Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Ограничение прав должника. Новеллы законодательства и практика применения =The restriction of the rights of the debtor. The latest legislative changes
.pdf
В. Кранич, Д. Простор. Применение обеспечительных судебных мер
По правилам Конвенции Организации Объединенных Наций по независимым гарантиям и банковским аккредитивам банк-гарант не нарушает своих обязательств, если он удерживает выплату гарантированной
суммы в случаях правонарушения. В теории и на практике существует общепринятое соглашение о том, что мошенничеству нельзя потворствовать, и это дает основание для снятия завесы абстрактности1.
Злоупотребление правами должно быть ясным и очевидным, а то, что
бенефициар воспользовался своим положением, не должно подлежать
сомнению. Банк не имеет права отказать в выплате бенефициару, когда не представляется кристально ясным, что требование было недобросовестным. Статья 19 дает банку-гаранту право отказать в выплате
гарантированной суммы бенефициару в случае, если условия выплаты
гарантии выполнены, но становится ясно и очевидно, что поданные
документы не являются подлинными либо были фальсифицированы,
необходимость произвести выплату не следует из заявленных в требовании оснований и подтверждающих документов и, судя по типу и цели
гарантии, требование не имеет необходимых оснований2.
Статья 20 из Конвенции Организации Объединенных Наций по независимым гарантиям и банковским аккредитивам регламентирует
ситуации, когда нарушение (описанное в ст. 19) не проявляется со всей
ясностью и без сомнений, и существует только высокая вероятность
неправомерности такого требования. Если есть только высокая вероятность злоупотребления или обстоятельств, описанных в ст. 19
Конвенции, банк-гарант (так же как и заявитель) имеет право обратиться в суд за временным распоряжением. Таким распоряжением
суд временно запрещает осуществление выплаты гарантированной
суммы или запрещает бенефициару использовать уже полученную
сумму (при вероятности причинения серьезного ущерба заявителю
в отсутствие данной обеспечительной меры). Следовательно, в случаях,
когда злоупотребление правами не является очевидным и несомненным, но существует его высокая вероятность, банк-гарант не имеет
права отказывать в выплате гарантированной суммы. Если существует
высокая вероятность злоупотребления, поручитель может потребовать
у суда выдать (после установления необходимых фактов) временное
распоряжение, запрещающее осуществление платежа банком или
запрещающее бенефициару пользоваться полученной суммой.
1
B. Vukmir in: Voskuil C.A., Parać Z., Wade J.A. (Editors). Op. cit. P. 57.
2
В Словении в некоторых случаях банки автономно отказывают в выплате гарантированной суммы в ситуации недобросовестного истребования суммы и злоупотребления
правами.
131
II. Исполнительное производство в иностранных государствах
Однако банк-гарант не обязан прибегать к обеспечительным мерам
в случаях очевидного и несомненного нарушения. Согласно ст. 20
Конвенции заявитель может инициировать соответствующие судебные разбирательства. Суд выдает распоряжение об обеспечительных
мерах после получения заявления на применение обеспечительных мер
при наличии веских доказательств неправомерности заявленного требования. Статья 20 отражает общее понимание необходимости судебных мер, нужных и подходящих для защиты международной торговли
от недобросовестных истребований1. Следовательно, банк-гарант также
может обратиться за обеспечительными судебными мерами в случае
очевидного и несомненного злоупотребления правами, поскольку
у него уже есть возможность отказать в платеже без вовлечения суда
(без получения судебного распоряжения).
И все же к неправомерным требованиям не стоит относиться поверхностно, поскольку они могут уничтожить экономическую функцию
банковских гарантий как надежных ценных бумаг в международной
торговле и финансах2. Длительное время суды «неохотно признавали
такую меру правовой защиты. Но распространенное злоупотребление
банковскими гарантиями <…> постепенно привело к ситуации, когда
суды большинства западных стран признали этот способ юридической
защиты (Horn, Wymeersch). Суды неизменно требуют наличия веских
доказательств грубого нарушения принципа добросовестности в требовании бенефициара»3.
4. Меры по предотвращению выплат бенефициару,
доступные заявителю
4.1. Заинтересованность заявителя в предотвращении платежа
Условия для получения временных судебных мер очень схожи в процедурах различных стран4. По законодательству Германии принципал
должен иметь требование к банку, ему необходимо доказать недобросо-
1
N. Horn in: Horn N. (Ed.). Op. cit. P. 202.
2
N. Horn in: Horn N. (Ed.). Op. cit. P. 200.
3
N. Horn in: Horn N. (Ed.). Op. cit. P. 200. Как классический пример причины,
по которой банк, выдающий независимые гарантии, должен всегда выполнять любые
требования, удовлетворяющие его условия, независимо от утверждения заявителя о недобросовестном истребовании гарантийной суммы, дело Siporex Trade SA vs Banque
Indosuez, 1986, 2 Lloyd’s Rep. 146. Cм.: Bishop E. Finance of International Trade. Oxford:
Elsevier Butterworth-Heinemann, 2003. P. 89.
4
N. Horn in: Horn N. (Ed.). Op. cit. P. 202.
132
В. Кранич, Д. Простор. Применение обеспечительных судебных мер
вестное истребование и причинение невозместимого ущерба, что легко
сделать, так как возмещения денежных средств обычно не происходит1.
В этой статье проводится анализ решений, принятых в исполнительном
производстве Словении и акте обеспечения гражданских исков (ZIZ)2.
Банк-гарант имеет право требовать возмещения выплаченной суммы
от заявителя после того, как он получит требование о платеже и выплатит гарантированную сумму. Условия регрессного права обычно четко
определены банком-гарантом и заявителем3. Когда выдается банковская гарантия, банк-гарант нередко частично обеспечивает заявление
по отношению к заявителю, который хочет воспользоваться гарантией.
Заявитель имеет право требовать возмещения выплаченной суммы
от бенефициара (стороны основного договора), только если в договоре
не сказано, что бенефициар имеет право удержать выплаченную сумму4.
Бенефициар может удержать выплаченную сумму, если заявитель несет
ответственность за нарушение основного договора. Существование правового основания для возмещения гарантированной суммы (или, напротив,
для удержания суммы бенефициаром) в спорных случаях касательно требования заявителя должно быть установлено в судебном порядке. В любом
случае, даже если иск заявителя на возмещение средств не имеет оснований, на получение имеющего законную силу решения суда и его исполнение может потребоваться несколько лет. За это время бенефициар может
стать неплатежеспособным или вообще закончить предпринимательскую
деятельность. Следовательно, интересы заявителя в воспрепятствовании
обналичиванию банковской гарантии вполне очевидны.
Если все условия по банковской гарантии не удовлетворены, когда
поступает требование о выплате, банк-гарант может просто не выплачивать гарантированную сумму, и вопросы возмещения или требований воспрепятствовать выплате становятся неактуальными. В случае
если банк-гарант выплачивает гарантированную сумму, несмотря
на тот факт, что условия банковской гарантии не были выполнены,
банк не имеет права требовать возмещения от заявителя, если между
сторонами не заключен отдельный договор.
Различные меры по обеспечению требований заявителя представлены ниже. Данная статья не обсуждает потенциальные иски заявителя
против гаранта в случаях недобросовестных истребований.
1
N. Horn in: Horn N. (Ed.). Op. cit. P. 202.
2
Ur. l. RS, št. 3/07 с изменениями.
3
Банк имеет право в порядке регресса на основании ст. 1087/2 ZOR, следовательно,
в специальном соглашении между сторонами нет необходимости.
4
Статья 1087 ZOR.
133
II. Исполнительное производство в иностранных государствах
4.2. Иск заявителя о применении обеспечительных мер
Законодательство Словении позволяет заявителю предотвратить
выплату гарантированной суммы или использование бенефициаром
выплаченной суммы. Исполнительное производство и Акт обеспечения
гражданских исков созданы для удовлетворения разнообразных исков,
уже существующих и тех, которые будут составлены в будущем. Их цель
состоит в создании определенной правовой безопасности до того, как
судебное решение вступит в законную силу, – например, до того, как
суд вынесет решение, основываясь на реальных обстоятельствах дела,
которые профессионально определяются высокими стандартами. Цель
обеспечительных средств заключается в способствовании правовой
определенности и обеспечении исполнения судебного решения, когда
оно вступит в законную силу. Обеспечение исков временными мерами
бывает возможно только в исключительных случаях, когда соблюдены
особые условия. В законодательстве Словении не обозначены никакие
особые условия по банковским гарантиям или злоупотреблению правами во время обналичивания гарантии, однако даже когда рассматривается, соблюдены ли условия для применения обеспечительных мер,
особый характер банковской гарантии и его цель – защита кредитора
должны приниматься во внимание.
Требования для принятия обеспечительных мер различаются в зависимости от типа иска, который приводится в исполнение. Заявитель
имеет право обеспечить свою позицию согласно правилам обеспечения
денежных претензий и правилам обеспечения неденежных претензий1.
4.2.1. Временные меры по обеспечению денежных претензий заявителя
Суд применяет временные меры для обеспечения денежных претензий, если гражданин, который обратился за ними (кредитор претензии
или заявитель по банковской гарантии): а) доказывает вероятность того,
что претензия существует или будет существовать, и б) показывает вероятность существования риска, что в случае, если должник (бенефициар
по гарантии) получит право свободного использования, сокрытия или
любого другого способа распоряжения выплаченной по гарантии суммой,
приведение иска в исполнение будет невозможно или сильно осложнено.
А. Вероятность того, что денежная претензия существует или будет
существовать
Денежная претензия, о которой идет речь, – это иск заявителя против
бенефициара на возмещение выплаченной по гарантии суммы. Этот иск
1
Обеспечительные меры регулируются в ст. 266–279 ZIZ.
134
В. Кранич, Д. Простор. Применение обеспечительных судебных мер
может существовать во время подачи заявления о применении обеспечительных мер, или его существование может только предполагаться
в будущем. В реальной жизни чаще всего встречаются дела, в которых еще
нет претензий, но они появятся после выплаты гарантированной суммы.
Человеку, который обращается за обеспечительными мерами (кредитор
или заявитель), необходимо доказать вероятность (заявить и обосновать)
того, что претензия существует или будет существовать. Нужно подчеркнуть, что претензия заявителя к бенефициару также может существовать,
когда нет предполагаемого злоупотребления правами во время требования
выплат, что означает, что закон также делает возможным использование
обеспечительных мер для обеспечения денежных претензий в случаях,
когда не было злоупотребления правами при требовании выплаты.
Во время установления факта об удовлетворении условий для применения обеспечительных мер необходимо учесть, заключали ли стороны основной контракт, предполагающий финансовое обеспечение,
которое можно применить при соответствующих условиях. Соответственно, заявитель должен доказать особенно высокую вероятность
появления претензии на возмещение выплаченной суммы1.
Если полученное объяснение будет заключаться в том, что гражданин, который обращался за обеспечительными мерами (кредитор или
заявитель), должен доказать нарушение или по крайней мере вероятность
нарушения, обеспечение денежной претензии заявителя к бенефициару
не будет возможно, если не имело место правонарушение. Но словенские положения об обеспечительных мерах не дают основания полагать,
что применение обеспечительных мер по иску заявителя к бенефициару
не допускается в случаях, не включающих возможность злоупотребления
правами. И все же доказать вероятность существования денежной претензии в настоящий момент или в будущем значительно легче, когда заявитель
предоставляет подтверждение недобросовестного истребования.
Б. Другие основания
Помимо вероятности того, что денежная претензия существует или
будет существовать, гражданин, который обращается за применением
обеспечительных мер (кредитор или заявитель), также должен доказать
опасность того, что исполнение иска не будет возможно или будет усложнено по вине кредитора (бенефициара), если он получит право свободно располагать, скрывать или любым другим образом использовать
1
M. Šipec предупреждает, что требования к доказательствам на практике не могут
толковаться одинаково во всех ситуациях. См.: Šipec M. (Editor) et. al. Začasne odredbe
v civilnih sodnih postopkih, postopkih pred delovnimi in socialnimi sodišči, upravnimi sodišči,
ustavnim sodiščem ter v upravnem postopku. Ljubljana: GV Založba, 2001. P. 22.
135
II. Исполнительное производство в иностранных государствах
сумму, выплаченную по гарантии. Касательно этого требования по банковской гарантии не существует никаких дополнительных уточнений.
Необязательно выполнять это условие, если гражданин, обратившийся за применением обеспечительных мер, докажет вероятность
того, что должник не понесет сколько-нибудь значительный ущерб
в случае, если обеспечительные меры будут применены, что сложнее
доказать. Вероятность риска также не обязательна к доказательству
в делах, когда претензия была заявлена вне Европейского Союза. В подобных ситуациях риск признается, что смягчает положение лица,
обратившегося за временными мерами (заявителя).
В. Меры по обеспечению денежных претензий
Основные эффективные решения, которые могут быть выданы
судом для обеспечения существующих или потенциальных денежных
претензий по банковским гарантиям, – это:
а) запрет должнику должника (банку-гаранту) выплачивать гарантированную сумму должнику (бенефициару);
б) запрет должнику (бенефициару) требовать выплат по банковской
гарантии;
в) запрет должнику (бенефициару) свободно пользоваться суммой,
выплаченной по банковской гарантии.
4.2.2. Временные меры по обеспечению неденежных претензий заявителя
Суд выдает временное распоряжение, если гражданин, который
обратился за применением временных мер (кредитор или заявитель):
а) доказывает вероятность того, что претензия существует или будет
существовать, и
б) доказывает вероятность (как возможного варианта):
– наличия риска того, что приведение иска в исполнение будет
невозможно или сильно осложнено, или
– применения временной меры для предотвращения исполь-
зования силы или появления ущерба, который сложно будет
компенсировать, или
– меньшего ущерба, причиненного должнику, в случае, если
временное распоряжение оказалось выданным без оснований,
нежели ущерба, причиненного кредитору, в случае, если распоряжение не будет выдано.
А. Вероятность того, что неденежная претензия существует или будет
существовать
Неденежная претензия – это претензия, требующая, чтобы истребование выплаты суммы по банковской гарантии не было осущест-
136
В. Кранич, Д. Простор. Применение обеспечительных судебных мер
влено или чтобы уже существующее требование было отозвано. Этот
вид иска заявителя против бенефициара появляется, если обеспеченные обязательства не были нарушены или если нарушение не было
доказано. Заявитель (гражданин, обратившийся за применением
обеспечительных мер) подает неденежный иск против бенефициара
(должника, согласно исполнительному законодательству) в случаях
недобросовестного истребования суммы по банковской гарантии.
Этот иск позволяет заявителю заставить бенефициара отказаться
от требования платежа или отозвать уже существующее требование.
Заявителю (гражданину, обратившемуся за применением обеспечительных мер) необходимо обосновать и доказать предположительное
злоупотребление правами. Если возможное злоупотребление не выявлено во время подачи требования о платеже, заявитель не может
предъявить неденежную претензию или настаивать на том, чтобы
бенефициар отозвал свое требование о платеже или не подавал такого
требования.
Иск заявителя против бенефициара о том, чтобы бенефициар
не требовал платежа или отозвал его в связи с недобросовестным
истребованием выплат, является так называемой деклараторной
защитой. Применение обеспечительных мер в связи с таким типом
исков было невозможно до того, как эта позиция была принята
прецедентным правом1. Регуляторные временные меры отличаются тем, что они служат не только как инструмент финансового
обеспечения и исполнения, которое может вступить в силу позже,
но также временно регулируют и разбирают спорные правовые
отношения2.
Б. Другие основания
Согласно прецедентному праву заявление на регламентирование
временных распоряжений должно обнаруживать существование одного
из следующих оснований:
– применение обеспечительных мер необходимо для предотвраще-
ния использования силы или появления ущерба, который сложно
будет компенсировать, или
– меньшего ущерба, причиненного должнику, в случае, если вре-
менное распоряжение оказалось выданным без оснований, нежели ущерба, причиненного кредитору, в случае, если распоряжение
не будет выдано.
1
M. Šipec in: Šipec M. (Editor) et. al. Op. cit. P. 78–91.
2
Odločba Ustavnega sodišča RS, št. Up-275/97, 16.07.1998.
137
II. Исполнительное производство в иностранных государствах
Таким образом, регулирующие обеспечительные меры не могут
быть применены в связи с возможным риском того, что приведение
иска в исполнение будет невозможно или сильно осложнено1.
В.Меры по обеспечению неденежных претензий
Большинство эффективных решений, которые может выдать суд
для обеспечения существующих или потенциальных неденежных исков
по банковским гарантиям, – это:
а) запрет должнику должника (банку-гаранту) выплачивать гаран-
тированную сумму должнику (бенефициару);
б) з апрет должнику (бенефициару) требовать выплат по банковской
гарантии;
в) запрет должнику (бенефициару) свободно пользоваться суммой,
выплаченной по банковской гарантии.
5. Заключение
Независимая банковская гарантия – это инструмент финансового
обеспечения, который защищает интересы кредитора или бенефициара. Она защищает его интересы посредством обеспечения выплаты
гарантированной суммы без обременения его необходимостью доказывать факт нарушения обеспеченного обязательства. Случаи, когда
бенефициары истребовали платеж по банковской гарантии, несмотря
на то что противоположная сторона не нарушала основной контракт,
в течение многих лет были немногочисленными. Однако в современной деловой практике встречаются ситуации, когда во время истребования платежа встают вопросы о злоупотреблении бенефициаром
своими правами. В определенных случаях мнение о злоупотреблении
было ошибочным, даже в случаях, когда нарушение обеспеченных
обязательств являлось предметом спора между двумя сторонами. Злоупотребление правами во время истребования платежа должно быть
очевидным(к примеру, когда требование сделано безосновательно
и обеспеченные обязательства не были нарушены). В случае недобросовестного истребования суммы гарант, действуя добросовестно, имеет
право удержать платеж. В случаях, когда факт злоупотребления правами не доказан, но высоко вероятен, а специальные условия удовлетворены, заявитель и гарант могут предотвратить платеж гарантированной
суммы путем обращения за обеспечительными судебными мерами.
1
VSL Sklep I Cpg 660/2011.
III. ОТЕЧЕСТВЕННАЯ
ДОКТРИНА
ИСПОЛНИТЕЛЬНОГО
ПРОИЗВОДСТВА
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]