной группы, о чем незамедлительно докладывают руководству, а в нерабочее время - дежурным соответствующих прокуратур и МВД, ГУМВД, УМВД, УВДТ, ГУВД (п. 7Типовой инструкции об организации работы постоянно действующих следственно-оперативных групп по раскрытию убийств <1009>).

--------------------------------

<1009> См.: указаниеГенеральной прокуратуры РФ от 02.06.1993 N 315-16-93, МВД России от 02.08.1993 N 1/3452 "О введении в действие Типовой инструкции об организации работы постоянно действующих следственно-оперативных групп по раскрытию убийств" // Вопросы расследования преступлений: Справочное пособие. М.: Спарк, 1996.

65. В ч. 2 к.с.речь идет о неопознанных трупах. Под неопознанными следует понимать те трупы, которые на момент осмотра никем не опознаны. В данном случае не столь важно, произведено ли и оформлено ли должным образом к моменту производства осмотра трупа его опознание как следственное действие. Не считается неопознанным труп человека, когда имеется хотя бы один гражданин, до достоверного опознающий личность обнаруженного трупа.

66. Если же таких людей к моменту осмотра трупа нет, труп подлежит обязательному фотографированию, дактилоскопированию, а затем и государственной геномной регистрации в соответствии с законодательством РФ в порядке, установленном Правительством РФ.

67. Согласно ч. 2 к.с.фотографированию и дактилоскопированию подлежат неопознанные трупы. Однако данное требование нельзя расценивать как запрет дактилоскопирования и тем более фотографирования трупов, личность которых установлена. Личность человека, труп которого обнаружен, должна быть подтверждена совокупностью доказательств. И часто для этого недостаточно проведения одного лишь опознания. Дополнительными доказательствами, позволяющими идентифицировать труп, могут быть его дактилокарта и прилагаемые к протоколу осмотра трупа фотографии.

68. Обязательные правила, предусмотренные для неопознанных трупов, не распространяются на осмотр безродных трупов.

69. Неопознанные трупы подлежат фотографированию. Это обязательное требование к осмотру неопознанного трупа. Неопознанные трупы подлежат детальному фотографированию (до и после туалета трупа). Прямое на то указание дано органам военной прокуратуры (п. 2.4инструктивно-методических указаний об организации нештатных криминалистических подразделений, работе по делам о нераскрытых преступлениях в органах военной прокуратуры N СУ-426) <1010>.

--------------------------------

<1010> См.: Приказглавного военного прокурора РФ от 14 октября 1997 г. N 175 "Об организации криминалистической службы в органах военной прокуратуры, совершенствовании работы по раскрытию преступлений, розыску похищенного и утраченного оружия и боеприпасов".

70. Фотографирование следует применять и при всех других случаях осмотра трупа. Помимо фотографирования, труп при осмотре может быть снят на видео- или кинопленку.

71. При осуществлении фотографирования (видеозаписи, киносъемки) трупа должны соблюдаться общие требования применения технических средств при производстве следственного действия, а также положения других нормативных актов, реализация которых возможна в связи с процессом установления личности неопознанного трупа. Лица, участвующие в следственном действии, должны быть заранее предупреждены о применении при производстве осмотра трупа фотографирования (видеозаписи, киносъемки). В протоколе осмотра трупа указывается, какие технические средства были применены при производстве следственного действия, условия и порядок их использования, объекты, к которым эти средства были применены, и полученные результаты (ч. 5 ст. 166УПК).

72. Если в ходе осмотра трупа проводились фотографирование и (или) видеозапись, киносъемка, то протокол осмотра трупа должен содержать:

- запись о том, что лица, участвующие в следственном действии, были заранее предупреждены о применении при производстве следственного действия технических средств (ч. 5 ст. 166УПК);

- запись о проведении фотографирования и (или) видеозаписи, киносъемки;

- сведения о технических средствах, об условиях фотографирования и (или) видеозаписи, киносъемки;

- сведения о полученных результатах (ч. 3 ст. 180УПК);

- заявления участвующих в осмотре лиц по поводу проведения фотографирования и (или) видеозаписи, киносъемки.

73. К протоколу осмотра трупа прилагаются фотографические негативы и снимки, киноленты, диапозитивы, кассеты видеозаписи, отснятые при производстве следственного действия (ч. 8 ст. 166УПК). Фотографические негативы и снимки, материалы видеозаписи хранятся при уголовном деле (ч. 2 ст. 166УПК).

74. Фотографирование производится для того, чтобы в последующем была возможность предъявления трупа для опознания по фотографии. В этой связи обеспечивающее дальнейшее опознание фотографии рекомендуется изготавливать в трех экземплярах (п. 2.4инструктивно-методических указаний об организации нештатных криминалистических подразделений, работе по делам о нераскрытых преступлениях в органах военной прокуратуры) <1011>.

--------------------------------

<1011> Там же.

75. В целях того, чтобы в последующем была возможность принятия мер к установлению личности трупа по линии Интерпола, труп фотографируется в анфас и правый профиль. Фотографии трупа в анфас и правый профиль, размером 5 x 6 см, должны прилагаться к направляемому начальнику Национального центрального бюро Интерпола запросу об установлении личности гражданина по неопознанному трупу.

76. В целях обеспечения дальнейшего опознания в трех экземплярах рекомендуется изготавливать и дактилокарты трупа (п. 2.4инструктивно-методических указаний об организации нештатных криминалистических подразделений, работе по делам о нераскрытых преступлениях в органах военной прокуратуры) <1012>.

--------------------------------

<1012> Там же.

77. Дактилоскопированию подвергаются пальцы рук трупа. А.Н. Гуев считает возможным дактилоскопирование других частей тела, органов трупа <1013>. Дактилоскопирование пальцев рук трупа осуществляется по следующим правилам.

--------------------------------

<1013> См.: Гуев А.Н. Указ. соч. С. 293.

78. Перед дактилоскопированием пальцы трупа протирают каким-либо обезжиривающим растворителем - спиртом, бензином, скипидаром и т.д. Затем подушечка ногтевой фаланги пальца трупа окрашивается при помощи валика типографской краской. После чего вырезается бумажный квадратик, который с помощью специального лоточка (или спичечного коробка) накладывается на ногтевую фалангу деформированного пальца. Для получения отпечатка палец при легком надавливании прокатывается по бумаге. Бумажный квадратик с отпечатком пальца приклеивается на соответствующее ему место на бланке дактилоскопической карты с обязательной последующей проверкой правильности его размещения.

79. После окончания дактилоскопирования осуществляется контроль правильности размещения отпечатков на бланке дактилоскопической карты. Контрольные отпечатки пальцев трупа получаются путем одновременного прикладывания четырех пальцев (без больших) сначала левой, затем правой руки трупа к окрашенной пластине, а потом к предназначенным для них местам на бланке дактилоскопической карты. Аналогично получают контрольные отпечатки больших пальцев трупа на специально отведенных местах бланка дактилоскопической карты. При получении контрольных отпечатков пальцы трупа должны располагаться перпендикулярно нижней кромке дактилоскопической карты. В случаях затруднения дактилоскопирования, связанных с состоянием трупа, к процессу дактилоскопирования привлекается судебно-медицинский эксперт (п. п. 6,12и13Основных правил дактилоскопирования и заполнения дактилоскопических карт <1014>).

--------------------------------

<1014> См.: ПриказМВД России N 688, МЧС России N 472, Министерства обороны РФ N 1214, Минфина РФ N 110н, Минюста РФ N 235, Минтранса РФ N 205, СВР РФ N 36, ФТС РФ N 1785, ФСБ РФ N 456, ФСО РФ N 468, ФСКН РФ N 402, ФМС РФ N 299 от 27 сентября 2010 г. "Об утверждении Положения о порядке формирования и ведения информационного массива, создаваемого в процессе проведения государственной дактилоскопической регистрации" // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2011. N 4.

80. Помимо фотографирования, дактилоскопирования и последующей его государственной геномной регистрации, у неопознанного трупа могут быть исследованы зубы и составлена его стоматологическая карта. Данные сведения также могут способствовать установлению личности гражданина по неопознанному трупу.

81. Исходя из требований ч. 1 п. 2.4инструктивно-методических указаний об организации нештатных криминалистических подразделений, работе по делам о нераскрытых преступлениях в органах военной прокуратуры в случаях сохранения мягких тканей трупа для обеспечения дальнейшего его опознания рекомендуется делать гипсовые слепки лица трупа и кистей рук (изготавливать посмертные маски), которые хранить вплоть до достоверного опознания. С привлечением специалистов (медиков-криминалистов или антропологов-криминалистов) составлять рисованные портреты погибших, их антрополого-криминалистическое описание. Необходимо также качественно изготовить опознавательную карту трупа единого образца по категории "НТ" в соответствии с п. 3.5 Наставления о формировании и ведении централизованных оперативно-справочных, розыскных и криминалистических учетов, экспертно-криминалистических коллекций и картотек органов внутренних дел Российской Федерации (прил. 1 к Приказу МВД России от 1993 г. N 400), вносить в данный документ полные и достоверные сведения. По одному экземпляру опознавательной карты и дактилокарты следует немедленно направлять в ИЦ МВД, ГУМВД, УМВД по месту обнаружения трупа, в ГИЦ МВД России и приобщать к материалам уголовного дела <1015>.

--------------------------------

<1015> См.: Приказглавного военного прокурора РФ от 14 октября 1997 г. N 175 "Об организации криминалистической службы в органах военной прокуратуры, совершенствовании работы по раскрытию преступлений, розыску похищенного и утраченного оружия и боеприпасов".

82. По общему правилу кремирование неопознанных трупов не допускается. Об этом же говорится и в ведомственных нормативных актах. Так, к примеру, согласно ч. 2 п. 2.4инструктивно-методических указаний об организации нештатных криминалистических подразделений, работе по делам о нераскрытых преступлениях в органах военной прокуратуры требуется исключить случаи кремирования неопознанных трупов, а материалах дела подробно отражать места их захоронений (приобщать акт захоронения неопознанного трупа к материалам уголовного дела) <1016>.

--------------------------------

<1016> Там же.

83. Однако из приведенного правила, думается, могло бы быть одно исключение. Сжигание неопознанных трупов оправдано лишь в том случае, если это продиктовано настоятельными соображениями санитарного порядка <1017>.

--------------------------------

<1017> По аналогии с положениями, содержащимися в ч. 3 п. 168Наставления по международному гуманитарному праву для Вооруженных Сил Российской Федерации, утвержденного министром обороны РФ 8 августа 2001 г.

84. Определение понятия "захоронение трупа" в нормативных правовых актах нами не обнаружено. Однако оно употреблено в ч. ч. 3и5 к.с.Министерством природы РФ дано определение термина "захоронение отходов" <1018>. Если данное определение возможно распространить на понятие "захоронение трупа", то, адаптируя его к рассматриваемому здесь объекту, под захоронением трупа следует понимать изоляцию трупа, целями которой являются долговременное исключение попадания объектов разложения трупа в окружающую среду и предотвращение возможности дальнейшего доступа к трупу.

--------------------------------

<1018> См.: письмоМинистерства природы РФ от 11 июля 1995 г. N 01-11/29-2002 "О Временных методических рекомендациях по проведению инвентаризации мест захоронения и хранения отходов в Российской Федерации".

85. Соответственно, местом захоронения трупа следует признать часть местности, где правомерно (официально) труп был захоронен. Иначе говоря, место захоронения - это то место, куда правомерно (официально) труп был помещен в целях его долговременной изоляции, направленной на исключение попадания объектов разложения трупа в окружающую среду и препятствия возможности доступа к трупу.

86. Местами захоронения могут быть как специально в этих целях отведенные участки местности, так и другие места, где правомерно осуществлено захоронение.

87. Извлечение трупа из места захоронения может быть правомерным и незаконным. Следует иметь в виду, что ст. 244УК предусмотрена уголовная ответственность за надругательство над телами умерших либо уничтожение, повреждение или осквернение мест захоронения, а также надмогильных сооружений. Поэтому извлечение трупа из места захоронения в нарушение правилк.с.может быть расценено как уголовное преступление. Производство же эксгумации в четком соответствии с требованиями закона не является надругательством над телами умерших и местами их захоронения.

88. Эксгумация - это урегулированное к.с.следственное действие, заключающееся в извлечении трупа из места его правомерного (официального <1019>) захоронения. Не всеми учеными поддерживается данный взгляд на понятие эксгумации. Большинство процессуалистов под эксгумацией в уголовно-процессуальном смысле этого слова понимают извлечение трупа из места официального его захоронения <1020>. Тем не менее есть ученые, которые говорят об эксгумации трупа, захороненного преступником на свалке, в лесном массиве, о случайной (при производстве земляных и строительных работ) и преступной эксгумации <1021>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарийк Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (под ред. В.И. Радченко, В.Т. Томина, М.П. Полякова) включен в информационный банк согласно публикации - Юрайт-Издат, 2006 (2-е издание, переработанное и дополненное).

<1019> Аналогичное определение эксгумации дается и другими авторами. См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации... М.: Юстицинформ, 2003. С. 423.

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарийк Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации А.В. Смирнова, К.Б. Калиновского (под общ. ред. А.В. Смирнова) включен в информационный банк.

<1020> См., к примеру: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.В. Смирнова. 2003. С. 458.

<1021> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 года... С. 309.

89. Думается, придерживающиеся второй позиции авторы говорят не об уголовно-процессуальном следственном действии, а первая группа несколько сужает круг мест захоронения, из которых труп может быть извлечен только в процессе производства следственного действия - эксгумации.

90. Нами в определении эксгумации упоминается о правомерном отдельно от официального захоронении, потому что как минимум во время боевых действий может быть осуществлено захоронение не официальное, но правомерное (речь идет, к примеру, о могилах, оставшихся еще с Великой Отечественной войны). Рекомендуется извлечение трупа из такого места захоронения в рамках производства по уголовному делу осуществлять также по правилам к.с..

91. Итак, при эксгумации труп извлекается из места правомерного (официального) захоронения. А имеет ли место эксгумация в том смысле, который заложен в этот термин к.с., когда из места правомерного (официального) захоронения извлекается не труп человека, а его прах?

92. Исходя из содержания п. п. 3.3.7и3.4.4Рекомендаций по нормированию и оплате труда работников гостиничного, банно-прачечного хозяйств и ритуального обслуживания населения размуровка ниши с прахом усопшего не является разновидностью эксгумации. Названные виды деятельности включают различный перечень работ. Причем сами перечни работ предусмотрены разными пунктами названного нормативного правового акта. Эксгумация урегулированап. 3.3.7Рекомендаций по нормированию и оплате труда работников гостиничного, банно-прачечного хозяйств и ритуального обслуживания населения, а извлечение капсулы с прахом из места захоронения -п. 3.4.4указанных Рекомендаций <1022>.

--------------------------------

<1022> См.: ПриказМинстроя РФ от 15 ноября 1994 г. N 11 "Об утверждении Рекомендаций по нормированию и оплате труда работников гостиничного, банно-прачечного хозяйств и ритуального обслуживания населения" // Экономические правоотношения в жилищно-коммунальном хозяйстве. 1996. Том 1.

93. Согласно п. 3.3.7Рекомендаций по нормированию и оплате труда работников гостиничного, банно-прачечного хозяйств и ритуального обслуживания населения эксгумация в самом общем виде состоит в рытье могилы (иного места, где труп официально, правомерно захоронен), поднятии гроба из могилы, помещении останков в ящик (другой гроб, специально для этого приготовленный упаковочный материал), установке его в автомашину и в некоторых других действиях.

94. В размуровку ниши с прахом умершего входят другие виды работ: вскрытие отверстия ниши; удаление остатков разбитого цементного раствора, протирка плиты. И даже извлечение из ниши капсулы с прахом не ставит этот комплекс действий на одну ступень с эксгумацией.

95. Прах умершего - это не его труп. Труп может быть захоронен или кремирован. Эксгумации же подвергается захороненный труп. Соответственно, извлечение праха откуда-либо нельзя признать эксгумацией.

96. Между тем в целях защиты интересов близких родственников и родственников лица, прах которого необходимо извлечь из места правомерного (официального) захоронения, следователям (дознавателям и др.) следует рекомендовать извлечение праха (капсулы с прахом) проводить по правилам, предусмотренным для эксгумации. Соответственно, при необходимости извлечения праха умершего человека из места правомерного (официального) захоронения следователям (дознавателям и др.) рекомендуется выносить постановление об извлечении праха из места захоронения (по аналогии с постановлением об эксгумации) и уведомлять об этом близких родственников или родственников покойного. Если же близкие родственники или родственники покойного возражают против этого действия, целесообразно возбудить перед судом ходатайство о разрешении на проведение такого действия.

97. Все это - всего-навсего рекомендация. Поэтому осуществление изъятия капсулы с прахом в процессе осмотра местности без вынесения специального постановления, без уведомления родственников покойного и т.п. не может привести к признанию результатов данного следственного действия недопустимым доказательством.

98. Правило же, которое касается обязательного участия в эксгумации судебно-медицинского эксперта, а при невозможности его участия - врача, распространять на извлечение праха из места захоронения нет необходимости. Так же как и при эксгумации, к извлечению праха из места захоронения могут быть привлечены лица, о которых идет речь в ч. ч. 5и7 ст. 164УПК.

99. Не является эксгумацией извлечение трупа из места, где он был спрятан (закопан) преступником или иным способом противозаконно захоронен. С позиций уголовно-процессуального закона эксгумацией признается извлечение трупа лишь из места его правомерного (официального) захоронения.

100. Согласно правилам, закрепленным в ч. 3 к.с., извлечение трупа из места захоронения осуществляется при необходимости. Соответственно, данная необходимость извлечения трупа из места захоронения должна быть мотивирована в постановлении об извлечении трупа (эксгумации). Мотивировка предполагает ссылку на доказательства, из которых следует невозможность получения необходимых для доказывания сведений без производства осмотра (других следственных действий) захороненного ранее трупа.

101. Извлечение трупа может быть связано с необходимостью его осмотра или дополнительного (повторного) осмотра, опознания, проведения судебной экспертизы (или повторной, дополнительной судебной экспертизы) трупа или в целях получения образцов для сравнительного исследования <1023>.

--------------------------------

<1023> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (новая редакция). С. 325; и др.

102. Каким бы ни был основной побудительный мотив принятия решения об эксгумации, после осуществления этого следственного действия обязателен осмотр трупа.

103. В ч. 3 к.с.речь идет о вынесении постановления об эксгумации. Под вынесением постановления здесь понимается составление постановления в строгом соответствии с общими и специальными правилами оформления процессуальных решений. Вынесенным постановление может считаться только после его подписания уполномоченным на то должностным лицом - следователем (дознавателем и др.).

104. Вынесенным может быть признано и незаконное, необоснованное постановление об эксгумации. Такое постановление, как и любое иное решение следователя (дознавателя и др.), при наличии к тому оснований и соблюдении предусмотренных законом условий может быть обжаловано в порядке, предусмотренном ст. ст. 123и125УПК.

105. В УПКправо принятия решения (вынесения постановления) об эксгумации предоставлено следователю (дознавателю и др.). Закон требует получения на то согласия руководителя следственного органа и возбуждения ходатайства о производстве данного следственного действия перед судом только в случае, если близкие родственники или родственники покойного возражают против эксгумации.

106. В постановлении об эксгумации рекомендуется указывать день, месяц, год принятия решения о производстве эксгумации, населенный пункт его составления, должность, звание (классный чин), фамилия и инициалы должностного лица, кем оно составлено, номер уголовного дела, по которому принято решение о производстве рассматриваемого следственного действия, фактические основания извлечения трупа из места захоронения, ссылка на ст. 178УПК, а также собственно решение о производстве эксгумации (трупа кого именно и из какого места захоронения) и об уведомлении о принятом решении близких родственников или родственников покойного. Здесь же следует отразить фамилию, инициалы и степень родства каждого из близких родственников (родственников) покойного, когда им объявлено постановление, а также тот факт, возражают ли они против эксгумации.

107. Постановление подписывается следователем (дознавателем и др.), а запись, свидетельствующую о том, как относится к факту производства эксгумации каждый из близких родственников (родственников), - сами близкие родственники (родственники).

108. Кто-то может подумать, что достаточно выяснить и, соответственно, отразить в постановлении об эксгумации мнение лишь одного из близких родственников или родственников покойного. Согласно ч. 3 к.с.о вынесенном постановлении об эксгумации уведомляются все близкие родственники, а при отсутствии таковых - кто-либо из родственников покойного. Возражать против эксгумации - право каждого из них.

109. Разумеется, речь идет об известных близких родственниках или родственниках покойного, место нахождения (место жительства) которых установлено либо может без ущерба для расследования уголовного дела быть установлено.

110. В к.с.употреблен термин "покойный". Покойным следует признавать умершего человека, чей труп (часть трупа, орган или ткань трупа) обнаружен и, соответственно, подвергнут эксгумации и (или) осмотру.

111. С точки зрения уголовно-процессуального закона, а именно с позиций п. 4 ст. 5УПК, близкими родственниками покойного являются родители, дети, усыновители, усыновленные, полнородные и неполнородные братья и сестры, дедушка, бабушка, внуки, а также супруг (супруга) покойного, несмотря на то что в других отраслях права к числу таковых обычно не относится как минимум супруг (супруга).

112. Родственниками же считаются все иные лица, за исключением близких родственников, состоящие в родстве (п. 37 ст. 5УПК). Соответственно, к родственникам покойного следует относить: племянников и племянниц, полнородных и неполнородных братьев и сестер родителей покойного (дядь и теть), двоюродных братьев и сестер покойного, прадедушек и прабабушек, детей родных племянников и племянниц покойного (двоюродных внуков и внучек) и родных братьев и сестер его дедушек и бабушек (двоюродных дедушек и бабушек), детей двоюродных внуков и внучек покойного (двоюродных правнуков и правнучек), детей его двоюродных братьев и сестер (двоюродных племянников и племянниц), детей его двоюродных дедушек и бабушек (двоюродных дядь и теть) и других родственников покойного.

113. В ч. 3 к.с.говорится, что близкие родственники или родственники покойного уведомляются об этом. Исходя из буквального толкования данной нормы, можно прийти к выводу, что следователь (дознаватель и др.) уведомляет указанных лиц о вынесенном им постановлении об эксгумации, а не о необходимости производства этого следственного действия. Мы же полагаем, что словосочетание "об этом" употреблено здесь не в значении "о постановлении", а в значении "о необходимости извлечения трупа из места захоронения". Соответственно, на момент уведомления близких родственников или родственников покойного законное и обоснованное постановление о производстве эксгумации может быть еще не вынесено.

114. Законодатель не требует от следователя (дознавателя и др.) вручения близким родственникам или родственникам покойного копии постановления об эксгумации. Хотя предложения о необходимости этого высказаны в юридической литературе <1024>. К.с.даже не требует оглашения им данного постановления. Между тем мы бы рекомендовали в постановлении об извлечении трупа (эксгумации) фиксировать, когда и кому именно из близких родственников (родственников) оно было объявлено, а также возражали ли они против проведения этого следственного действия.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарийк Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации А.В. Смирнова, К.Б. Калиновского (под общ. ред. А.В. Смирнова) включен в информационный банк.

<1024> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.В. Смирнова. 2003. С. 458.

115. Рекомендуется уведомлять близких родственников (родственников) покойного о вынесении постановления об эксгумации путем оглашения указанным лицам содержания самого постановления. Соответственно, не следует ограничиваться устным или даже письменным уведомлением названных участников о принятом следователем (дознавателем и др.) решении.

116. Постановление об эксгумации обязательно для администрации соответствующего места захоронения. Ничего больше, касающегося правового статуса администрации места захоронения, в уголовном процессе в к.с.не сказано. Из этого можно сделать вывод, что у администрации соответствующего места захоронения есть обязанность исполнить все законные требования следователя (дознавателя и др.), изложенные в постановлении об эксгумации, и не препятствовать проведению данного следственного действия. Администрация места захоронения вправе лишь знать содержание постановления об эксгумации, иначе ей не будут известны изложенные в этом постановлении обязательные для нее требования и, соответственно, не будет возможности их соблюдать (обжаловать).

117. Близкие родственники (родственники) покойного могут возражать против эксгумации. Буквальное толкование данного правила, закрепленного в ч. 3 к.с., указывает на то, что не требуется получения согласия от указанных лиц на проведение эксгумации. Достаточно, чтобы им было известно о вынесенном соответствующем постановлении и они не выразили свое возражение против извлечения трупа из места захоронения.

118. Между тем следует знать, что на тот момент один из руководителей Следственного комитета при МВД России в своем комментарии к ст. 178 УПК обязывал следователей получать от близких родственников и родственников покойного письменное согласие на производство эксгумации <1025>. И с этим обстоятельством как минимум следователи органов внутренних дел должны считаться.

--------------------------------

<1025> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации... М.: Экзамен XXI, 2002. С. 405 - 406.

119. Возражения близких родственников (родственников) покойного против проведения эксгумации могут быть высказаны, то есть быть устными, и оформлены письменно. Однако какими бы они ни были, факт возражения близкого родственника (родственника) покойного против эксгумации рекомендуется отражать в материалах уголовного дела (в конце постановления об эксгумации).

120. Наличие возражений, исходящих от близкого родственника (родственника) покойного, не делает юридически ничтожным вынесенное следователем (дознавателем и др.) постановление об эксгумации. Если близкий родственник и (или) родственник покойного возражают против извлечения трупа из места захоронения, следователь (дознаватель и др.) выносит еще одно постановление - постановление о возбуждении перед судом ходатайства о разрешении эксгумации. К уголовному же делу приобщаются оба постановления.

121. Следователь (дознаватель) ходатайство о разрешении эксгумации возбуждает перед районным судом или военным судом соответствующего уровня по месту производства предварительного расследования или производства эксгумации (ч. 2 ст. 165УПК).

122. В постановлении о возбуждении перед судом ходатайства о разрешении извлечения трупа (эксгумации) рекомендуется фиксировать день, месяц, год его вынесения. Здесь же указываются населенный пункт составления рассматриваемого документа, должность, звание (классный чин) фамилия и инициалы должностного лица, кем оно составлено, номер уголовного дела, по которому принято решение о возбуждении перед судом ходатайства о разрешении производства рассматриваемого следственного действия, фактические основания эксгумации, наличие возражений со стороны близких родственников (родственников) покойного, ссылка на ст. 178УПК, а также собственно решение о возбуждении перед судом ходатайства о разрешении эксгумации, наименование суда, к которому обращено ходатайство, сведения о личности трупа (фамилия и инициалы), точное место захоронения трупа. Постановление подписывает следователь (дознаватель и др.).

123. Осмотр трупа и эксгумация - два разных следственных действия. Для того чтобы приступить к осмотру трупа, не нужно выносить постановления. Эксгумация без вынесения постановления, а в предусмотренных к.с.случаях и без решения суда - нарушение закона, которое может привести к признанию протокола следственного действия и всех полученных в связи с ее производством доказательств не имеющими юридической силы.

124. Осмотр трупа, о котором идет речь в ч. 4 к.с., несколько отличатся от осмотра, предусмотренногоч. 1 к.с.Отличия заключаются не только в том, какие действия предшествовали осмотру трупа, но и в оформлении решения о его производстве и, соответственно, в получаемых затем результатах.

125. Законодатель не требует письменно оформлять решение о производстве осмотра трупа. Хотя в литературе и предпринимались попытки обоснования такой необходимости <1026>.

--------------------------------

<1026> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 года... С. 308; и др.

126. Когда речь идет об осмотре эксгумированного трупа, решение о необходимости такого осмотра отражается в постановлении об извлечении трупа (эксгумации). Фактические основания эксгумации не могут быть при отсутствии фактических оснований осмотра извлеченного из места захоронения трупа. Часто это одни и те же сведения, одни и те же доказательства.

127. Место обнаружения трупа всегда является местом происшествия. Местом происшествия оно является и тогда, когда преступление (общественно опасное деяние) было совершено в ином месте.

128. Осмотр трупа, о котором идет речь в ч. 1 к.с., может быть частью осмотра места происшествия. В этом случае к осмотру такого места происшествия должны предъявляться требованияк.с.

129. Осмотр трупа возможен и до возбуждения уголовного дела. Законодатель не закрепил в законе такого же дозволения по отношению к эксгумации. Поэтому позволим себе предположить, что до возбуждения уголовного дела возможен осмотр лишь неэксгумированного трупа.

130. Результаты эксгумации отражаются в протоколе эксгумации и осмотра трупа. Соответственно, таких сведений не бывает в протоколе осмотра трупа, о котором идет речь в ч. 1 к.с.

131. Есть и много общего у этих двух видов осмотра трупа. Эксгумация и осмотр эксгумированного трупа производятся с участием тех же лиц, участие которых обязательно исходя из содержания ч. 1 к.с.Соответственно при таком осмотре обязательно участие врача - судебно-медицинского эксперта, а при невозможности его участия - иного врача. К эксгумации и осмотру извлеченного из места захоронения трупа могут привлекаться специалисты в области криминалистики, химии, биологии, пожарного дела, антропологии и т.п.

132. В литературе высказано предложение привлекать к участию в эксгумации представителя администрации места захоронения и одного из родственников покойного <1027>. Полностью соглашаясь с возможностью, а в некоторых случаях и необходимостью привлечения к производству рассматриваемого следственного действия указанных лиц, хотелось бы отметить то, что обязательного участия в эксгумации представителя администрации места захоронения и (или) родственника покойного закон не требует.

--------------------------------

<1027> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (новая редакция). С. 325; и др.

133. Если имеется подозрение, что человек, труп которого обнаружен либо труп которого подлежит извлечению из мест захоронения, был болен холерой, эксгумация и осмотр такого трупа проводятся в соответствии с действующими санитарно-эпидемиологическими правилами (по аналогии с положениями п. 12.12санитарно-эпидемиологических правил "Профилактика холеры. Общие требования к эпидемиологическому надзору за холерой. СП 3.1.1.2521-09", утвержденных Постановлением главного государственного санитарного врача РФ от 9 июня 2009 г. N 43 <1028>).

--------------------------------

<1028> См.: Постановлениеглавного государственного санитарного врача РФ от 9 июня 2009 г. N 43 "Об утверждении санитарно-эпидемиологических правил СП 3.1.1.2521-09".

134. Именно поэтому некоторыми учеными рекомендуется, прежде чем приступить к эксгумации, заручаться справкой санитарно-эпидемиологической службы о безопасности в эпидемиологическом плане извлечения трупа <1029>.

--------------------------------

<1029> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (новая редакция). С. 325; и др.

135. В ч. 5 к.с.говорится о расходах, связанных с эксгумацией и последующим захоронением трупа. Не о расходах по эксгумации и последующему захоронению трупа, а о связанных с данными видами деятельности расходах. Поэтому нельзя признать незаконным возмещение родственникам всех и любых расходов, связанных с эксгумацией и последующим захоронением трупа.

136. Расходы, связанные с эксгумацией и последующим захоронением трупа, родственникам покойного возмещаются лишь в тех случаях, когда последние понесли такие расходы, взяли на себя заботы, связанные с захоронением, приведением в порядок могилы, надгробий, ограды и окружающей территории <1030>. Если же эксгумация и последующее захоронение осуществлены за счет средств иных лиц (не родственников покойного) и организаций, возмещение им расходов не может быть осуществлено по правилам ч. 5 к.с.

--------------------------------

<1030> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 года... С. 310.

137. Родственниками покойного, о которых идет речь в ч. 5 к.с., могут быть как близкие родственники (п. 4 ст. 5УПК), так и родственники в том смысле данного понятия, которое использовано законодателем вп. 37 ст. 5УПК ич. 3 к.с.

138. Расходы, связанные с эксгумацией и последующим захоронением трупа, родственникам покойного возмещаются по постановлению следователя (дознавателя и др.) за счет средств федерального бюджета либо средств участников уголовного судопроизводства (ч. ч. 1и3 ст. 131УПК).

139. Более полное представление об осмотре трупа и эксгумации как о следственных действиях можно сложить лишь после дополнительного анализа ст. ст. 176,177,181,ч. 5 ст. 185УПК, а такжекомментариевк таковым.

140. См. также комментарий к ст. ст. 5,60,144,176,177,179,181,185УПК <1031>.

--------------------------------

<1031> Более полный комментарий к настоящей статье см.: Рыжаков А.П. Осмотр трупа и эксгумация. Комментарий к ст. 178 УПК. М., 2003.

Статья 179. Освидетельствование

Комментарий кстатье 179

1. В к.с.закреплены наиболее значимые положения, составляющие правовую основу следственного действия, именуемого освидетельствование. Освидетельствование может быть проведено как на стадии предварительного расследования, так и на некоторых судебных стадиях. На судебных стадиях применяются правиласт. 290УПК, а на досудебной стадии -ст. 179УПК.

2. Исходя из закрепленных в к.с.правил урегулированноест. 179УПК освидетельствование <1032> - это самостоятельное следственное действие, в процессе которого на теле человека устанавливается наличие (отсутствие) особых примет, следов преступления, телесных повреждений, выявляется состояние опьянения или иные свойства и признаки, имеющие значение для уголовного дела, в основном путем наблюдения и отражения его результатов в соответствующем протоколе.

--------------------------------

<1032> В комментарии к настоящей статье, говоря об освидетельствовании, мы под таковым подразумеваем лишь тот его вид, который осуществляется на стадии предварительного расследования.

3. Данное следственное действие из-за его наименования и порядка производства иногда путают со смежными понятиями: с судебно-медицинским освидетельствованием и со следственным действием - осмотром <1033>. Между тем у освидетельствования - следственного действия нет ничего общего (кроме наименования) с судебно-медицинским освидетельствованием. Основания, условия и порядок судебно-медицинского освидетельствования урегулированы не УПК. Освидетельствование также не есть разновидность осмотра уже потому, что в соответствии с требованиямич. 2 к.с., прежде чем приступить к его осуществлению, составляется постановление. Это постановление является обязательным для освидетельствуемого лица. По общему правилу осмотр производится без предварительного вынесения постановления о производстве данного следственного действия. В связи с необходимостью производства осмотра выносится лишь постановление об эксгумации. Постановлением также оформляется возбуждение ходатайства о разрешении производства осмотра жилища (разрешение производства осмотра жилища) и о наложении ареста на почтово-телеграфные отправления и производстве их осмотра и выемки (наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, разрешение на их осмотр и выемку в учреждениях связи).

--------------------------------

<1033> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации... М.: Юристъ, 2002. С. 370; и др.

4. В ч. 1 к.с.закреплены положения, определяющие задачи и фактические основания освидетельствования. Задачами освидетельствования являются установление следов преступления или наличия особых примет, выявление состояния опьянения или иных свойств и признаков, имеющих значение для дела.

5. В этой связи трудно согласиться с теми авторами, которые в комментариях к ст. 179 УПК забывают о направленности освидетельствования на выявление состояния опьянения или иных свойств и признаков, имеющих значение для дела, и упоминают лишь об установлении следов преступления или особых примет <1034>. Так позволительно было характеризовать освидетельствование, урегулированное ст. 181УПК РСФСР 1960 г. Сейчас же закрепленные вч. 1 к.с.задачи освидетельствования законодателем существенно расширены.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарийк Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации А.В. Смирнова, К.Б. Калиновского (под общ. ред. А.В. Смирнова) включен в информационный банк.

<1034> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.В. Смирнова. 2003. С. 460.

6. Исходя из содержания сформулированных в УПКзадач освидетельствования, можно дать определение основаниям производства данного следственного действия. Фактическое основание освидетельствования - это содержащиеся в деле сведения (доказательства, а также иные, в том числе оперативно-розыскные, данные), указывающие, что на теле обвиняемого, подозреваемого, потерпевшего или свидетеля могут быть следы преступления, телесные повреждения или особые приметы, что путем производства этого следственного действия могут быть выявлены иные свойства и (или) признаки, имеющие значение для дела, а также (или) состояние опьянения.

7. Оперативно-розыскные данные могут быть основанием проведения освидетельствования, но не в любом случае. Иногда недостаточно оперативно-розыскных данных о приметах лица, совершившего преступление. Освидетельствование, допустим, должно подтвердить предполагаемое наличие особых примет. Только в совокупности с ранее полученным доказательством (с показаниями потерпевшего, что у грабителя на локте было родимое пятно) протокол освидетельствования приобретает доказательственное значение.

8. Потерпевший мог не видеть преступника, но имеется оперативная информация, что у последнего на указательном пальце выколот перстень. Освидетельствование такого подозреваемого не позволит получить доказательство. Содержащиеся в протоколе освидетельствования сведения о наличии у подозреваемого татуировки не будут иметь отношения к делу. Совершенно иное дело, если потерпевший дал показания, что видел эту особую примету у лица, совершившего преступление. Тогда появляется фактическое основание производства освидетельствования. Полученные в результате освидетельствования данные приобретут доказательственное значение.

9. Иногда имеются оперативные данные, что конкретный человек совершил преступление. Освидетельствование производится с целью выявления на теле этого человека следов преступления (следов от укола шприцем - у наркоманов, следов красящего вещества - при краже из магазина и т.п.). И в приведенном случае основанием освидетельствования будут не только доказательства.

10. Помимо фактического основания, для производства освидетельствования необходимо наличие юридического основания производства данного следственного действия. Именно о нем упоминается в ч. 2 к.с., а также вч. 1 ст. 164УПК. Юридическим основанием освидетельствования признается постановление компетентного на то лица о производстве освидетельствования.

11. В ч. 1 к.с.употреблен термин "обнаружение следов преступления или наличия особых примет, выявление состояния опьянения или иных свойств и признаков, имеющих значение для дела". Названное действие должно быть осуществлено путем поиска, выявления, наблюдения и измерения выявленных объектов, а также фиксации результатов освидетельствования в протоколе следственного действия.

12. Анализ рассматриваемой части к.с.позволяет утверждать, что поиск объектов, на которые направлено освидетельствование, в процессе производства данного следственного действия может быть осуществлен только на теле человека. И человек в этом случае должен быть живым. Нельзя согласиться с теми авторами, которые считают возможным производство освидетельствования трупа <1035>. Труп - это не человек. Он не освидетельствуется, а осматривается в порядке производства следственного действия, которому посвященаст. 178УПК. К телу человека относится любая его часть: голова, туловище, ноги и руки, включая естественные и иные отверстия в теле человека и в отдельных его частях.

--------------------------------

<1035> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Эксмо, 2003. С. 392.

13. Ограничение предмета исследования при освидетельствовании одним лишь телом человека означает, что при возникновении необходимости принятия мер к розыску и установлению аналогичных следов (признаков, свойств) на одежде, в имеющихся у лица при себе вещах (например, чемоданах, сумках, свертках и т.п.) и документах должно иметь место другое следственное действие - личный обыск.

14. Этим в основном и отличаются два названных следственных действия. Однако их трудно разграничить, когда личный обыск направлен на поиск следов преступления также на теле человека. Но и в рассматриваемой ситуации личный обыск и освидетельствование - это не одно и то же. У них разная правовая основа, а значит, и порядок производства, а также наименование. Основания же освидетельствования могут быть совершенно одинаковы с основаниями личного обыска. Это дает возможность на практике избирать наиболее удобное из названных следственных действий.

15. Указанное положение имеет место прежде всего из-за упоминания в ч. 2 к.с.обязательности постановления об освидетельствовании, а равно о предусмотреннойУКответственности за уклонение потерпевшего от прохождения освидетельствования. Из этих правовых положений учеными делается вывод о возможности принудительного производства освидетельствования <1036>.

--------------------------------

<1036> См., к примеру: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 года... С. 312.

16. Мы не против того, что принудительное производство освидетельствования не запрещено законом. Однако, представляется, более последовательно для законодателя было бы запретить принудительное изъятие в процессе освидетельствования. Тогда если бы следственное действие производилось в целях принудительного изъятия чего-либо, то нельзя было бы приступать к освидетельствованию. Только в таком случае можно говорить о бесспорном отличии личного обыска и анализируемого следственного действия.

17. В процессе освидетельствования принимаются меры к выявлению следов преступления. Причем следами преступления могут быть телесные повреждения, а также пятна (остатки, частицы, в том числе микрочастицы) крови, спермы, пороха, химических и иных веществ и некоторые другие следы.

18. В ч. 1 к.с.речь идет о телесных повреждениях. Все имеющиеся в действительности телесные повреждения перечислить невозможно. Таковыми, к примеру, являются огнестрельные и иного вида ранения, ушибы, синяки, ссадины, царапины, ожоги; обморожения; поражение электрическим током; укусы и другие телесные повреждения, нанесенные животными и насекомыми; повреждения травматического характера и иные повреждения здоровья, обусловленные воздействием на пострадавшего опасных факторов, слезоточивыми и раздражающими веществами, и многое другое.

19. Состояние опьянения, о котором идет речь в к.с., - это не только состояние алкогольного, но и любого иного опьянения. Помимо алкогольного, может иметь место наркотическое и иное токсическое опьянение. Данная классификация состояний опьянения приведена вподп. "б" п. 6 ч. 1 ст. 81Трудового кодекса РФ, вч. 5 ст. 5Федерального закона от 25 июля 2002 г. N 113-ФЗ "Об альтернативной гражданской службе" <1037>, вч. 2 п. 23Положения об особенностях расследования несчастных случаев на производстве в отдельных отраслях и организациях <1038> и в некоторых иных нормативных правовых актах.

--------------------------------

<1037> См.: Собр. законодательства РФ. 2002. N 30. Ст. 3030.

<1038> См.: ПостановлениеМинистерства труда и социального развития РФ от 24 октября 2002 г. N 73 "Об утверждении форм документов, необходимых для расследования и учета несчастных случаев на производстве, и положения об особенностях расследования несчастных случаев на производстве в отдельных отраслях и организациях" // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2003. N 2.

20. Алкогольное опьянение представляет собой развернутый синдром воздействия алкоголя на организм. Его возникновение свидетельствует о выраженном нарушении способности индивидуума контролировать свое поведение в обычных условиях, что может быть связано как с количеством принятого алкоголя, так и с индивидуальной чувствительностью к нему. Синдром алкогольного опьянения включает патологические изменения в психической сфере и поведении, расстройства в системе вегетативно-сосудистой регуляции, двигательные нарушения, запах алкоголя изо рта и положительные химические реакции на этиловый спирт <1039>.

--------------------------------

<1039> См.: Методические указания. Утверждены Минздравом СССР 2 сентября 1988 г. N 06-14/33-14 "Медицинское освидетельствование для установления факта употребления алкоголя и состояния опьянения".

21. Иными признаками человека, о которых идет речь в ч. 1 к.с., могут быть любые иные, то есть не являющиеся особыми, приметы, следы преступления, телесные повреждения, признаки, свидетельствующие о состоянии опьянения или о наличии иных свойств, антропометрические данные, особенности внешнего облика человека (телосложение, пол, рост, вес и др.) и частей его тела (размер, толщина, внешний вид и др.), любые иные его приметы (примерный возраст <1040>, форма и цвет лица глаз, волос, прически и др.). Главное, чтобы их наличие у освидетельствуемого имело значение для уголовного дела.

--------------------------------

<1040> Примерный возраст назван одной из примет человека в ведомственном нормативном акте МВД России. См.: Прил. 26Приказа МВД России от 15 октября 2013 г. N 845 "Об утверждении Инструкции по организации деятельности подразделений по делам несовершеннолетних органов внутренних дел Российской Федерации" // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2014. N 11.

22. В ч. 1 к.с.говорится о сведениях, имеющих значение для уголовного дела. Однако сформулирована она так, что не ясно, иметь отношение к уголовному делу должны только иные свойства и признаки или это требование касается также особых примет, следов преступления, телесных повреждений и состояния опьянения. На данный вопрос может быть только один ответ: к уголовному делу должны иметь отношение как иные свойства и признаки, так и обнаруженные на теле человека особые приметы, следы преступления, телесные повреждения, а также выявленное состояние опьянения.

23. Любая информация, на обнаружение которой нацелено освидетельствование, должна иметь значение для дела. Словосочетание "имеющие значение для уголовного дела" означает, что выявляемые в ходе рассматриваемого следственного действия сведения должны характеризовать одно или несколько обстоятельств, подлежащих доказыванию по данному уголовному делу. Причем полный перечень названных обстоятельств отражен в ст. 73УПК. Протокол же анализируемого следственного действия должен содержать если не данные непосредственно об одном или нескольких элементах предмета доказывания, то как минимум ту информацию, которая в совокупности с другими аналогичного рода сведениями позволяет установить хотя бы одно из обстоятельств, указанных вст. 73УПК.

24. Особые приметы, следы преступления, телесные повреждения, состояние опьянения, иные свойства и признаки, для выявления и обнаружения которых проводится освидетельствование, все без исключения должны быть хоть каким-то образом связаны с исследуемым в уголовном процессе происшествием.

25. Возникает вопрос: может ли освидетельствование сопровождаться осмотром одежды? Р.С. Белкин на этот вопрос отвечал утвердительно, Ю.Д. Лившиц - отрицательно. "При освидетельствовании может быть одновременно произведен осмотр одежды и обуви. Обычно эти действия фиксируются в одном и том же протоколе" <1041>. "Если при освидетельствовании возникает необходимость осмотреть одежду и другие вещи лица, осмотр не входит в содержание освидетельствования" <1042>.

--------------------------------

<1041> Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР / Под ред. А.М. Рекункова и А.К. Орлова. М., 1981. С. 305; и др.

<1042> Гаврилов А.К. Освидетельствование // Следственные действия. Волгоград, 1984. С. 53.

26. "Осмотр одежды и освидетельствование производятся раздельно, в виде самостоятельных следственных действий" <1043>. "Одновременное проведение указанных действий должно оформляться двумя протоколами: освидетельствования и осмотра" <1044>.

--------------------------------

<1043> Зинатуллин З.З. Уголовно-процессуальное принуждение и его эффективность. Казань, 1981. С. 110.

<1044> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 года... С. 313.

27. "Осмотр одежды и обуви освидетельствуемого допустим в рамках данного следственного действия лишь в случаях, когда образовавшиеся на них следы, пятна, повреждения проникли на тело человека, в связи с чем необходим одновременный осмотр как того, так и другого, чтобы выявить механизм нанесения следов и причинения повреждений" <1045>.

--------------------------------

<1045> Петрухин И.Л. Свобода личности и уголовно-процессуальное принуждение. М., 1985. С. 138.

28. Большинство этих позиций ученых приведены А.А. Чувилевым и Т.Н. Добровольской в их книге "Особенности преподавания курса уголовного процесса в вузах МВД СССР". Авторы названной работы анализируют цитируемые рассуждения и делают вполне оправданное заключение: "Ничто не мешает следователю вначале закончить освидетельствование, составить протокол, а затем приступить к производству осмотра одежды или обуви, либо наоборот. Что же касается задачи выявления механизма нанесения следов и причинения преступлений (здесь в работе опечатка: авторы, думается, хотели сказать не преступлений, а повреждений. - Прим. авт.), то она не входит в цели ни освидетельствования, ни осмотра одежды и обуви. Решение указанной задачи требует производства экспертизы" <1046>. А значит, проведение в этих целях освидетельствования нарушает требования, закрепленные вч. 1 к.с.

--------------------------------

<1046> Чувилев А.А., Добровольская Т.Н. Указ. соч. С. 42 - 43.

29. Освидетельствование не производится, если требуется производство судебной экспертизы. Или наоборот, освидетельствование производится, если имеются фактические основания его производства и одновременно не требуется производство судебной экспертизы. Так гласит правило, закрепленное в ч. 1 к.с.Данное положение означает, что во всех без исключения случаях, когда для получения имеющих отношение к уголовному делу сведений путем исследования тела человека, выявления состояния опьянения или иных свойств и признаков человека, необходимо производство судебной экспертизы, производится судебная экспертиза. Дублировать получение аналогичной информации путем осуществления освидетельствования не только нет необходимости, но и прямо запрещено законом.

30. Именно поэтому как минимум требует дополнительных разъяснений утверждение В.В. Кальницкого о том, что освидетельствование "может предшествовать производству экспертизы" <1047>. Если уважаемый ученый говорит о том, что после производства освидетельствования могут появиться никак не связанные с таковым основания производства какой-нибудь судебной экспертизы, то это возможно. Но не ясно, как данное обстоятельство характеризует освидетельствование. Если же он считает, что те сведения, которые установлены с помощью освидетельствования, затем позволительно подтвердить еще и путем производства судебной экспертизы, то с таким утверждением мы не можем согласиться. Оно вступает в прямое противоречие с требованиями ч. 1 ст. 179УПК. Если есть основания производства судебной экспертизы, имеющие отношение к делу, сведения должны быть получены не путем производства освидетельствования и не последовательным производством сначала освидетельствования, а затем судебной экспертиза, а в процессе производства судебной экспертизы без предварительного освидетельствования лица.

--------------------------------

<1047> Кальницкий В.В. Следственные действия: Учеб. пособие. 2-е изд., перераб. и доп. Омск: Омская академия МВД России, 2003. С. 22; и др.

31. Да, действительно, закрепленное в ч. 1 ст. 179УПК положение, касающееся требования производства судебной экспертизы, может быть воспринято и несколько иначе. Мы словосочетание "не требуется" (производство судебной экспертизы) оцениваем как равное по значению словосочетанию "отсутствуют основания". Это широкое толкование данной части института освидетельствования. Между тем не отрицаем возможности более узкого толкования этого положения (словосочетания "не требуется производство судебной экспертизы") и как отсутствие вУПКтребования обязательного назначения и производства судебной экспертизы в целях установления определенного рода сведений, то есть требования, закрепленного вст. 196УПК. Почему мы против узкого толкования рассматриваемого правила? Потому что только широкое, первое из приведенных толкований способно оградить следователя (дознавателя и др.) от возможности признания затем протокола проведенного им освидетельствования доказательством, полученным с нарушением закона, а значит, не имеющим юридической силы, недопустимым доказательством.

32. В к.с.речь идет о любой из судебных экспертиз, а не только о судебно-медицинской экспертизе, как это было вч. 1 ст. 181УПК РСФСР 1960 г. Однако редакция отмененной нормы до сих пор накладывает отпечаток на комментарии к действующему закону. Некоторые авторы пишут, что освидетельствование "следователь вправе выполнить лишь тогда, когда установить... особые приметы и следы преступления возможно без производства судебно-медицинской экспертизы" <1048>. Данное утверждение небезупречно.

--------------------------------

<1048> См., к примеру: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации... М.: Экзамен XXI, 2002. С. 407.

33. Для обнаружения на теле человека, к примеру, следов преступления зачастую требуется производство иной, не судебно-медицинской экспертизы. В такой ситуации осуществлять освидетельствование нельзя, должна быть назначена и произведена соответствующая судебная экспертиза.

34. В ч. 1 к.с.указан круг субъектов уголовного процесса, в отношении которых может быть произведено освидетельствование. Освидетельствуемым лицом может быть только:

а) обвиняемый;

б) подозреваемый;

в) потерпевший;

г) свидетель.

35. По общему правилу к освидетельствованию лица нельзя приступать, пока он с позиций уголовно-процессуального права не стал одним из вышеуказанных лиц. В этой связи важно уточнить, с какого момента лицо становится обвиняемым, подозреваемым, потерпевшим и свидетелем. Исключение из данного правила - производство освидетельствования до возбуждения уголовного дела, так как никем из указанных участников уголовного процесса лицо не может стать, пока не будет возбуждено уголовное дело.

До возбуждения уголовного дела, соответственно, в случаях, не терпящих отлагательства, освидетельствованию могут быть подвергнуты:

- заподозренный;

- пострадавший;

- очевидец.

36. Понятие "случаи, не терпящие отлагательства" по своему значению близко к понятию "неотложность следственного действия". До возбуждения уголовного дела может быть произведено неотложное следственное действие - освидетельствование.

37. Соответственно, случаями, не терпящими отлагательства, следует признавать следующие ситуации:

- внезапно появились фактические основания проведения освидетельствования;

- принимаются меры к уничтожению или сокрытию на теле человека особых примет, следов преступления, иных свойств и признаков, имеющих значение для уголовного дела;

- налицо иные обстоятельства, позволяющие полагать, что отказ от немедленного проведения освидетельствования может привести к потере сведений, имеющих значение для уголовного дела.

38. Если освидетельствование не потеряет своего значения и после прошествия определенного (более десяти дней) времени, значит, это следственное действие нельзя признать не терпящим отлагательства, и, таким образом, следователь (дознаватель и др.) не вправе его производить до возбуждения уголовного дела.

39. Вернемся к характеристике субъектов, в отношении которых возможно производство освидетельствования. Обвиняемым, в отношении которого может быть произведено освидетельствование, человек становится сразу после подписания уполномоченным на то лицом (следователем, дознавателем и т.п.) законного и обоснованного постановления о привлечении в качестве обвиняемого. Статусом обвиняемого лицо также наделяется в случае утверждения начальником органа дознания обвинительного акта или обвинительного постановления. Освидетельствование обвиняемого, который стал таковым после утверждения обвинительного акта или обвинительного постановления, может быть осуществлено в случае направления прокурором полученного из органа дознания уголовного дела для производства предварительного следствия или возвращения уголовного дела для производства дополнительного дознания.

40. В ст. 46УПК приведен исчерпывающий перечень лиц, которые обладают правовым статусом подозреваемого. Это:

- лицо, в отношении которого возбуждено уголовное дело по основаниям и в порядке, которые установлены главой 20УПК;

- лицо, которое задержано в соответствии со ст. ст. 91и92УПК;

- лицо, к которому применена мера пресечения до предъявления обвинения в соответствии со ст. 100УПК;

- лицо, которое уведомлено о подозрении в совершении преступления в порядке, установленном ст. 223.1УПК.

41. Не считается с точки зрения уголовно-процессуального закона подозреваемым лицо, в отношении которого имеются показания о совершении им преступления, лицо, которое в соответствии с положениями ст. 51Конституции РФ вправе отказаться от дачи показаний, и даже лицо, в отношении которого мера пресечения до предъявления обвинения избрана, но в связи с неустановлением его места нахождения или по другим причинам пока еще не применена.

42. Потерпевшим может быть как человек, так и организация (предприятие, учреждение). Производство освидетельствования же возможно лишь в отношении физического лица. Поэтому потерпевшим, который может быть освидетельствуемым на стадии предварительного расследования, является гражданин, признанный потерпевшим специальным постановлением дознавателя, начальника подразделения дознания, следователя, руководителя следственной группы (группы дознавателей), руководителя следственного органа. Иначе говоря, физическое лицо, которому преступлением причинен вред, может быть освидетельствовано в качестве потерпевшего, а значит, и при отсутствии на то его согласия только после того, как вынесено постановление о признании его потерпевшим.

43. Постановление о признании потерпевшим может быть вынесено только после возбуждения уголовного дела и лишь в отношении физического лица, которому преступлением причинен моральный, физический или имущественный вред, или в отношении юридического лица, имуществу и (или) деловой репутации которого преступлением причинен вред. В постановлении должно быть указано, какой именно вред причинен потерпевшему. При причинении вреда нескольких видов это обстоятельство должно быть отражено в постановлении <1049>.

--------------------------------

<1049> См.: ПостановлениеПленума Верховного Суда РФ от 29 июня 2010 года N 17 "О практике применения судами норм, регламентирующих участие потерпевшего в уголовном судопроизводстве" // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2010. N 9.

44. Если же человек не признан потерпевшим, он может быть освидетельствован лишь будучи каким-либо иным субъектом, в отношении которого можно производить данное следственное действие. К примеру, он может быть освидетельствован в качестве свидетеля.

45. Свидетель - это лицо, которому может быть известна какая-либо информация, имеющая отношение к возбужденному уголовному делу. Гражданин будет свидетелем и в том случае, если он не был вызван для дачи показаний и его допрос в соответствии с требованиями ч. 1 ст. 187УПК произведен по месту его нахождения (в больнице, на работе и т.п.). Статусом свидетеля лицо обладает и в том случае, когда он не явился по вызову дознавателя, начальника подразделения дознания, следователя, руководителя следственной группы (группы дознавателей), руководителя следственного органа. С момента получения повестки у него появляется целая серия прав и обязанностей, которые и позволяют утверждать, что он становится субъектом уголовного процесса - свидетелем.

46. В ч. 1 к.с., а также вч. 5 ст. 56УПК говорится о необходимости получения от свидетеля согласия на производство в отношении его освидетельствования. Исключением из этого правила признается лишь ситуация, когда освидетельствование необходимо для оценки достоверности его показаний. Не когда имеются сомнения в достоверности показаний свидетеля, как пишут некоторые авторы <1050>, а когда путем освидетельствования свидетеля можно установить данные, которые необходимы для оценки его показаний.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарийк Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (под ред. В.И. Радченко, В.Т. Томина, М.П. Полякова) включен в информационный банк согласно публикации - Юрайт-Издат, 2006 (2-е издание, переработанное и дополненное).

<1050> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации... М.: Юстицинформ, 2003. С. 425.

47. Помимо правового статуса освидетельствуемого свидетеля, данное требование характеризует и правовое положение остальных видов освидетельствуемых. Вместе с закрепленным в ч. 2 к.с.положением об обязательности для освидетельствуемого лица постановления следователя (а значит, и дознавателя, начальника подразделения дознания, руководителя следственной группы или группы дознавателей, руководителя следственного органа) оно является правовой основой принудительного освидетельствования. Недаром вч. 5 ст. 56УПК говорится о принудительном освидетельствовании.

48. Принудительному освидетельствованию могут быть подвергнуты лица, обладающие правовым статусом обвиняемого, подозреваемого, потерпевшего. Свидетель может быть принудительно подвергнут освидетельствованию, только когда производство рассматриваемого следственного действия необходимо для оценки достоверности его показаний (ч. 5 ст. 56УПК).

49. В одном из комментариев к УПК сказано, что освидетельствование не только свидетелей, но и потерпевших "может производиться только с их согласия" <1051>. С таким утверждением трудно согласиться уже потому, что данного требования УПКне содержит. Согласия потерпевшего на проведение в отношении его освидетельствования законодатель испрашивать не требует. Да и от свидетеля не всегда нужно получать его согласие на реализацию в отношении его рассматриваемого следственного действия. Как уже отмечалось, согласие свидетеля не нужно, если освидетельствование необходимо для оценки достоверности его показаний.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарийк Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (отв. ред. И.Л. Петрухин) включен в информационный банк согласно публикации - Велби, Проспект, 2008 (6-е издание, переработанное и дополненное).

<1051> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации... М.: Велби. С. 254.

50. Для оценки достоверности показаний свидетеля, к примеру, может возникнуть необходимость выявления наличия у свидетеля состояния опьянения, отсутствия органов зрения и др.

51. Во всех случаях, когда производство рассматриваемого следственного действия необходимо не для оценки достоверности его показаний, свидетель должен дать согласие на свое освидетельствование. Недостаточно того, чтобы свидетель не возражал против освидетельствования. Со стороны освидетельствуемого свидетеля должно быть получено согласие. Согласие свидетеля на производство в отношении его освидетельствования, так же как и предусмотренное ч. 5 к.с.согласие освидетельствуемого на фотографирование, видеозапись или киносъемку освидетельствования, сопровождающегося обнажением, должно быть оформлено письменно.

52. Для проведения освидетельствования, в том числе и принудительного, не требуется получения на то согласия прокурора или какого-либо иного должностного лица. Между тем принудительное освидетельствование - это уголовно-процессуальная мера. Поэтому на территории муниципального образования оно может быть применено к кандидату в депутаты представительного органа местного самоуправления, кандидату на должность выборного должностного лица местного самоуправления только по постановлению суда (ч. 4 ст. 24Временного положения о проведении выборов депутатов представительных органов местного самоуправления и выборных должностных лиц местного самоуправления в субъектах Российской Федерации, не обеспечивших реализацию конституционных прав граждан РФ избирать и быть избранными в органы местного самоуправления).

53. В ч. 2 к.с.говорится о постановлении, которое выносится следователем. Вч. 3 той же статьи- о производстве следователем освидетельствования, привлечении к участию в следственном действии врача или иного специалиста, а вч. 4закреплен запрет присутствия следователя при освидетельствовании лица другого пола. Во всех случаях говорится только о следователе. Именно поэтому большинство авторов в своих комментариях к настоящей статье тоже ограничивают круг субъектов, уполномоченных на производство освидетельствования только указанными должностными лицами <1052> или же только следователями и дознавателями <1053>.

--------------------------------

<1052> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (новая редакция). С. 326; и др.

<1053> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 года... С. 311 - 312.

54. Однако не только следователь вправе производить освидетельствование и, соответственно, выносить постановление об освидетельствовании. Дознаватель согласно п. 1 ч. 3 ст. 41УПК может самостоятельно производить следственные и иные процессуальные действия и принимать процессуальные решения, за исключением случаев, когда в соответствии сУПКна это требуются согласие начальника органа дознания, прокурора и (или) судебное решение. Право дознавателя на производство освидетельствования, кроме того, следует из содержания некоторых других статейУПК.

55. Освидетельствование может быть неотложным следственным действием, его производят и во время осуществления дознания по уголовным делам, по которым производство предварительного следствия необязательно. Реализация этих видов уголовно-процессуальной деятельности возложена на орган дознания (ч. 2 ст. 40,ст. 157,ч. 1 ст. 223УПК). Таким образом, орган дознания также уполномочен на производство освидетельствования.

56. В ч. 2 ст. 39УПК сказано, что руководитель следственного органа, а вч. 2 ст. 40.1УПК - что начальник подразделения дознания вправе принять уголовное дело к своему производству и произвести предварительное расследование в полном объеме. Руководитель следственного органа в этом случае будет обладать полномочиями следователя, а начальник подразделения дознания - дознавателя, а в случаях, если для расследования уголовного дела была создана группа дознавателей, - полномочиями руководителя этой группы.

57. Таким образом, выносить постановление о производстве освидетельствования, производить это следственное действие, привлекать к участию в нем специалиста вправе не только следователь, но и дознаватель, начальник подразделения дознания, руководитель следственной группы (группы дознавателей), руководитель следственного органа.

58. Соответственно, и запрет присутствия при освидетельствовании лица другого пола касается всех указанных должностных лиц.

59. Постановление, вынесенное дознавателем, начальником подразделения дознания, следователем, руководителем следственной группы (группы дознавателей), руководителем следственного органа, обязательно для освидетельствуемого лица.

60. Исходя из правил к.с., а также общих правил производства следственных действий и составления процессуальных документов в постановлении о производстве освидетельствования рекомендуется указывать день, месяц, год (а в случаях, о которых идет речь вч. 4 ст. 146УПК, также час и минуты) принятия решения о производстве освидетельствования, населенный пункт его составления, должность, звание (классный чин), фамилию и инициалы должностного лица, кем оно составлено, номер уголовного дела, по которому принято решение о производстве рассматриваемого следственного действия, фактические основания освидетельствования, (обычно с элементами фабулы преступления), наличие согласия свидетеля на производство в отношении его данного следственного действия, если освидетельствование производится не в целях оценки достоверности показаний свидетеля, ссылку наст. 179УПК, а также собственно решение о производстве освидетельствования лица и об объявлении ему принятого решения. Здесь же следует указать процессуальное положение, фамилию, имя и отчество освидетельствуемого.

61. Постановление подписывает лицо, уполномоченное на его вынесение. После подписи рекомендуется фиксировать дату, когда постановление освидетельствуемому было объявлено, фамилию и инициалы последнего. Правильность отражения времени объявления лицу постановления удостоверяется подписью освидетельствуемого.

62. Постановление о производстве освидетельствования оглашается непосредственно перед началом следственного действия. Так как производство освидетельствования может быть поручено иному органу предварительного расследования и даже врачу, объявляет постановление не всегда то должностное лицо, которое его вынесло.

63. В ч. 3 к.с.закреплено право лица, производящего освидетельствование, привлекать при необходимости к участию в производстве освидетельствования врача или иного специалиста. Привлечение указанных лиц может быть осуществлено по устному или письменному требованию. Согласноч. 4 ст. 21УПК такое требование следователя (дознавателя и др.) обязательно для исполнения как учреждениями, предприятиями, организациями, где трудится специалист, так и самим лицом, обладающим специальными знаниями.

64. Под врачом, о котором идет речь в ч. ч. 3и4 к.с., законодатель подразумевает лицо, состоящее на определенной должности и, соответственно, обладающее правовым статусом врача. Фельдшер не имеет квалификации врача, поэтому его приглашение для участия в освидетельствовании было бы ошибочным. Под врачом понимается специалист, практикующий в настоящее время в качестве врача, вне зависимости от его квалификации и специальности.

65. Специалист - это обладающее определенными неюридическими знаниями лицо, приглашенное следователем (дознавателем и др.) для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела. К освидетельствованию могут быть привлечены такие специалисты, как фотограф, оператор, химик, любой медицинский работник и др.

66. Помимо специалиста, в производстве следственного действия могут принимать участие и другие лица, в том числе переводчик. Согласно ч. 5 ст. 164УПК если в производстве следственного действия участвует потерпевший, свидетель, специалист, эксперт или переводчик, то он также предупреждается об ответственности, предусмотреннойст. ст. 307и308УК. На необходимость предупреждения свидетеля об ответственности за отказ от дачи показаний и за заведомо ложные показания при производстве освидетельствования указывают и некоторые авторы <1054>. Правилач. 5 ст. 164УПК, касающиеся переводчика, без каких-либо изменений распространимы и на освидетельствование. Однако они не должны быть буквально восприняты правоприменителем, когда речь идет об освидетельствовании потерпевшего или свидетеля. Освидетельствуемое лицо не может быть предупреждено об ответственности, предусмотреннойст. ст. 307и308УК. При освидетельствовании указанные лица показаний не дают.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарийк Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (под ред. В.И. Радченко, В.Т. Томина, М.П. Полякова) включен в информационный банк согласно публикации - Юрайт-Издат, 2006 (2-е издание, переработанное и дополненное).

<1054> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации... М.: Юстицинформ, 2003. С. 425.

67. В соответствии с правилами, закрепленными в ч. 2 ст. 170УПК, освидетельствование производится без участия понятых. В этой связи следует обратить внимание на небезупречность редакции некоторых комментариев <1055>, ознакомившись с содержанием которых правоприменитель может подумать, что участие понятых в освидетельствовании обязательно. Понятые участвуют в освидетельствовании только по ходатайству участников уголовного судопроизводства или по собственной инициативе следователя (дознавателя и др.).

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарийк Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации Б.Т. Безлепкина включен в информационный банк согласно публикации - Проспект, 2012 (11-е издание, переработанное и дополненное).

<1055> См.: Безлепкин Б.Т. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу... С. 230 - 231.

68. В связи с тем что понятые могут принимать участие в освидетельствовании, возникает вопрос об их роли в произведенном следственном действии. По смыслу ст. ст. 60и170УПК понятые в ходе следственного действия могут только наблюдать производимые другими участниками операции и приемы. Но они сами не вправе и не обязаны совершать какие-либо действия принудительного характера. Для обеспечения принудительных мер к освидетельствуемому должны приглашаться сотрудники правоохранительных органов или их общественные помощники.

69. В ч. 4 к.с.обращается внимание на то, что следователь (дознаватель и др.) не присутствует при освидетельствовании лица другого пола, если освидетельствование сопровождается обнажением данного лица. Буквальное толкование приведенного словосочетания приводит к мысли, что следователь (дознаватель и др.) не присутствует при осуществлении той части освидетельствования, которая сопровождалась обнажением освидетельствуемого, и может присутствовать в той части данного следственного действия, в процессе производства которой обнажения не было. Как минимум оглашать постановление о производстве освидетельствования всегда должен следователь (дознаватель и др.), а не врач.

70. Запрет присутствия при сопровождающемся обнажением освидетельствовании следователя, если он другого с освидетельствуемым пола, распространяется не только на любое лицо (кроме врача), осуществляющего освидетельствование, но и на всех иных участников данного следственного действия. Того же пола, что и обнажающийся освидетельствуемый, должны быть специалисты, переводчики, понятые и т.п.

71. В литературе высказано мнение, что при освидетельствовании вправе присутствовать защитник, представитель потерпевшего и адвокат свидетеля <1056>. Не вдаваясь в рассуждения по поводу наличия правовой основы у данного утверждения, хотелось бы обратить внимание на следующее. Даже если признать данное мнение верным, следует оговориться о том, что при освидетельствовании, сопряженном с обнажением, указанные лица могут присутствовать, только если они одного пола с освидетельствуемым.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарийк Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (отв. ред. И.Л. Петрухин) включен в информационный банк согласно публикации - Велби, Проспект, 2008 (6-е издание, переработанное и дополненное).

<1056> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации... М.: Велби. С. 254.

72. При освидетельствовании, сопровождающемся обнажением, разного пола с освидетельствуемым может быть только врач.

73. Пол, о котором идет речь в к.с., - это фактический пол освидетельствуемого. Если согласно удостоверяющим личность документам лицо одного пола, а на самом деле противоположного, следователь (дознаватель и др.) может приступить к его сопряженному с обнажением освидетельствованию, только когда сам он фактически одного пола с освидетельствуемым лицом.

74. Имело место или нет обнажение, в большинстве случаев ясно. Однако на практике вполне могут быть ситуации, когда следователь (дознаватель и др.) считает, что проводимое им освидетельствование не сопровождается обнажением лица, а сам освидетельствуемый совершенно противоположного мнения. При таких обстоятельствах, а также во всех других случаях, когда у кого-либо может возникнуть мнение, что освидетельствование было сопряжено с обнажением, производство освидетельствования должно поручаться врачу, вне зависимости от пола последнего, либо следователю (дознавателю и др.) одного пола с освидетельствуемым.

75. Если буквально толковать к.с., следователь (дознаватель и др.) не присутствует при освидетельствовании лица другого пола только в тех случаях, когда освидетельствование сопровождается обнажением лица. Представляется, что принудительное освидетельствование лица, сопровождающееся его раздеванием, лицом другого пола недопустимо. Когда же освидетельствуемый(-ая) не обнажает интимных частей тела и не возражает против освидетельствования, проведение данного следственного действия лицом противоположного пола законно и допустимо. При производстве такого следственного действия, как освидетельствование, определяющую роль должны играть этические соображения, а не словесная конструкция правового предписания (требования).

76. Установленные при освидетельствовании врачом в отсутствие следователя (дознавателя и др.) сведения заносятся в протокол со слов врача. Протоколируются они тем не менее следователем (дознавателем и др.), а не врачом. Соответствие данных сведений действительности подтверждается подписью врача, освидетельствуемого и понятых, если последние принимали в производстве следственного действия участие.

77. При производстве освидетельствования могут применяться технические средства и способы обнаружения, фиксации и изъятия следов преступления (ч. 6 ст. 164УПК).

78. В ч. 5 к.с.закреплены дополнительные особые условия, без соблюдения которых при освидетельствовании, сопровождающемся обнажением лица, нельзя осуществлять фотографирование, видеозапись и (или) киносъемку. Данные условия - требование получения на то согласия освидетельствуемого рекомендуется распространять и на такие действия, как изготовление слепков, оттисков обнаженных мест и даже их художественную зарисовку. Прямого запрета осуществления данных действий без получения на то согласия освидетельствуемого закон не содержит. Однако сама идея, заложенная законодателем вч. 5 к.с., позволяет усомниться в законности подобного рода действий, если против их осуществления возражал освидетельствуемый.

79. Часть 5 к.с.содержит запрет производства фотографирования, видеозаписи и (или) киносъемки при освидетельствовании лица другого пола, если освидетельствование сопровождается обнажением данного лица. Смысловое толкование данной нормы позволяет утверждать, что в рассматриваемой ситуации фотографирование, видеозапись и (или) киносъемку без согласия освидетельствуемого нельзя производить при осуществлении всех освидетельствований, в процессе которых имело место обнажение лица.

80. Данный вывод напрашивается несмотря на то что в ч. 4, на которую ссылается законодатель вч. 5 к.с., речь идет не о любом освидетельствовании, сопровождавшемся обнажением, а лишь о том, которое производится врачом в отсутствие следователя. Буквально толковать данную норму, как это делают некоторые ученые <1057>, думается, нельзя. Производство следователем (пол которого такой же, как и у освидетельствуемого) фотографирования, видеозаписи и (или) киносъемки во время сопровождающегося обнажением лица освидетельствования без получения на то согласия последнего будет иметь следствием ничем не оправданное и, соответственно, недопустимое унижение чести и достоинства освидетельствуемого.

--------------------------------

<1057> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации: Научно-практич. издание. М.: Книга-Сервис. С. 605; и др.

81. Более того, запрет производства фотографирования, видеозаписи и (или) киносъемки в процессе сопровождающегося обнажением лица освидетельствования до получения на то согласия освидетельствуемого касается не только момента, когда собственно осуществлено обнажение, но и всех других этапов освидетельствования. Он распространяется на все следственное действие - от его начала до конца. Иной подход к данному вопросу может привести к оспариванию законности протокола освидетельствования и, как следствие, признанию его недопустимым доказательством.

82. Между тем трудно согласиться с рекомендацией М.С. Дьяченко производить фотографирование, видеозапись и (или) киносъемку только с согласия освидетельствуемого лица <1058>. Если освидетельствование не сопровождается обнажением лица, получать от него согласие на производство фотографирования, видеозаписи и (или) киносъемки законодатель не требует.

--------------------------------

<1058> См.: Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. П.А. Лупинская. С. 394.

83. Фотографирование, видеозапись и (или) киносъемка - это деятельность по применению соответствующих технических средств. Поэтому согласно ч. 5 ст. 166УПК в протоколе освидетельствования должно быть зафиксировано, чем осуществлено фотографирование, видеозапись и (или) киносъемка, условия и порядок использования данных технических средств, объекты, к которым эти средства были применены, и полученные результаты. В протоколе должно быть также отмечено, что лица, участвующие в следственном действии, были заранее предупреждены о применении при производстве следственного действия технических средств.

84. Несмотря на ее наименование, в к.с.содержатся не все положения, касающиеся рассматриваемого следственного действия. Она является правовой основой задач, оснований, некоторых условий и правил осуществления освидетельствования. Полный перечень условий и порядок осуществления данного следственного действия, которые позволяют более правильно уяснить суть урегулированногок.с.следственного действия, позволяют нам сформулировать не только положенияк.с., но и некоторых иных статейУПК.

85. Полный перечень условий производства освидетельствования выглядит следующим образом:

1) освидетельствование осуществляется лишь тогда, когда нет необходимости назначать судебную экспертизу;

2) производство освидетельствования в ночное время не допускается, за исключением случаев, не терпящих отлагательства (ч. 3 ст. 164УПК);

3) освидетельствованию подлежат специальные субъекты:

- обвиняемый;

- подозреваемый;

- потерпевший;

- свидетель;

4) требуется получение согласия свидетеля на производство в отношении его освидетельствования, если оно осуществляется не для оценки достоверности показаний освидетельствуемого;

5) при необходимости к участию в производстве освидетельствования привлекается врач или другой специалист;

6) когда освидетельствование сопровождается обнажением лица, оно может быть осуществлено только следователем (дознавателем и др.) того же пола. В этих целях может быть дано поручение органу дознания в порядке ч. 4 ст. 157УПК;

7) когда у следователя и освидетельствуемого разный пол, освидетельствование, сопряженное с обнажением последнего, производит врач;

8) необходимо получение согласия на применение фотографирования, видеозаписи, киносъемки и (или) др. при освидетельствовании, сопровождающемся обнажением лица;

9) должно быть точно установлено, что при освидетельствовании не будут нарушены те права и законные интересы участвующих в нем лиц, ограничение которых не предусмотрено уголовно-процессуальным законом;

10) при производстве следственных действий недопустимо применение насилия, угроз и иных незаконных мер;

11) при освидетельствовании не допускаются действия, унижающие достоинство или опасные для жизни и здоровья как освидетельствуемого, так и всех иных участвующих в производстве следственного действия лиц (ч. 4 ст. 164УПК).

86. Изложенные в к.с.правила позволяют также структурировать порядок производства данного следственного действия. Освидетельствование реализуется в следующем порядке:

- принимается решение о необходимости и возможности производства освидетельствования;

- выносится постановление о производстве освидетельствования;

- приглашаются освидетельствуемый, а при необходимости - врач и специалист (в указанных в ч. 2 ст. 170УПК случаях - понятые). Им разъясняются права и обязанности (если есть в этом необходимость, предупреждаются о неразглашении данных предварительного расследования), ответственность и порядок производства следственного действия;

- поиск на теле следов преступления, особых примет, телесных повреждений или иных свойств и признаков, которые могут иметь значение для дела, выявление признаков, подтверждающих наличие или отсутствие состояния опьянения;

- осуществляются наблюдение, измерение и фиксация результатов освидетельствования в протоколе следственного действия;

- отражение в протоколе освидетельствования отличительных признаков каждого следа (особой приметы, телесного повреждения, иных свойств и признаков, а также всего изъятого) и точного места его обнаружения;

- в необходимых случаях осуществляется фотографирование, киносъемка, видеосъемка, составляются планы, схемы и т.п. Если освидетельствование сопровождается обнажением лица, фотографирование, видеозапись и киносъемка проводятся с согласия освидетельствуемого лица;

- упаковка и опечатывание изъятого;

- завершение протоколирования следственного действия по правилам ст. ст. 166,167,180УПК.

87. См. также комментарий к ст. ст. 167,193,195,450УПК <1059>.

--------------------------------

<1059> Более полный комментарий к настоящей статье см.: Рыжаков А.П. Освидетельствование. Личный обыск. Следственный эксперимент. Получение образцов для сравнительного исследования. М.: Дело и Сервис, 2013. 224 с.

Статья 180. Протоколы осмотра и освидетельствования

Комментарий кстатье 180

1. К.с.посвящена специальным требованиям к процессу составления протокола осмотра и освидетельствования. Между тем часто в имеющихся в продаже комментариях закрепленные в ней положения почти не разъясняются <1060>. Однако в даннойстатьеупотреблено значительное число уголовно-процессуальных терминов, которые необходимо разъяснить.

--------------------------------

<1060> См., к примеру: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (новая редакция). С. 327; и др.

2. Начнем с самых основных - с понятий "протокол осмотра" и "протокол освидетельствования". Может показаться не вполне уместным указание на отличия этих двух понятий. Тем не менее в некоторых комментариях при характеристике протокола освидетельствования авторы говорят о лицах, участвующих в осмотре, и об отражении в таком протоколе содержания осмотра <1061>. Получается, что даже именитые процессуалисты иногда забывают о существующих отличиях как между протоколами данных следственных действий, так и между самими следственными действиями.

--------------------------------

<1061> См., к примеру: Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации (официальный текст с изменениями и дополнениями на 1 октября 2002 г.): Постатейный научно-практический комментарий коллектива ученых-правоведов под руководством В.И. Радченко, В.П. Кашепова, А.С. Михлина. М.: Библиотечка Российской газеты, 2002. С. 268.

3. О содержании, видах и соотношении понятий "осмотр" и "освидетельствование", моменте из начала и окончания см. комментарий к ст. ст. 176-179УПК.

4. Исходя из изложенной в настоящей работе классификации осмотров, а также из содержания ч. 1 ст. 176,ст. 178ич. 5 ст. 185УПК, в наиболее общем виде протоколы осмотров можно подразделить на:

а) протоколы осмотра места происшествия;

б) протоколы осмотра местности;

в) протоколы осмотра жилища;

г) протоколы осмотра иного помещения;

д) протоколы осмотра предметов;

е) протоколы осмотра документов (в том числе протоколы осмотра документов, содержащих информацию о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, фонограммы записи переговоров и протоколы осмотра почтово-телеграфных отправлений <1062>, на которые наложен арест);

--------------------------------

<1062> Исходя из редакции п. 8 ч. 2 ст. 29,п. 8 ч. 2 ст. 213,п. 2 ч. 3 ст. 239УПК данный вид осмотра допустимо именовать и осмотром почтово-телеграфной корреспонденции.

ж) протоколы осмотра живых организмов (за исключением тела человека);

з) протоколы осмотра трупа.

5. У освидетельствования один объект - тело живого человека: голова, туловище, ноги и руки, включая естественные и иные отверстия в теле человека и отдельных его частях. Поэтому применительно к объекту исследования освидетельствование на виды не подразделяется. Соответственно, и классификация протоколов освидетельствования по данному критерию представляется невозможной. Хотя, конечно, освидетельствованию могут быть подвергнуты разные участники уголовного процесса. В этой связи позволительно говорить о существовании освидетельствования обвиняемого, освидетельствования подозреваемого, освидетельствования потерпевшего и освидетельствования свидетеля. Однако в отношении кого бы из указанных лиц не проводилось освидетельствование, протокол этого следственного действия составляется по общим правилам оформления соответствующего документа.

6. И протокол осмотра, и протокол освидетельствования, какой бы объект при этом ни исследовался, оформляются с соблюдением общих требований к протоколу следственного действия, закрепленных в ст. 166УПК, с учетом особенностейк.с.и содержанияч. 2 ст. 474УПК. Исходя из положений, содержащихся вст. 166УПК, протокол осмотра, так же как и протокол освидетельствования, составляется в ходе следственного действия или непосредственно после его окончания, но обязательно в течение тех же суток, когда было завершено производство данного следственного действия.

7. Протокол осмотра (освидетельствования) может быть написан от руки или изготовлен с помощью технических средств.

8. Протокол осмотра (освидетельствования) должен содержать следующие сведения.

А. Населенный пункт, адрес (вплоть до номера кабинета), день, месяц и год производства осмотра (освидетельствования).

Б. Время его начала и окончания в часах и минутах.

В. Должность, звание (классный чин), фамилию и инициалы лица, производившего осмотр (освидетельствование) и, соответственно, составившего протокол.

Г. Фамилию, имя и отчество каждого лица, участвовавшего в производстве осмотра (освидетельствования), а когда оно не является сотрудником правоохранительного органа (к числу которых относятся, к примеру, и эксперты органов внутренних дел) - и его адрес (должность и место работы, домашний или служебный телефон и т.п.), за исключением случаев, о которых идет речь в ч. 9 ст. 166УПК.

В названной части ст. 166УПК приведены дополнительные уголовно-процессуальные гарантии безопасности потерпевшего, его представителя, свидетеля, их близких родственников, родственников и близких лиц. Когда возникает необходимость обеспечения таковой, следователь (дознаватель и др.) вправе в протоколе осмотра (освидетельствования), в котором участвуют потерпевший, его представитель или свидетель, не приводить данные об их личности. В такой ситуации следователь (дознаватель и др.) с согласия руководителя следственного органа выносит постановление, в котором излагаются причины принятия решения о сохранении в тайне указанных сведений, фиксируется псевдоним участника осмотра (освидетельствования) и приводится образец его подписи, которые он будет удостоверять различные факты в протоколе осмотра (освидетельствования). Постановление следователя (дознавателя и др.) помещается в конверт, который после этого опечатывается, приобщается к уголовному делу и хранится в нем. С содержимым данного конверта никто, кроме лица, производящего предварительное расследование, а также суда, не знакомится. Ознакомиться с данным постановлением может еще только руководитель следственного органа, которому подчиняется вынесший постановление (производящий предварительное следствие по данному уголовному делу) следователь.

Д. Статьи УПК, а в случае производства освидетельствования (осмотра жилища, когда проживающие в нем лица возражают против производства этого следственного действия; осмотра арестованных почтово-телеграфных отправлений) - и постановление об освидетельствовании (о разрешении производства осмотра жилища; о наложении ареста на почтово-телеграфные отправления и разрешение на их осмотр и выемку), на основании которых составляется протокол следственного действия.

Е. Перечень прав и обязанностей (фраза о разъяснении ответственности и порядка производства следственного действия) каждой из категорий участвующих в следственном действии лиц и их подписи, удостоверяющие разъяснение им соответствующих прав, обязанностей, ответственности и порядка производства осмотра или освидетельствования (ч. 1 ст. 11,ч. 10 ст. 166УПК).

В протоколе осмотра жилища следует также отразить, каким образом (с согласия проживающих в нем лиц или без такового) произведено данное следственное действие <1063>.

--------------------------------

<1063> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Эксмо, 2003. С. 394.

Ж. Объявление о применении технических средств (каких именно, кем именно). Погодные условия и условия освещенности при производстве следственного действия.

З. Все действия и решения, принимаемые и осуществляемые в ходе осмотра или освидетельствования в том порядке, в каком они производились.

И. Обнаруженные при производстве осмотра (освидетельствования) существенные для уголовного дела обстоятельства (следы, предметы, документы).

К. В случае представления или изъятия в ходе осмотра (освидетельствования) предметов и документов в протоколе или в прилагаемой к нему описи указываются точные наименования, количество, мера, вес, серия и номер, другие отличительные признаки каждого изымаемого объекта, а также места их обнаружения.

Л. Если при производстве осмотра (освидетельствования) применялись фотографирование, кино- или видеосъемка либо были изготовлены слепки и оттиски следов, то в протоколе должны быть также указаны наименование и краткая характеристика каждого из примененных технических средств, условия (освещенность, состояние погоды и др.) и порядок их использования (при фотографировании это, к примеру, отражение диафрагмы и выдержки, при которых осуществлялось фотографирование и др.), объекты, к которым эти средства были применены, и полученные результаты.

М. В протоколе должно быть, кроме того, отмечено, что перед применением технических средств все лица, участвующие в осмотре (освидетельствовании), были уведомлены о наименовании и целях применения каждого из используемых следователем (дознавателем и др.) при производстве следственного действия технических средств. Факт уведомления должен быть удостоверен подписями каждого из участников следственного действия.

9. Требование о том, что лица, участвующие в осмотре (освидетельствовании), должны быть заранее предупреждены о применении при производстве следственного действия технических средств, нацеливает на предупреждение их не в начале следственного действия, а до начала следственного действия. Факт же этого уведомления в протоколе фиксироваться может как во время производства следственного действия, так и во время оформления протокола (непосредственно после окончания следственного действия).

10. Протокол прочитывается всем лицам, участвующим в производстве осмотра (освидетельствования), одним из его участников или каждым из них самостоятельно. После этого им напоминается о праве делать замечания о его дополнении и уточнении, подлежащие внесению в протокол. В протокол осмотра (освидетельствования) подлежат также занесению сделанные в процессе производства следственного действия заявления участвовавших в нем лиц. Протокол подписывается следователем (дознавателем и др.) и всеми другими принимавшими в нем участие лицами.

11. Частью протокола следственного действия (в нашем - случае осмотра и/или освидетельствования) являются фотографические негативы и снимки, киноленты, диапозитивы, кассеты видеозаписи, чертежи, планы, схемы, описи изъятого имущества, слепки и оттиски следов, отснятые, записанные или изготовленные при его производстве, а также электронные носители информации, полученной или скопированной с других электронных носителей информации в ходе производства искомого следственного действия. Указанные объекты хранятся при уголовном деле.

12. В ст. 167УПК, на которую законодатель ссылается вч. 1 к.с., закреплены правила, как должен поступать следователь (дознаватель и др.) в случае отказа от подписания или невозможности подписания кем-либо из участников протокола следственного действия (в нашем случае - протокола осмотра или освидетельствования).

13. Исходя из содержания данной нормы права, можно сделать вывод, что отказ кого-либо из участвующих в производстве осмотра (освидетельствования) подписать протокол не приводит к недопустимости использования отраженных в нем сведений, если из самого протокола видно, что отказавшемуся от подписи лицу была предоставлена возможность реализовать свое право на высказывание замечаний (заявлений) по содержанию протокола и ходатайств о его дополнении и уточнении.

14. Согласно ч. 1 ст. 167УПК, если подозреваемый, обвиняемый, потерпевший или иное лицо, участвующее в осмотре (освидетельствовании), отказывается подписать протокол следственного действия, протокол из-за этого не теряет своей юридической силы. Вместо подписи отказавшегося подписать протокол участника следственного действия в месте, где он должен был поставить свою подпись, следователем (дознавателем и др.) вносится запись о том, что данное лицо отказалось подписать протокол. Закрепленное таким образом в протоколе указанное обстоятельство удостоверяется подписью следователя (дознавателя и др.), а также подписями понятых, защитника, законного представителя или представителя, если они участвуют в осмотре (освидетельствовании).

15. В ситуации, когда имеют место обстоятельства, перечисленные в ч. 3 ст. 170УПК, помимо лица, отказывающего подписать протокол следственного действия на месте производства осмотра (а при производстве освидетельствования - и в других случаях), может присутствовать всего лишь один следователь. В этом случае отказа понятого, обвиняемого, подозреваемого, свидетеля либо другого участника производства осмотра (освидетельствования) подписать протокол в конце протокола ставятся две подписи следователя (дознавателя и др.), одна из которых удостоверяет указанный факт отказа от подписи, вторая - правильность содержания протокола следственного действия. Если же при производстве осмотра (освидетельствования) присутствует еще хотя бы один понятой или иной участник следственного действия, факт отказа от подписи удостоверяется также и этим лицом.

16. Участие понятых при освидетельствовании не обязательно (ч. 1 ст. 170УПК). Между тем, если есть вероятность того, что освидетельствуемый может отказаться от подписания протокола освидетельствования, рекомендуется для участия в производстве данного следственного действия приглашать понятых, защитника освидетельствуемого (когда освидетельствуемым является обвиняемый или подозреваемый), его законного представителя или представителя. Указанные лица примут участие не только в производстве освидетельствования, но и в удостоверении своей подписью факта отказа подписать протокол одним из участников следственного действия.

17. По общему правилу объяснения лица, отказавшегося подписать протокол, должны быть занесены в протокол. Однако если участник следственного действия пожелает отразить свои объяснения на отдельном листе бумаги, ему не следует учинять препятствия в этом. Составленные на отдельном листе объяснения лица, отказавшегося от подписи, приобщаются к уголовному делу и подшиваются сразу за протоколом осмотра (освидетельствования).

18. При осмотре обязательно (за исключением случаев, перечисленных в ч. 3 ст. 170УПК) участие понятых, а освидетельствование не может производиться без освидетельствуемого.

19. Прямого запрета привлечения в качестве понятых лиц, которые по состоянию своего здоровья не смогут подписать протокол следственного действия, в УПКне содержится. Однако правилач. 3 ст. 167УПК нацеливают на это. Поэтому в практике и не встречается случаев, когда бы понятой был не в состоянии подписать протокол осмотра или освидетельствования. Другое дело - освидетельствуемый. Освидетельствуемый вполне может быть лицом, которое в силу физических недостатков или состояния здоровья не может подписать протокол. Именно на него, а также на все другие случаи участия в осмотре и освидетельствовании обвиняемого, подозреваемого, потерпевшего и свидетеля распространяются правилач. 3 ст. 167УПК.

20. Исходя из данных правил, когда подозреваемый, обвиняемый, потерпевший или свидетель в силу физических недостатков или состояния здоровья не может подписать протокол, ознакомление этого лица с текстом протокола производится в присутствии защитника, законного представителя, представителя или понятых. Указанные лица подтверждают своими подписями содержание протокола и факт невозможности его подписания подозреваемым, обвиняемым, потерпевшим или свидетелем.

21. В ч. 3 ст. 167УПК упоминается только об обвиняемом, подозреваемом, потерпевшем и свидетеле. Между тем не только они иногда не в состоянии подписать протокол. На момент, когда лицо приглашается для участия в осмотре (освидетельствовании), у него может быть нормальное состояние здоровья. К моменту же окончания осмотра (освидетельствования) здоровье указанного человека может резко ухудшиться. Если такое лицо в силу физических недостатков или состояния здоровья не может подписать протокол, его ознакомление с текстом данного документа рекомендуется производить в присутствии понятых, которые смогут подтвердить своими подписями содержание протокола и факт невозможности его подписания.

22. Понятыми, которые подтверждают своими подписями содержание протокола осмотра (освидетельствования) и факт невозможности его подписания одним из участников следственного действия, могут быть лица, которые не принимали участия в самом осмотре (освидетельствовании) с самого его начала. Понятые, участвующие в осмотре (освидетельствовании), и понятые, приглашенные для подтверждения содержание протокола осмотра (освидетельствования) и факта невозможности его подписания одним из участников следственного действия, - это разные лица.

23. За лицо, которое в силу физических недостатков лишено возможности подписать протокол, расписывается защитник, законный представитель, представитель или два понятых. Они своей подписью удостоверяют не то, что содержание протокола соответствует ходу, последовательности и результатам производства осмотра (освидетельствования), а то, что в их присутствии определенному лицу зачитали содержание протокола следственного действия и указанное лицо заявило о том, что:

- оно участвовало в этом следственном действии;

- в протоколе правильно отражены ход, последовательность и результаты проведенного следственного действия;

- оно (данное лицо) в силу имеющихся у него физических недостатков или своего состояния здоровья не может подписать протокол следственного действия, в котором оно принимало участие.

24. О лице, оформляющем протокол, в к.с.ничего не сказано. Вч. 2 к.с.упоминается о следователе. Но о таковом речь идет не как о лице, которое что-либо фиксирует в протоколе следственного действия, а как о лице, чьи действия описываются в протоколе осмотра (освидетельствования).

25. Наверное, именно поэтому некоторые авторы в своих комментариях к настоящей статье либо избегают указания на лицо, протоколирующее ход и результаты осмотра (освидетельствования) <1064>, либо говорят лишь о следователе <1065> (следователе и дознавателе <1066>). Между тем не только следователь вправе отражать в протоколе ход и результаты осмотра и освидетельствования. Это право принадлежит каждому должностному лицу (органу), осуществляющему осмотр и (или) освидетельствование.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарийк Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации А.В. Смирнова, К.Б. Калиновского (под общ. ред. А.В. Смирнова) включен в информационный банк.

<1064> См., к примеру: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.В. Смирнова. 2003. С. 462; и др.

<1065> См., к примеру: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (новая редакция). С. 327; и др.

<1066> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации... М.: Юристъ, 2002. С. 371 - 373; и др.

26. В к.с.употребляются слова "описываются", "указано", "перечисляются" в протоколе. Эти глаголы используются законодателем в смысле фиксации в закрепленном законом источнике (в нашем случае в протоколе следственного действия - протоколе осмотра или протоколе освидетельствования) имеющих отношения к уголовному делу и выявленных в ходе осмотра (освидетельствования) сведений.

27. Употребленные законодателем слова "описываются" и "указано" подлежат расширительному толкованию уже как минимум потому, что протокол следственного действия как источник доказательства и тем более протокол осмотра (освидетельствования) - это не только та часть указанного документа, где письменно (словесно) отражена та или иная имеющая значение для уголовного дела информация. Это также и прилагаемые к нему фотографии, кино-, видеоинформация и др. То, что согласно к.с.должно быть описано (указано) в протоколе письменно, рекомендуется отражать и на планах, схемах, чертежах, фото-, кино-, видеоприложениях к рассматриваемому здесь протоколу. Эти приложения являются частью источника доказательств, именуемого протокол следственного действия.

28. Именно поэтому трудно согласиться с авторами Комментария к Уголовно-процессуальному кодексу РФ, изданного под редакцией А.Г. Коваленко, что протокол осмотра (освидетельствования) - это лишь словесное описание исследования объектов <1067>. Определенная и в ряде случаев очень существенная часть рассматриваемых протоколов фиксируется не в словесной форме.

--------------------------------

<1067> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Эксмо, 2003. С. 392.

29. В протоколе осмотра (а в некоторых случаях и освидетельствования) или в прилагаемой к нему описи письменно указываются точные наименования, количество, мера, вес, серия и номер, другие отличительные признаки каждого изымаемого объекта, а также места их обнаружения. Эти же сведения рекомендуется фиксировать на фотографиях, которые составляют прилагаемую к протоколу осмотра (а в некоторых случаях и освидетельствования) фототаблицу, на кино- и видеопленке и т.п. И там, и там отражается все обнаруженное при осмотре и (или) освидетельствовании в той последовательности, в какой производились осмотр и освидетельствование, и в том виде, в каком обнаруженное наблюдалось в момент осмотра и освидетельствования.

30. В ч. 2 к.с.законодатель нацеливает на описание в протоколах всех действий следователя, а не только итогов правового и криминалистического исследования объектов, как пишет Б.И. Сазонов <1068>. Во-первых, в протоколе должны отражаться действия не только следователя и даже не только лица, производящего осмотр или освидетельствование. В протоколе фиксируются все осуществленные в ходе производства осмотра (освидетельствования) уголовно-процессуально значимые действия как лица, производящего следственное действие, так и всех принимающих в нем участие лиц.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарийк Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (под ред. В.И. Радченко, В.Т. Томина, М.П. Полякова) включен в информационный банк согласно публикации - Юрайт-Издат, 2006 (2-е издание, переработанное и дополненное).

<1068> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации... М.: Юстицинформ, 2003. С. 427.

31. Во-вторых, это не только действия, направленные на поиск, обнаружение имеющих значение для уголовного дела сведений и изъятие объектов, но и телодвижения, целью которых является исследование признаков обнаруженных предметов. Это также "действия", направленные на соблюдение уголовно-процессуальной формы производства осмотра (освидетельствования), на обеспечение прав и свобод вовлеченных в сферу производства осмотра (освидетельствования) лиц.

32. Иногда, в особенности при осмотре местности, следователь (дознаватель и др.) производит ряд действий, нацеленных на собирание имеющей отношение к уголовному делу информации, но получить таковую не представляется возможным. По общему правилу отрицательный результат - это тоже результат. Отсутствие следов преступления, сведений и объектов, имеющих отношение к уголовному делу, - это тоже информация, имеющая значение для предварительного расследования. Поэтому рекомендуется и подобного рода действия, телодвижения, осуществленные в ходе осмотра или освидетельствования, в результате производства которых на исследуемом объекте не обнаружено следов и признаков, имеющих отношение к делу, отражать в протоколе осмотра или освидетельствования. Единственное отличие фиксации данных действий в протоколе от фиксации действий, в результате которых обнаружены следы, признаки и объекты, имеющие отношение к уголовному делу, - это степень подробности описания их результатов. Отсутствие имеющих отношение к делу следов и т.п. предполагает отсутствие в протоколе и их описания.

33. Приведенное обстоятельство накладывает понятный отпечаток на содержание использованного здесь же выражения "все обнаруженное". Согласно ч. 2 к.с.в протоколах осмотра и (или) освидетельствования описываются не только все действия следователя (дознавателя и др.), но и все обнаруженное при осмотре и (или) освидетельствовании. Названный термин не должен толковаться буквально. В протоколе подлежит фиксации только то обнаруженное, что имеет или хотя бы может иметь отношение к уголовному делу. Причем, как правильно отмечает Б.Т. Безлепкин, в протоколе осмотра (освидетельствования) "лучше фиксировать все, что хотя бы предположительно может иметь значение для дела, помня, что лучше зафиксировать несущественное обстоятельство, чем упустить важное существенное" <1069>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарийк Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации Б.Т. Безлепкина включен в информационный банк согласно публикации - Проспект, 2012 (11-е издание, переработанное и дополненное).

<1069> См.: Безлепкин Б.Т. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу... С. 232.

34. Между тем в процессе осмотра обязательно будет обнаружено много следов, иных объектов и сведений, описание которых в протоколе, бесспорно, не будет способствовать установлению обстоятельств, подлежащих доказыванию. Такого рода информация не включается в содержание понятия "все обнаруженное", которое использовано законодателем в комментируемой части ст. 180УПК.

35. Сам же термин "обнаруженное" понимается в широком смысле этого слова. Обнаруженное - это не только выявленное следователем (дознавателем и др.), но и любым иным лицом, участвующим в осмотре (освидетельствовании). Это не только найденное, но и добровольно выданное, а также представленное кем-либо в ходе производства следственного действия. И добровольно выданные и представленные объекты, имеющие отношение к уголовному делу, должны быть описаны в протоколе осмотра (освидетельствования), так же как и объекты, выявленные (установленные, найденные, обнаруженные) лицом, производящим следственное действие (иным его участником).

36. В протоколе осмотра (освидетельствования), кроме того, следует фиксировать факт необнаружения некоторых следов и объектов, иначе говоря, факт отсутствия следов и (или) объектов в том месте, где предположительно они должны были находиться (к примеру, отсутствие замка в двери, стекла в окне и т.п.).

37. Фиксации подлежат все действия, а также все обнаруженное при осмотре и (или) освидетельствовании (ч. 2 к.с.). Словосочетание "при осмотре и (или) освидетельствовании" тесно связано с содержанием понятий "производство осмотра" и "производство освидетельствования". В протоколе описывается то, что было сделано, обнаружено и изъято во время производства следственного действия - в период от его начала и до момента завершения производства осмотра или производства освидетельствования.

38. В ч. 2 к.с.употреблено выражение "в той последовательности, в какой производились осмотр и освидетельствование". Что означает термин "проведение осмотра и освидетельствования", мы выяснили. Осталось понять, о какой последовательности идет речь в даннойчастиисследуемой нормы права.

39. Любое следственное действие, в том числе осмотр и освидетельствование, - это совокупность отдельных действий и решений о необходимости их осуществления. Данные отдельные действия могут быть направлены на собирание сведений (объектов), имеющих отношение к уголовному делу, а могут служить гарантией достоверности полученной информации, соблюдения прав и свобод вовлеченных в сферу производства следственного действия лиц.

40. Все эти элементы, составляющие целое следственное действие, можно разделить на два вида:

- действия (решения), чье место в процессе осуществления осмотра (освидетельствования) четко определено законодателем;

- действия (решения), которые при осмотре (освидетельствовании) могут быть осуществлены относительно в любое время.

41. Примеры действий, относящихся к первой группе, таковы. Следователь (дознаватель и др.) приглашает понятых; удостоверяется в личности приглашенных для участия в осмотре (освидетельствовании), разъясняет им права, ответственность, а также порядок производства соответствующего следственного действия; предупреждает их о применении при производстве осмотра (освидетельствования) технических средств. Согласно ч. 5 ст. 164ич. 5 ст. 166УПК данные требования закона должны быть реализованы в самом начале осмотра (освидетельствования).

42. Обнаружение и тем более изъятие обнаруженных предметов может быть осуществлено в любой момент производства осмотра (освидетельствования). Поэтому данные действия (и соответствующие им решения) следует отнести ко второй группе элементов, составляющих следственное действие.

43. В протоколе следственного действия, а в нашем случае - в протоколе осмотра (освидетельствования), все составляющие следственного действия, более малые действия должны фиксироваться в той последовательности, в какой они были осуществлены, даже в тех случаях, когда предусмотренная законом последовательность была нарушена. Решения же, принимаемые следователем (дознавателем и др.) об осуществлении этих действий (являющихся элементом осмотра или освидетельствования), в протоколе следственного действия законодатель фиксировать не требует.

44. Если предусмотренная законом последовательность, отведенное законодателем для действия (являющегося элементом осмотра или освидетельствования) место не соблюдены, суд, прокурор и следователь (дознаватель и др.) оценят полученный протокол с точки зрения его допустимости. И в случаях, указанных в ч. 2 ст. 75УПК, признают доказательство недопустимым.

45. Обнаруженное при осмотре и (или) освидетельствовании описывается в протоколе в том виде, котором оно наблюдалось. Данное закрепленное в ч. 2 к.с.правило нацеливает правоприменителя принимать все возможные меры к тому, чтобы закреплять в протоколе, прежде всего те признаки обнаруженных (добровольно выданных или представленных в ходе производства следственного действия) объектов, которые следователь (дознаватель и др.) непосредственно наблюдал при их обнаружении (добровольной выдаче или представлении). Не всегда объект возможно изъять или переместить с того места, где он обнаружен. В такой ситуации в протоколе отражаются только те сведения о нем, которые могут иметь отношение к уголовному делу и которые лично видит (а не может домыслить) лицо, осуществляющее расследование. Причем недостаточно, чтобы лишь он один видел данное свойство (признак) осматриваемого предмета (освидетельствуемого). Необходимо, чтобы данные свойства (признаки) могли видеть понятые и иные лица, если они принимают участие в производстве следственного действия.

46. Когда же у следователя (дознавателя и др.) имеется реальная возможность переместить или даже изъять объект с места его обнаружения и при этом нет вероятности, что в процессе такого перемещения будут утеряны имеющие существенное значение для уголовного дела сведения, данное действие необходимо осуществить. Перемещенный предмет подлежит дополнительному исследованию (обозрению), в процессе которого обязательно будут выявлены какие-то дополнительные сведения. И эти сведения должны быть отражены в протоколе следственного действия.

47. Иногда, в особенности при осмотре места происшествия, когда происшествием была кража, к примеру, из квартиры, пострадавший (очевидец) указывает на места, где до совершения преступления находились похищенные вещи. В протоколе следователь (дознаватель и др.) в данной ситуации не вправе отражать показания (объяснения) пострадавшего (очевидца). В протоколе такого осмотра фиксируется лишь то, что наблюдает сам следователь (дознаватель и др.). Это может быть, допустим, пустая полка (ящик стола, кошелек, сейф и т.п.), следы от стоящего ранее на полке, шкафу, столе предмета и др.

48. Исходя из смысла ст. ст. 176-180УПК в протоколе осмотра (освидетельствования) должны фиксироваться обстановка происшествия, следы преступления (запрещенного уголовным законом деяния), объекты, обладающие признаками вещественного доказательства, и другие наблюдаемые следователем (дознавателем и др.), а также участниками следственного действия обстоятельства. Поэтому выводные (оценочные) суждения, к примеру, врача - судебно-медицинского эксперта и иного специалиста о времени наступления смерти и особенностях личности лица, оставившего дорожку следов, в протоколе осмотра фиксироваться не могут. Так же решается и вопрос по поводу заявления потерпевшего (свидетеля), например, об отсутствии в квартире золотой цепочки. Однако все достоверные замечания, касающиеся увиденного, безотносительно от сделанных в связи с этим выводов подлежат фиксации в протоколе осмотра (освидетельствования). Полностью согласен с В.В. Кальницким, что сведения, сообщаемые участниками осмотра (освидетельствования) и носящие характер показаний по существу дела, в протоколах осмотра (освидетельствования) не отражаются. Вместе с тем заявления этих лиц по процедурным вопросам, а также замечания по поводу полноты записей обязательно должны быть занесены в протокол осмотра (освидетельствования) <1070>.

--------------------------------

<1070> Кальницкий В.В. Следственные действия... С. 20.

49. Несколько иного мнения придерживается заместитель начальника Следственного комитета при МВД России И.А. Попов. Он считает, что в протоколе осмотра целесообразно зафиксировать заявления лиц, которые сообщили о происшествии, "о тех изменениях обстановки места происшествия, которые произошли до прибытия следователя" <1071>. При этом на той же странице несколькими абзацами выше он пишет: "Составляя протокол, следует описывать лишь то, что получено в результате непосредственного обнаружения, наблюдения и исследования обстановки и предметов. Если в ходе проведения осмотра присутствующие при этом лица дают какие-либо объяснения, то они в протоколе не фиксируются" <1072>. Полностью соглашаясь со вторым из приведенных суждений автора, обращаем внимание на то, что оно несколько не согласуется с первой точкой зрения. Если в протоколе нельзя отражать объяснения, то этот запрет должен быть распространен и на заявления об обстоятельствах, которые имели место до начала осмотра (освидетельствования) <1073>. Указанные сведения (объяснения) могут быть зафиксированы в протоколе допроса свидетеля (потерпевшего и др.).

--------------------------------

<1071> См., к примеру: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 года... С. 606.

<1072> Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 года... С. 606.

<1073> Исключением из этого правила являются лишь заявления об отводе, которые обычно касаются обстоятельств, которые были до начала осмотра (освидетельствования).

50. В протоколе осмотра (освидетельствования) недопустимы "рассуждения о происхождении, версии, комментарии участников осмотра по поводу значения обнаруженного при осмотре" <1074>, выводы и предположения следователя (дознавателя и др.) "относительно механизма и других обстоятельств образования следов" <1075>. Именно поэтому нельзя согласиться с утверждением А.Н. Гуева о том, что в протоколе осмотра (освидетельствования) необходимо отражать "все иные сведения, имеющие значение для уголовного дела" <1076>, а также с мнением А.П. Короткова и некоторых других авторов, что при осмотре документов необходимо указывать, "кому, когда, где, кем и для какой цели он выдан, когда и кем был подписан" <1077>. Не любые имеющие отношение для уголовного дела сведения могут быть отражены в протоколе осмотра (освидетельствования), а лишь те, которые получены в результате осуществленного в ходе данного следственного действия наблюдения. Соответственно, в протоколе осмотра некоторых (а не всех) документов отражаются сведения не о том, кому, когда, где, кем и для какой цели они выданы, когда и кем был подписаны, а содержащиеся в документах данные о том, кому, когда, где, кем и для какой цели они были выданы, когда и кем был подписаны. Эта данные могут быть и не соответствующими действительности. Путем осмотра документа не всегда имеется возможность точно установить указанные обстоятельства, а умозаключения следователя (дознавателя и др.) по данному вопросу в протоколе осмотра фиксировать запрещается.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарийк Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации Б.Т. Безлепкина включен в информационный банк согласно публикации - Проспект, 2012 (11-е издание, переработанное и дополненное).

<1074> См.: Безлепкин Б.Т. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу... С. 232.

<1075> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (новая редакция). С. 327; и др.

<1076> См.: Гуев А.Н. Указ. соч. С. 296.

<1077> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации... М.: Юристъ, 2002. С. 372.

51. Использованное в ч. ч. 2и3 к.с.понятие "предмет" подлежит расширительному толкованию. При осмотре могут быть изъяты любые объекты, имеющие отношение к уголовному делу. Соответственно, помимо предметов, могут быть изъяты документы, части, органы, ткани трупа, микрообъекты и др.

52. Под термином "изъятие" в к.с.понимается не самостоятельное следственное действие, а элемент следственного действия - осмотра (освидетельствования). В узком смысле этого слова изъятие - то действие, в результате которого изменяется место нахождения и хранения обнаруженного (добровольно выданного или представленного) в ходе следственного действия объекта. Изъятые объекты не остаются на месте производства осмотра и (или) освидетельствования. Они по распоряжению следователя (дознавателя и др.) перемещаются в место, где они будут храниться или где они будут подвергнуты специальному исследованию и т.п.

53. В широком смысле слова изъятие состоит из нескольких составляющих:

а) извлечение объекта из места его обнаружения;

б) предъявление объекта понятым и другим присутствующим при осмотре лицам;

в) наблюдение, измерение и закрепление в протоколе следственного действия места обнаружения объекта так, чтобы ни у кого не могло возникнуть вопросов, откуда именно он был извлечен;

г) после упаковки, опечатывания и удостоверения данных действий подписями следователя (дознавателя и др.) и понятых приобщение предмета отдельным доказательством к уголовному делу.

54. В ч. 3 к.с.отражены специальные требования к содержанию каждого протокола осмотра и освидетельствования. Протокол рассматриваемого следственного действия состоит из вводной <1078> и описательной частей <1079>. Описательную часть некоторые процессуалисты именуют основной частью протокола <1080>. Обоснованно суждение и о вычленении так называемой заключительной части <1081> протокола осмотра (освидетельствования).

--------------------------------

<1078> Иногда эту часть протокола осмотра (освидетельствования) еще именуют вступительной частью протокола. См.: Научно-практический комментарийк Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации... М.: Спарк. С. 353.

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарийк Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (под ред. В.И. Радченко, В.Т. Томина, М.П. Полякова) включен в информационный банк согласно публикации - Юрайт-Издат, 2006 (2-е издание, переработанное и дополненное).

<1079> Иногда эту часть протокола осмотра (освидетельствования) еще именуют основной частью протокола. См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации... М.: Юстицинформ, 2003. С. 428.

<1080> См., к примеру: Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации (официальный текст с изменениями и дополнениями на 1 октября 2002 г.)... С. 268.

<1081> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 года... С. 609; и др.

55. В вводной части протокола осмотра (освидетельствования) "должно быть указано, в какое время производился осмотр или освидетельствование. Время производства осмотра - это не только час и минута его начала и окончания, это также день, месяц, год как производства следственного действия, так и составления протокола осмотра или освидетельствования. Причем следует помнить, что фактическим моментом окончания производства осмотра (освидетельствования) является момент завершения протоколирования следственного действия.

56. При производстве осмотра (освидетельствования) может быть произведено фотографирование. Фототаблица составляется не одновременно с оформлением протокола следственного действия. Фототаблица к протоколу осмотра (освидетельствования) - это часть доказательства, именуемого "протокол следственного действия". Тем не менее в протоколе осмотра (освидетельствования) час и минуты окончания следственного действия принято указывать не с учетом того, когда будет оформлена фототаблица, а исходя из того, когда будет закончено составление письменного документа, именуемого "протокол осмотра" или "протокол освидетельствования".

57. В вводной части протокола должно быть отражено, при какой погоде производился осмотр или освидетельствование. Погодные условия должны отражаться достаточно кратко - осмотр (освидетельствование) производился при ясной или пасмурной погоде, во время дождя, снегопада или нет и т.п.

58. То же самое можно сказать и об отражении во вводной части протокола сведений об освещенности. Следует указывать, что осмотр (освидетельствование) производились при естественном или искусственном освещении, а также при каком именно. Искусственное освещение может быть от ламп дневного света, от ламп накаливания, фонариков и т.п. На естественное освещение влияют погодные условия, на необходимость отражения которых в протоколе следственного действия нами уже было обращено внимание.

59. Согласно ч. 3 к.с.в протоколе отражается, какие технические средства были применены при осмотре (освидетельствовании), и полученные результаты. При осмотре и освидетельствовании возможно применение фотоаппарата, кинокамеры, видеокамеры и иных технических средств, полный перечень которых дать просто невозможно.

60. Законом установлены общие требования к процессу применения технических средств при производстве следственного действия. Лица, участвующие в следственном действии, должны быть заранее предупреждены об их применении при производстве осмотра (освидетельствования). Факт выполнения данного требования закона отражается в вводной части протокола осмотра (освидетельствования). А вот технические средства, которые были применены при производстве следственного действия, условия и порядок их использования, объекты, к которым эти средства были применены, и полученные результаты (ч. 5 ст. 166УПК) фиксируются в описательной части протокола осмотра (освидетельствования) <1082>.

--------------------------------

<1082> Или в заключительной части, как ее именую некоторые авторы. См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 года... С. 609.

61. Если в ходе осмотра (освидетельствования) проводились фотографирование и (или) видеозапись, киносъемка, то протокол осмотра (освидетельствования) должен содержать:

- запись о проведении фотографирования и (или) видеозаписи, киносъемки (вводная часть протокола);

- сведения о технических средствах, об условиях фотографирования и (или) видеозаписи, киносъемки (описательная часть протокола);

- сведения о полученных результатах (описательная часть протокола);

- заявления участвующих в осмотре лиц по поводу проведения фотографирования и (или) видеозаписи, киносъемки (описательная часть протокола).

62. К протоколу осмотра (освидетельствования) прилагаются фотографические негативы и снимки, киноленты, диапозитивы, кассеты видеозаписи, отснятые при производстве следственного действия (ч. 8 ст. 166УПК).

63. Фотографические негативы и снимки, материалы видеозаписи хранятся при уголовном деле (ч. 2 ст. 166УПК).

64. Согласно ч. 3 к.с.в протоколе фиксируется, какие предметы изъяты и опечатаны. Эти сведения также отражаются в описательной части протокола осмотра (освидетельствования). Понятие "изъятие" нами проанализировано. Термин "опечатаны" должен толковаться в широком смысле этого слова. В протоколе осмотра (освидетельствования) отражается не только какие объекты и каким образом были опечатаны, но и каким образом они были упакованы, и кто своей подписью заверил данные действия.

65. Согласно ч. 3 ст. 177УПК все изымаемые объекты помещаются в упаковку, исключающую возможность их повреждения и обеспечивающую сохранность имеющихся на них следов (микроследов). Снабжаются бирками с удостоверительными надписями и подписями лица, у которого произведено изъятие, понятых, следователя (дознавателя и др.), которые скрепляются печатью соответствующего органа, о чем в протоколе делается соответствующая отметка.

66. Если опись изымаемых предметов и ценностей составить на месте невозможно из-за большого их количества, они помещаются в упаковку, которая снабжается бирками с удостоверительными надписями и подписями понятых, следователя (дознавателя и др.). В таких случаях составление описи изъятых объектов производится по месту проведения предварительного следствия, дознания с участием понятых (по возможности тех же) и отражением в протоколе сохранности печатей и удостоверительных надписей на упаковке, в которую были помещены изъятые объекты <1083>.

--------------------------------

<1083> См.: Инструкцияо порядке изъятия, учета и хранения и передачи вещественных доказательств по уголовным делам, ценностей и иного имущества органами предварительного следствия, дознания и судами от 18 октября 1989 г. N 34/15.

67. Под опечатыванием, о котором идет речь в ч. 3 к.с., подразумевается скрепление печатью органа дознания, подразделения ведомства, в котором трудится следователь (руководитель следственного органа, руководитель следственной группы), подписи, соответственно, дознавателя (начальника подразделения дознания, руководителя группы дознавателей), следователя (руководителя следственного органа, руководителя следственной группы), а также подписей понятых, поставленных на упаковку предмета или прикрепленную к ней бирку. О произведенном опечатывании в протоколе осмотра должна быть сделана соответствующая запись. В протоколе осмотра отражается, какой печатью (наименование, номер и принадлежность определенному учреждению печати) опечатана упаковка и чьими подписями данное действие заверено.

68. В ч. 3 к.с.упоминается об осмотре трупа. Результаты осмотра трупа на месте его обнаружения могут заноситься в протокол осмотра места происшествия. Не будет нарушением уголовно-процессуального закона составление в такой ситуации отдельного протокола осмотра трупа.

69. Изымаются, опечатываются и направляются для хранения труп или предметы, имеющие значение для уголовного дела. Иначе говоря, содержащаяся на указанных объектах (в них) информация, на обнаружение которой нацелено изъятие, должна иметь значение для уголовного дела (рассмотрения заявления или сообщения о преступлении). Словосочетание "иметь значение для уголовного дела" означает, что обнаруженные и изымаемые в ходе рассматриваемых следственных действий предметы (их свойства, признаки и содержащиеся на них следы) должны характеризовать одно или несколько обстоятельств, подлежащих доказыванию по данному уголовному делу, либо обстоятельств, к установлению которых следует стремиться на стадии возбуждения уголовного дела. Причем полный перечень первой группы из названных обстоятельств отражен в ст. 73УПК. Должна быть вероятность того, что в результате дальнейшего осмотра изъятых предметов будут установлены если не сведения непосредственно об одном или нескольких элементах предмета доказывания, то как минимум та информация, которая в совокупности с другими аналогичного рода данными позволит установить хотя бы одно из обстоятельств, указанных вст. 73УПК. Свойства, признаки изымаемого объекта или следы, которые могут быть на нем (в нем) обнаружены, должны хоть каким-то образом быть связаны с исследуемым в уголовном процессе происшествием.

70. Особенность освидетельствования, заключающаяся в возможности его производства врачом, отражается и в протоколе этого следственного действия. Установленные при освидетельствовании врачом в отсутствие следователя (дознавателя и др.) сведения заносятся в протокол со слов врача. Протоколируются они тем не менее следователем (дознавателем и др.), а не врачом. Соответствие данных сведений действительности подтверждается подписью врача, освидетельствуемого и понятых, если последние принимали участие в производстве следственного действия.

71. Все содержание протокола осмотра (освидетельствования) излагается в ясных и понятных выражениях. Исходя из этого в протоколе недопустимо употребление неточных формулировок, использование непринятых сокращений и слов, не приемлемых в официальных документах, а также загромождение описанием обстоятельств, не имеющих отношения к рассматриваемому делу. Приводимые в протоколе осмотра (освидетельствования) технические и иные специальные термины должны быть разъяснены. В.П. Божьев пишет, что несоблюдение "этих требований рассматривается как нарушение уголовно-процессуального закона" <1084>.

--------------------------------

<1084> См.: Научно-практический комментарийк Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации... М.: Спарк. С. 353.

72. Как и всякий протокол следственного действия, протокол осмотра (освидетельствования) должен быть полным и объективным. Поэтому предложение пусть даже понятого о дополнении протокола описанием существенного обстоятельства должно быть следователем принято. Оформление дополнения протокола в таком случае может быть следующим. Переписать часть протокола или дополнить его, заверив подписями следователя (дознавателя и др.), а также участников следственного действия.

73. Более же полное представление о протоколировании осмотра и освидетельствования можно сложить лишь после дополнительного анализа ст. ст. 164,166,167,170,176-179,ч. 5 ст. 185УПК, а такжекомментариевк таковым.

74. См. также комментарий к ст. ст. 166,167УПК <1085>.

--------------------------------

<1085> Более полный комментарий к настоящей статье см.: Рыжаков А.П. Протоколирование хода и результатовосмотра (освидетельствования). Комментарий к ст. 180 УПК. М., 2003.

Статья 181. Следственный эксперимент

Комментарий кстатье 181

1. Следственный эксперимент - это следственное действие, осуществляемое следователем (дознавателем и др.) в виде опытов, позволяющих ответить на вопрос, могли ли иметь место в действительности определенного рода обстоятельства или нет <1086>.

--------------------------------

<1086> За основу взято определение, данное Ю.Н. Белозеровым и В.В. Рябоконь. См.: Белозеров Ю.Н., Рябоконь В.В. Производство следственных действий. М., 1990. С. 62.

2. Задачи производства следственного эксперимента - проверка и уточнение данных, имеющих значение для дела.

3. Проверка, о которой идет речь в к.с., - это специфический как мыслительно-логический, так и иного рода процесс, осуществляемый в целях установления достоверности или недостоверности определенного рода сведений, которые могут являться как частью содержания доказательства, всем его содержанием, так и содержанием нескольких доказательств.

4. Следственный эксперимент производится также в целях уточнения имеющих отношение к уголовному делу сведений. Под уточнением в данном случае понимается конкретизация указанного рода сведений, сужение возможных значений тех фактических данных, которыми располагает следователь (дознаватель и др.).

5. Следственный эксперимент помогает устранить противоречия в доказательствах. Обычно он проводится с целью проверки (уточнения) данных, полученных в результате допроса, осмотра и других процессуальных действий. Теория и практика следственного эксперимента детально разработаны криминалистикой. Генеральной прокуратурой РФ рекомендуется использование возможностей этого следственного действия в судебном разбирательстве (если эксперимент не требует значительных затрат времени или особо сложной подготовки, неосуществимой в условиях судебного заседания). Он может применяться для выяснения возможности совершения тех или иных вмененных подсудимому действий (например, возможно ли через сделанный им пролом в потолке магазина извлечь определенные громоздкие предметы, кражу которых подсудимый в судебном разбирательстве стал отрицать), для проверки наличия у подсудимого умения, профессиональных навыков, что необходимо для оценки его объяснений (обвиняемый в пособничестве хищению государственных средств путем получения оплаты за сложные художественные работы, которые он не выполнял и выполнить не мог, в суде стал утверждать, что произвел эти работы), для проверки достоверности опознания (мог ли потерпевший в темное время суток при описываемых им условиях рассмотреть лицо грабителя) и т.п. <1087>.

--------------------------------

<1087> См.: письмоГенеральной прокуратуры РФ от 12 марта 1993 г. N 12/13-93 "О методических рекомендациях об участии прокурора в исследовании доказательств в судебном разбирательстве".

6. Следственный эксперимент имеет целью проверку и уточнение доказательств (содержащихся в них сведений). Это следственное действие не может быть направлено на проверку (уточнение) оперативно-розыскной или иной не уголовно-процессуальной (не являющейся доказательством) информации.

7. Словосочетание "имеющие значение для уголовного дела", также использованное законодателем для характеристики целей следственного эксперимента, указывает на то, что проверке и уточнению подлежат лишь сведения, обладающие таким свойством, как относимость.

8. Проверяются и уточняются данные, имеющие значение для уголовного дела. Указанное обстоятельство обращает внимание правоприменителя на то, что уголовное дело на момент производства этого следственного действия уже есть. Иначе говоря, следственный эксперимент может быть проведен только после возбуждения уголовного дела.

9. Следственный эксперимент всегда производится путем воспроизведения действий, а также обстановки или иных обстоятельств определенного события. Орган предварительного расследования в пределах своей компетенции вправе произвести любой следственный эксперимент. Как минимум способ производства следственного эксперимента (если, конечно, он не создает опасность для здоровья участвующих в нем лиц и т.п.) никак не влияет на наличие или отсутствие у следователя (дознавателя и др.) права производства этого следственного действия.

10. При производстве следственного действия осуществляются опытные действия. Они должны иметь место в обстановке максимально сходной с той, в которой происходило исследуемое событие. Этой цели и служит воспроизведение действий, а также обстановки или иных обстоятельств определенного события, о котором идет речь в к.с.

11. Если производятся опытные действия - это следственный эксперимент. Если на месте даются и, соответственно, проверяются показания - это проверка показаний на месте. Когда же получение новых фактических данных возможно путем одного лишь наблюдения (измерения, фотографирования и т.п.), причем можно обойтись без дачи показаний и без проведения опытных действий, следователь (дознаватель и др.) имеет дело с разновидностью осмотра. Следственный эксперимент, как верно замечает С.А. Шейфер, в отличие от осмотра "не исчерпывается наблюдением и измерением" <1088>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарийк Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (отв. ред. И.Л. Петрухин) включен в информационный банк согласно публикации - Велби, Проспект, 2008 (6-е издание, переработанное и дополненное).

<1088> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации... М.: Велби. С. 256.

12. В к.с.говорится о воспроизведении обстоятельств события. Если в процессе производства следственного эксперимента под видом воспроизведения обстоятельств осуществлено какое-то иное не являющееся воспроизведением действие, нарушаются требования закона. Результаты такого следственного действия не будут иметь юридической силы, так как получены с нарушением требованийк.с.

13. Под событием, которое воспроизводится в процессе осуществления следственного эксперимента, понимается не только событие - элемент события преступления. Таким событием может быть любой факт, имеющий отношение к уголовному делу. Однако следует помнить, что опытные действия могут производиться только для воспроизводства отдельных обстоятельств определенного события, но не самого преступления.

14. К.с.указывает на то, что в процессе следственного эксперимента проверяется не то, воспринимал или нет конкретный человек тот или иной факт (осуществлял действия и т.п.). В процессе производства следственного эксперимента может появиться информация (доказательство), свидетельствующая о том, что лицо при воспроизведенных обстоятельствах могло воспринять искомый факт (осуществить действие и т.п.). Таким образом устанавливается лишь возможность восприятия факта (осуществления действия и т.п.).

15. Как следует из анализа содержания к.с., может быть несколько видов следственных экспериментов:

- по установлению возможности восприятия какого-либо факта, явления;

- по установлению возможности совершения какого-либо действия;

- по установлению возможности существования какого-либо факта, явления;

- по установлению механизма события или его отдельных действий;

- по установлению времени, которое необходимо затратить на совершение тех или иных действий <1089>;

--------------------------------

<1089> О видах следственного эксперимента см. подробнее: Глазырин Ф.В., Кругликов А.П. Следственный эксперимент. Волгоград, 1981.

- по установлению последовательности происшедшего события и механизма образования следов.

16. Для обеспечения достоверности выводов, к которым приводят осуществляемые в процессе следственного эксперимента опытные действия, необходимо, чтобы:

а) условия, в которых проводится следственный эксперимент, были максимально приближены к тем, в которых в прошлом происходило проверяемое событие или совершалось определенное действие;

б) были обеспечены надлежащая полнота и точность воспроизведения самих действий, выполняемых иногда многократно, с соответствующими вариациями; правильность оценки их результатов <1090>.

--------------------------------

<1090> См.: ПриказГенпрокуратуры РФ от 18 января 2008 года N 20 "Об утверждении Инструкции о процессуальной деятельности органов дознания Вооруженных Сил Российской Федерации, других войск, воинских формирований и органов, в которых законом предусмотрена военная служба".

17. Из содержания последнего предложения к.с.можно сделать вывод: если производство следственного эксперимента может (имеется хоть малейшая вероятность) привести к причинению вреда здоровью хотя бы одного из участвующих в нем лиц, следственное действие производить нельзя. Тем более что в случае, если оно будет произведено, его результаты должны быть признаны недопустимым доказательством, так как эти сведения получены с нарушением требованийУПК.

18. С учетом характера производимых действий и целей следственного эксперимента орган предварительного расследования определяет необходимость участия в нем понятых, специалистов, подозреваемого, обвиняемого, свидетеля, потерпевшего. Для выполнения технической стороны следственного эксперимента привлекаются статисты. При производстве следственного эксперимента с участием подозреваемого (обвиняемого) вправе присутствовать защитник <1091>. Всем указанным субъектам, а также всем иным участвующим или присутствующим при производстве следственного эксперимента лицам должно быть гарантировано отсутствие возможности причинения вреда их здоровью, а тем более жизни.

--------------------------------

<1091> Там же.

19. К.с.немногословна, но в совокупности с общими положениямиУПК, касающимися производства всех следственных действий, она позволяет сформулировать основания и порядок производства следственного эксперимента.

20. Так, фактическим основанием производства следственного эксперимента признаются сведения о том, что путем воспроизведения действий, обстановки и (или) иных обстоятельств определенного события и совершения опытных действий необходима и возможна проверка (уточнение) данных, имеющих значение для дела. Таким сведением может служить и простое предположение, оперативные данные и, конечно, доказательства.

21. Решение о производстве следственного эксперимента - юридическое основание - закон не требует оформлять постановлением.

22. Порядок производства следственного эксперимента, который вытекает из закрепленных в к.с.и некоторых других статьяхУПКправил, следующий:

1) принимается решение о необходимости и возможности производства следственного эксперимента;

2) подготавливаются необходимые материалы, механизмы и другие средства;

3) приглашаются понятые и иные лица, требуемые для производства следственного эксперимента;

4) распределяются роли между участниками следственного действия, объясняются цели и ход опыта (как он будет проводиться), права и обязанности участников (если есть в этом необходимость, предупреждаются о неразглашении данных предварительного расследования), ответственность и порядок производства следственного действия;

5) воспроизводятся действия, обстановка или иные обстоятельства исследуемого события;

6) совершаются опытные действия (обычно несколько раз, чтобы иметь большую уверенность в правильности их результатов);

7) производятся (в необходимых случаях) измерения, фотографирование, кино-, видеосъемка, составляются планы, схемы и др.;

8) результаты производства следственного эксперимента фиксируются в протоколе следственного действия по правилам ст. ст. 166,167УПК ик.с.

23. Вышеизложенный порядок производства следственного эксперимента должен быть разъяснен каждому участнику этого следственного действия.

24. См. также комментарий к ст. ст. 164,166,167УПК <1092>.

--------------------------------

<1092> Более полный комментарий к настоящей статье см.: Рыжаков А.П. Освидетельствование. Личный обыск. Следственный эксперимент. Получение образцов для сравнительного исследования. М.: Дело и Сервис, 2013. 224 с.