§ 5 Прогалина у праві. Шалогія закону і * аналогія права

Ні одне законодавство не може врахувати різно­манітність суспільних відносин, які вимагають правового регулювання. Тому на практиці правозастосувальної діяльності виникають ситуації, коли необхідно вирішувати конкретні справи, а правової норми, яка б регулювала ці конкретні відносини, немає. В наявності маємо прогалину у праві.

Прогалина у праві — цс відсутність конкретного нормативного розпорядження щодо обставин, які знаходять­ся у сфері правового регулювання і вимагають юридичного впливу.

Необхідно підкреслити, їло прогалини у праві — це поняття, в основі якого лежить неповнота юридичної бази використання права. Випадки повного неврегулюван-ня тих чи інших відносин також можна умовно назвати прогалиною у праві.

Коло суспільних відносин, які утворюють сферу правового регулювання, встановлюється законодавцем двома шляхами.

По-перше, кожна юридична норма регулює окре­мий вид суспільних відносин, ошаки якого описані в її гіпотезі. Таким чином, кожна норма мас свою «ділянку» в загальній сфері правового регулювання. Сукупність подібних «ділянок», якщо мати на увазі всі без винятку норми будь-якої галузі, і складають загальну сферу пра­вового регулювання тієї чи іншої галузі.

По-друге, коло відносин, які визнаються правовими, законодавець закріплює за галузями права за допомогою спеціалізованих норм. Такі норми призначені для встано­влення кола відносин, яке входить у сферу правового ре­гулювання. Так, ст. 2 ЦК України має заголовок «Відносини, що регулюються цивільним кодексом України». В Кодексі про шлюб та сім'ю України записа­но: «Цей Кодекс встановлює порядок і умови одруження, регулює особисті і майнові відносини, які виникають в

229

сім'ї між подружжям, між батьками і дітьми, між іншими членами сім'ї; відносини, які виникають у зв'язку з усино­вленням, опікою та піклуванням, прийняттям дітей на ви­ховання; порядок і умови припинення шлюбу, порядок реєстрації актів громадянського стану». Аналогічним спо­собом фіксується коло правових відносин і в інших галу­зях права.

Разом з тим для правозастосовувача недостатньо визначити правовий характер випадку, який розглядаєть­ся. Йому необхідно знати, які його правові наслідки. Цю інформацію він може отримати лише з конкретних норм, в диспозиціях яких сформульовані в загальному вигляді права і обов'язки сторін. Якщо таких норм немає, то ми знову знаходимо прогалину у законодавстві.

Наявність прогалин у праві небажана, вона свідчить про відповідні недоліки провової системи. Проте вони об'єктивно можливі, а в деяких випадках неминучі. Прогалини у праві виникають з таких причин:

1) в силу того, що законодавець не зміг охопити формулюванням нормативного акта всіх життєвих ситуа­цій, які вимагають правового реї улювання;

2) внаслідок недоліків юридичної техніки;

3) внаслідок постійного розвитку суспільних відно­син.

Єдиним способом подолання прогалин у праві є прийняття відповідним уповноваженим органом норми, якої немає, або групи норм права. Проте швидке подо­лання таким способом прогалин не завжди можливе, оскільки це пов'язано з процесом нормотворчості. Однак органи, які застосовують норми права, не можуть відмо­витися від вирішення конкретної справи з причини непов­ноти законодавства. Для того, щоб уникнути цього, у праві існує інститут аналогії, який означає подібність жит­тєвих ситуацій і правових норм. Він передбачає два опе­ративних методи подолання прогалин:

1) аналогія закону;

2) аналогія права.

230

У літературі Існує дві позиції стосовно питання, хто має право застосовувати аналогію. Одні стверджують, що тільки суд, а інші — що й інші державні органи. В першу чергу це залежить від того, як це питання ви­рішується законодавством. В постанові Пленуму Верхов­ного Суду України «Про судове рішення» від 29 грудня 1971 р., № 15 зі змінами, внесеними постановами Плену­му від 24 квітня 1981 р., № 4 та від 25 грудня 1992 р., № ІЗ вказується, що рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги цивільно-процесуального законо­давства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу відповідно до норм матеріального права, що підлягають застосуванню щодо даних правовідносин, а за їх відсут­ності — на підставі закону, що регулює подібні відносини, або виходячи із загальних засад і змісту законодавства України¹ . Це означає, що суд може застосовувати анало­гію закону і права. Усунення прогалин в праві шляхом аналогії є казуальним і не є правовим прецедентом.

Аналогія закону — вирішення конкретної справи на основі норми права, яка розрахована на регулювання подібних суспільних відносин, близьких за значенням і ха­рактером. Тут поширюється дія норми на відносини, подібні предмети правового регулювання. Використання аналогії закону передбачає застосування окремої, конкрет­ної норми нормативно-правового акта. В даному випадку не можна ототожнювати аналогію закону і застосування нормативного акта, оскільки нормативний акт поєднує ба­гато норм права. Ці норми можуть мати різний зміст, регулювати різні правовідносини і виключають аналогію. З таких же причин неможливе застосування за аналогією закону цілого комплексу норм, які входять у правовий інститут.

Особливим варіантом застосування за аналогією є субсидіарне застосування права. Це застосування правових норм одного інституту або галузей права до відносин, які

' • Див.: Постанови Пленуму Верховного Суду України в кримінальних та цивільних справах. —'к., 1995. — С. 411.

231

регулюються іншим інститутом або іншою галуззю. Вони здебільшого передбачені законом

Є випадки субсидіарного застосування, які законом не передбачені. Вони засновані на системності права, обумовлені розподілом його на галузі та інститути, зв'язками між ними. Наприклад, сімейне право раніше було підгалуззю цивільного права. Теоретичною основою субсидіарного застосування є система суспільних відносин, заснована на зв'язку між ними. Необхідність такого застосування виникає тоді, коли для тієї чи іншої норми права з'являється додатковий об"єкт (предмет) регулюван­ня.

Отже, субсидіарне застосування — це аналогія за­кону, але вже більш високого рівня.

Аналогія права — вирішення конкретної справи, виходячи із принципів в цілому, галузі чи інституту даної галузі права. Мова перш за все йде про такі принципи права, як справедливість, гуманізм, рівність перед законом та інші.. Подібні принципи закріплюються в Конституції України і інших законах.

Аналогія закону і аналогія права — виняткові за­соби у праві, і вони вимагають дотримання низки відповідних умов, які забезпечують правильне їх застосу­вання. Тому для того, щоб використовувати аналогію права, необхідно:

по-перше, встановити, що дана життєва' ситуація має юридичний характер і вимагає правового вирішення;

по-друге, переконатися, що у законодавстві відсутня конкретна правова норма, покликана регулювати подібні випадки;

по-третє, відшукати в Іаконодавстві норму, яка регулює подібний випадок, і на її основі вирішити справу (аналогія закону), а при відсутності такої опертися на за­гальний принцип права і на його основі вирішити справу (аналогія права);

по-четверте, в рішенні щодо справи дати мотивова­не пояснення причин застосування до даного випадку аналогії закону чи аналогії права. Властиво цим забезпе-

232

чується можливість перевірити правильність вирішення справи.

Таким чином, застосування права за аналогією — це це самовільне вирішення справи. Прийняття рішення здійснюється відповідно до державної волі, яка виражена у правовій системі в цілому або в окремих нормах права, які регулюють подібні відносини Шляхом аналогії право-застосовний орган прогалину у праві не усуває, а лише переборює. Прогалина може буї й усунена тільки компе­тентним нормотворчим органом.

Інститут аналогії має обмежене застосування у праві. Застосування аналогії недопустиме в кримінаїьному та адміністративному праві, оскільки діє непорушний принцип — «немає правопорушення без вказівки на це в законі», що служить гарантією захисту особи. В інших галузях правя аналогія допускається, а в таких, як цивільне і цивільно-процесуальнс право, вона прямо за­кріплена.

Схеми та визначення до розділу 8 РЕАЛІЗАЦІЯ І ЗАСТОСУВАННЯ ПРАВА

Реалізація норм права — це втілення встановлених правових норм в діяльність суб'єктів права шляхом вико­нання юридичних обов'язків, використання суб'єктивних прав, дотримання заборон. ,

- реалізуються обов'язки

¹— реалізується право

¹— реалізуються права і обо­в'язки

характер пра­вових зв'язків

Класифікація форм реалізації права

— загальні право­відносини

— конкретні правовідносини

добровіль­ний примусовий

правове становищі¹ суб'єктів

цивільно-правове

а дмщістративно-пра вове

Застосування права — державно-владна, організаційна діяльність компетентних органів держави і посадових осіб щодо реалізації правових норм стосовно конкретних життєвих випадків шляхом винесення індивідуально-конкретних правових наказів (приписів).

234

Акти застосування юридичних норм — це спосіб закріплення і зовнішнього виразу державно-владних правил поведінки (велінь) індивідуального характеру, які підтверджують, встановлюють, змінюють або припиняють юридичні права і обов'язки персоніфікованих суб'єктів у конкретній життєвій ситуації.

Властивості акта застосування права

державно-владнии характер

індивідуально-конкретне веління

визначає суб'єктивні права і суб'єктивні юридичні

обов'язки

встановлює міру відповідальності за правопорушення

тільки пряма дія в часі

письмова або усна форма виразу

Стадії застосування права

аналіз фактичних обставин справи

вибір правової норми

перевірка достовірності і правильності тексту,

визначення меж дії та юридичної сили правової норми

тлумачення юридичної норми

прийняття рішення у справі

оформлення рішення в акті застосування права

Прогалини в праві — це відсутність конкретного нормативного припису стосовно фактичних обставин, які знаходяться у сфері правового регулювання.

235

Прогалини в праві

Види прогалин в праві

-дійсні початкові -давні наступні -

Способи подолання

. прийняття правової норми

-аналогія закону .аналогія права

Аналогія закону — вирішення конкретної справи на основі норми права, яка розрахована на регулювання подібних суспільних відносин, близьких за значенням і ха­рактером.

Аналогія права — вирішення конкретної справи, виходячи із принципів и цілому, галузі чи інсти­туту даної галузі права.

Види юри

Я*

Ічн

их фактів

1

|

за волі

ьовим

в

залежності

за ступ

енем

32

крите

рієм

в

Ід правових

визначе

НОСТ1

характ

'еро

м

наслідків

суб'єі

ста

ДІ

1

— юри

дичні

ції

правоутворю

ю1

1І

— абсолк

зтні

— акті

1ВНІ

~"

правозмшюк

34

І

— юри

дичні

т

Іравоприпинг

[Ю

чі

— віднос

ні

пасі

1ВН1

події

1

1

1

В зале

2ЖНОС1

•і

за

призначен

ням у

3

а розпо

Ді-

від ха

рактер

У

за складом

м

еханізмі пі

заво-

л

зм прав

та

їх дія

ЛЬНОСІ

1 •

вс

го регулюї

їання

с

>бов'язк

їв

— фак

ти одн

ора

_

прості

ре. улятив

ні

-

односто

рон

>гі

зове

)1 Д»

— фак

ти без

пе-

— складні

—

охоронні

-

ЗаГІПОи О

ЮНІЇ

рер

зішх к

>ри-

дич

них дії

ї,

тобі

ч> стан

й

236

ПИТАННЯ ДЛЯ ДИСКУСІЙ ТА РОЗДУМІВ:

1. В чому полягає суть реалізації правових при­писів?

2. Дайте характеристику форм реалізації правових норм з використанням конкретних, прикладів.

3. В чому виражаються особливості застосування норм права владними органами?

4. Які основні стадії процесу застосування норм права?

5. Розкрийте особливості і властивості правозасто-сувального, індивідуального акта

6. Відмінності акта застосування норми права від нормативно-правового акта.

7. Як ви розумієте прога Іини у праві? Чому вони виникають?

8. Які способи подолання прогалин у праві в про­цесі застосування правових норм '

9. Загальні правила при застосуванні аналогії зако­ну і аналогії права.

РОЗДІЛ 9 ПРАВОМІРНА ПОВЕДІНКА. ПРАВОПОРУШЕННЯ

ЯКЩО НЕ ВИХОВУВАТИ ЛЮ­ДЕЙ, А КАРАТИ, ТО ПОКАРАНЬ БУДЕ БАГАТО, А ПОРОК НЕ Б>ДЕ ВИ­КОРІНЕНИЙ; ЯКЩО ТІЛЬКИ ВИХОВУ­ВАТИ, ЧЛЕ НЕ КАРАТИ, ПОРОЧНІ ЛИШАЮТЬСЯ НЕПОКАРАНИМИ;

ЯКЩО КАРАТИ, АЛЕ НЕ ЗАОХОЧУВА­ТИ, ЛЮДИ НЕ БУДУТЬ СТАРАТИСЯ; ЯКЩО КАРАТИ І ЗАОХОЧУВАТИ, АЛЕ НЕ ОБМЕЖУВАТИ, ПІДДАННІ БУДУТЬ НЕВПЕВНЕНІ І НАРОД НЕ Б\ДЕ ЄДИ­НИЙ

СюІІь-Цзи