Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Национальная юрисдикция в терминах привлекательности, конкуренции и сотрудничества
.pdf
§ 4. Публичный порядок как элемент идентичности национальной юрисдикции
Сам факт обращения к оговорке о защите публичного порядка свидетельствует о том, что суд приходит к выводу (обоснованному или
надуманному), что исполнение иностранного судебного решения или
решения международного суда угрожает сформированным политикоправовым принципам, ценностям, что, по сути, и составляет понятие
национальной правовой идентичности. Следует повторить, что защита
такой национальной правовой идентичности – одно из предназначений функционирования судебной системы как ветви государственной
власти.
В то же время надлежит предостеречь от соблазнов расширительного толкования этого политико-правового феномена, тщательного
анализа в каждом конкретном судебном разбирательстве последствий
применения оговорки о публичном порядке. В данном случае при
анализе подобных ситуаций следует обратиться к категории меры.
Безусловно, категория «мера» – в высшей степени оценочная! Но для
судебных органов использование оценочных категорий традиционно.
В случае исполнения иностранных судебных решений, которые противоречат национальному публичному порядку, надлежит определить
меру этого противоречия и степень угрозы ему.
Можно предложить, что противоречием публичному порядку
в существенной степени следует признать те случаи, когда речь идет
об угрозе национальной правовой идентичности. Пьер Майер (Pierre
Mayer) подчеркивает, что простое нарушение внутреннего публичного
порядка не влечет неисполнения решения, но оценка такого решения
фактически зависит от ударов по публичному порядку: предполагается,
что решение не просто противоречит публичному порядку, но и его
исполнение значительным образом пошатнет основы правопорядка1.
Российское законодательство и российская правоприменительная
практика для обозначения высокой степени угрозы «публичному порядку Российской Федерации» говорят об угрозе или о посягательствах
на «основополагающие принципы российского права». Можно сделать логический вывод, что именно «основополагающие принципы
российского права» и есть главный элемент «публичного порядка
Российской Федерации».
Хотя ни П. Майер, ни его процитированные последователи не используют понятие «национальная правовая идентичность», но утверждение Майера о «расшатывании основ правопорядка» и используемое
1
Mayer P. La sentence contraire à l’ordre public au fond // Revue de l’arbitrage. 1994.
No. 4. Цит. по: Варей-Соммьер П. де, Гетьман-Павлова И.В. Указ. соч. С. 150.
41
Глава 1. Юрисдикция: понятие, виды и основные характеристики
его российскими сторонниками и применяющееся в судебных решениях в России понятие «основополагающие принципы российского
права» можно признать в значительной степени аналогичными «угрозе
правовой идентичности».
П. де Варей-Соммьер и И.В. Гетьман-Павлова демонстрируют ре
шение задачи защиты правовой идентичности на примере Кодекса
гражданского исполнительного производства Франции (ст. 1492.5).
Авторы не только представляют базовый подход французского права,
состоящий в обязанности суда убедиться в соответствии иностранного
судебного решения французскому (международному?) публичному
порядку, прежде чем принять решение о возможности его экзекватуры
и допустить его исполнение на том основании, что рассматриваемое
решение не нарушает нормы внутреннего правопорядка Республики1,
но и приходят к заслуживающему особого внимания выводу: «Однако
если решение иностранного арбитража противоречит внутреннему публичному порядку государства, в котором испрашивается его исполнение,
но при этом ipso facto не противоречит международному публичному
порядку, то такое решение должно быть исполнено»2. То есть нацио-
нальный суд в такой ситуации ставится выше внутреннего публичного
порядка, он получает полномочие принять решение об исполнении
иностранного решения даже при его противоречии национальному праву. Представляется, что эта позиция является прогрессивной
и направлена на эволюционное развитие того самого национального
правопорядка, о котором идет речь.
Несмотря на традиционно активное использование российской
судебной системой оценочных категорий, обращение к категории
меры при анализе угроз публичному порядку – новый вызов, который
еще только предстоит осмыслить и адекватно реализовать в правоприменительной практике. Современной судебной и арбитражной
практике Российской Федерации удалось выработать более или менее
унифицированный подход, которого следует придерживаться и впредь:
-
1
Варей-Соммьер П. де, Гетьман-Павлова И.В. Указ. соч.
2
Например, проигнорировав несоблюдение принципа эстоппеля, судья нарушил
международный публичный порядок. См.: Cass. Civ. 1, 19.12.2012, 11-13.269 // Rev. Arb.
2013. 147, note A. Pinna. Другой пример: принцип прекращения взысканий с несостоятельного должника, закрепленный в ст. 621–641 Коммерческого кодекса, был признан
принципом как международного, так и внутреннего порядка. См.: Cass. Civ. 1, 6 mai
2009, 08-10.281, Mandataires judiciaires Associés c. International Company for Commercial Ex-
changes, D. 2009, AJ, 1422 et pan. 2968, obs. T. Clay // Rev. Arb. 2010. 299, note D. Cohen.
См. также: Варей-Соммьер П. де, Гетьман-Павлова И.В. Указ. соч.
42
§ 4. Публичный порядок как элемент идентичности национальной юрисдикции
а) надлежит четко разделять при принятии спора к рассмотрению
вопрос о подсудности спора тому или иному суду и вопрос применяемого к разрешению спора законодательства. Правильное определение
подсудности конкретного гражданского дела к юрисдикции конкретного суда иностранного государства («условие о наличии косвенной
юрисдикции») предполагает следование четкой последовательности
этапов выбора юрисдикции, которые детально представлены в диссертационном исследовании;
б) проверка национальным судом решения международного коммерческого арбитража или суда другого государства на соответствие
этого решения национальному публичному порядку категорически
не означает допустимости пересмотра проверяемого решения по существу1. Подобный подход в наибольшей степени соответствует интересам
стабильности правосудия и предсказуемости, что является очевидной
ценностью для коммерческих отношений.
1
См., напр.: определение Верховного Суда РФ от 4 марта 2002 г. № 34-Г02-2;
постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12 сентября 2006 г.
№ 4485/06; определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 7 февраля 2008 г. № 575/08
по делу № А06-6957-2/2006; постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 14 февраля 2006 г. № КГ-А40/247-06; постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 18 сентября 2009 г. по делу № А21-802/2009;
информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 февраля 2013 г. № 156 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о применении оговорки о публичном порядке как основания отказа в признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений» // СПС «КонсультантПлюс».
ГЛАВА 2
Выбор юрисдикции
В современном мире национальные юрисдикции утратили право
на монополию. Этому способствуют процессы глобализации, формирования транснациональных корпораций, развитие экономического
сотрудничества. Вместе с очевидными преимуществами эти процессы
сопровождаются увеличением количества и усложнением споров, которые должны быть урегулированы в судебных инстанциях. Причем
такие судебные инстанции могут располагаться в разных государствах
с различными правовыми порядками. Следовательно, организация
деятельности и возможные споры таких компаний (граждан) будут
определяться по правилам разных юрисдикций. Возникают ситуации,
когда суды различных стран конкурируют между собой за рассмотрение одного и того же дела или различные части одного и того же дела
рассматриваются в судах разных стран.
Подход, согласно которому все или по крайней мере большинство
возникающих споров можно решить посредством закрепленных Конвенцией Организации Объединенных Наций о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений от 29 декабря
1958 г. (Нью-Йоркская конвенция) или Конвенцией об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими
или юридическими лицами других государств от 18 марта 1965 г. (Вашингтонская конвенция), правилами ЮНСИТРАЛ, а также правилами
таких арбитражных институтов, как Международная торговая палата
(Париж), Арбитражный институт Торговой палаты Стокгольма, Сингапурский международный арбитражный центр, средств признания
и исполнения решений международных коммерческих арбитражей1,
нереалистичен. Анализ механизмов многолетней деятельности международных коммерческих арбитражей приводит к весьма комплементарному выводу: их решения весьма качественны, эффективны и прошли
достойную апробацию. Однако они имеют весьма существенный недостаток: высокая стоимость обращения к ним и юридических услуг при
защите интересов хозяйствующих субъектов. Для транснациональных
корпораций, крупных бизнес-компаний расходы такого размера при-
1
Kenton H. Advantages of International Commercial Arbitration // www.mondaq.com/
uk/x/416416/international+trade+investment/Advantages+Of+International+Commercial
+Arbitration.
44
§ 1. Базовые доктрины выбора юрисдикции
емлемы, но для большинства других хозяйствующих субъектов, среди
которых физические лица и большинство компаний, эти механизмы
либо полностью недоступны, либо их использование ими чрезвычайно
обременительно. Подавляющее большинство подобных физических
и юридических лиц предпочитают обращаться в государственные суды
и органы национального арбитража. И в том случае, если в споре участвует иностранный хозяйствующий субъект и иск надлежит подать
в суд или арбитраж, находящийся в иной национальной юрисдикции,
обращение к ним более экономично.
§ 1. Базовые доктрины выбора юрисдикции
Государства призваны обеспечить гражданам и бизнесу различные
виды правовой защиты посредством гражданско-правовых, административно-правовых и уголовно-правовых норм. В разных государствах
существуют различные практики и подходы по разрешению частнопра
вовых отношений, к которым при появлении иностранного элемента
могут применяться нормы коллизионного права (нормы международного частного права). Нормы международного частного права распространяются только на частноправовые отношения, что выводит за пределы
разрешения административные иски и уголовные дела.
В то же время в ряде правовых систем происходит выделение административных исков в отдельную юрисдикцию (наиболее яркий
пример – Франция; выделение административного судопроизводства
в отдельную ветвь имеет место в ФРГ, Италии, ряде латиноамериканских, арабских и африканских стран, на которые существенное влияние оказала французская модель судебной системы), а в ряде иных
гражданские или коммерческие иски могут подлежать рассмотрению
в рамах уголовного судопроизводства. Такое положение дел имеет место
в России. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 13 октября 2020 г. № 23 «О практике рассмотрения судами гражданского иска
по уголовному делу»1 (п. 27) непосредственно закрепляет обязанность
суда «в ходе судебного разбирательства… принимать исчерпывающие меры
для разрешения имеющегося по делу гражданского иска по существу, с тем
чтобы нарушенные преступлением права потерпевшего были своевременно
восстановлены, не допускать при постановлении обвинительного приговора
необоснованной передачи вопроса о размере возмещения гражданского иска
для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства».
-
1
СПС «КонсультантПлюс».
45
Глава 2. Выбор юрисдикции
До судебного рассмотрения спорящие стороны вправе использовать
различные инструменты досудебного разрешения, административные
механизмы, средства медиации. Если в ходе досудебных процедур
сторонам не удалось прийти к согласию, то между ними могут возникнуть противоречия при выборе юрисдикции, компетенции суда,
применимого к разрешению спора права, а после судебного рассмотрения – споры о признании и исполнении решений, вынесенных
иностранным судом. В ходе рассмотрения подобных споров весьма
вероятно возникновение ситуации конкуренции юрисдикций, когда
разные аспекты спора могут подлежать урегулированию в различных
юрисдикциях, а следовательно, призванный быть единым процесс
столкнется со сложностями по выбору юрисдикции и применяемого
при разрешении спора права.
В таких случаях презюмируется следование судом, принимающим
к своему рассмотрению спор, ряду базовых доктрин. Предназначение
всех нижеприведенных доктрин сводится к обеспечению двух задач:
а) надлежащее отправление правосудия; б) процессуальная справедливость в отношениях сторон спора.
1. Доктрина «jura novit curia» (применяются две версии перевода:
«суд знает право» и «суд знает закон»). В понимании Л.В. Терентьевой,
«римская максима «jura novit curia» фактически содержит в себе несколь-
ко тезисов: 1) суд знает право; 2) суд осуществляет самостоятельное
исследование норм права безотносительно к ссылке сторон на них; 3) суд
самостоятельно применяет право к фактическим обстоятельствам, как
они преподнесены суду сторонами, что является отражением максимы
«da mihi factum, dabo tibi jus» – стороны должны излагать лишь фактические обстоятельства, а правовую оценку им дает суд»1.
В российском праве продолжается дискуссия о том, что именно
представляет собой доктрина «jura novit curia» для современного российского гражданского права:
а) принцип гражданского процесса (как некое исходное положение);
б) правовую фикцию (на том основании, что ни один судья не может знать все право);
в) правовую аксиому (в этом случае рассматриваемую доктрину
объявляют общепризнанной и не требующей доказательств) или
1
Подр. см.: Терентьева Л.В. Общеправовая презумпция jura novit curia и отраслевая презумпция jura aliena novit curia международного гражданского процесса // Право.
Журнал Высшей школы экономики. 2018. № 3. С. 196–213.
46
§ 1. Базовые доктрины выбора юрисдикции
г) правовую презумпцию (предложение, считающееся правильным
a priori, т.е. на основе предшествующего опыта).
Действительно, ни один судья не может знать все право, но это
не может помешать ему при рассмотрении конкретного вопроса изучить необходимый для вынесения решения правовой материал. Также
анализируемая доктрина не может быть отнесена к аксиомам (то,
что не требует доказательств) или принципам гражданского процесса
на том основании, что, к сожалению, эта доктрина часто опровергается
правоприменительной практикой, иными словами, судебными ошибками и неправосудным решениями, т.е. суд далеко не всегда использует
свои возможности для изучения и правильного истолкования закона.
Методом исключения доктрину «jura novit curia» следует отнести к презумпциям гражданского права и процесса, что совершенно не предполагает допущения, что якобы хотя бы даже один из юристов может
знать все право и все о праве. Даже самый эрудированный правовед
и правоприменитель самого широкого профиля хорошо знает достаточно узкий спектр отраслей права. Презумпция исходит из иного: суд
имеет все возможности как непосредственно, так и с привлечением
экспертов-специалистов, обладающих специальными знаниями, составить верное представление о применимом праве.
С еще большей степенью опасений можно утверждать верность
рассматриваемой доктрины применительно к использованию иностранного права при принятии решений. Ряд авторов полагает, что
презумпция «jura novit curia» распространяется только на национальное
право. Более того, утверждают презумпцию «jura aliena non novit curia»
(«суд не знает чужого права»). Признавая особую сложность получения
знаний и информации о праве иностранных государств и о нормах
международного права, согласиться с презумпцией допустимости незнания иностранного права нельзя. Правоприменитель, прежде всего
суд, при вынесении решения обязан изучить международно-правовые нормы и нормы права иностранного государства максимально
тщательно, чтобы вынесенное решение было справедливым. Поэтому
при рассмотрении споров с иностранным элементом следует исходить
из презумпции «jura aliena novit curia» («суд знает иностранный закон»
или «суд знает иностранное право»).
2. Доктрина «forum non conveniens» (неудобное место рассмотрения дела), утверждающая полномочия суда надлежащей подсудности по своему усмотрению прекратить рассмотрение или отказаться
от рассмотрения дела, если, по его мнению, имеется более подходящий доступный сторонам суд. Базовым подходом при рассмотрении
47
Глава 2. Выбор юрисдикции
гражданских дел является обязанность суда заслушать все стороны
и осуществить правосудие в рамках установленного для этого суда процесса, если соблюдены правила юрисдикции, как территориальные,
так и материальные. Аналогичное требование применимо и к судам,
использующим иностранное право и нормы международного частного
права. В то же время в целом ряде случаев суду может быть предписано
передать дело в иную юрисдикцию, например в ситуации, когда происшествие (или несчастный случай) произошло в иной юрисдикции
или когда в ней проживают все свидетели.
В то же время возникшая в Шотландии в начале XVII в. доктрина
«forum non conveniens», изначально получившая широкое распространение в странах общего права, постепенно все больше закрепляется
в актах международного частного права и континентальной Европы,
в том числе и в регламентах Европейского союза.
Пример 1: Регламент (ЕС) № 650/2012 Европейского парламента
и Совета Европейского союза от 4 июля 2012 г. о юрисдикции, применимом праве, признании и исполнении решений, принятии и исполнении нотариальных актов по вопросам наследования, а также
о создании европейского свидетельства о наследовании1 позволяет
компетентному суду не выносить решения в отношении определенных
активов, если можно ожидать, что решение, которое он вынесет в отношении этих активов, не будет признано или признано подлежащим
исполнению в третьем государстве по месту их нахождения.
Пример 2: Регламент (ЕС) № 2201/2003 Совета Европейского союза
от 27 ноября 2003 г. о юрисдикции, признании и приведении в исполнение судебных решений по семейным делам и делам об обязанностях родителей2 предусматривает возможность передачи дела для
рассмотрения в суд «по принципу наилучшего расположения» (ч. 1
ст. 15): «В порядке исключения суды государства – члена ЕС, наделенные
полномочиями для рассмотрения дела по существу, в случае если будет
установлено, что суд иного государства – члена ЕС, с которым у ребенка имеется устойчивая связь, более благоприятно расположен для рассмотрения дела или отдельной его части и при этом интересы ребенка
обеспечиваются наилучшим образом:
(а) приостанавливают рассмотрение дела или какой-то его части
и предлагают сторонам предъявить свои требования в суд иного государства – члена ЕС в соответствии с параграфом 4 или
1
Official Journal of the European Union, L 201, 27 July 2012.
2
Official Journal of the European Union, L 338, 23 December 2003.
48
§ 1. Базовые доктрины выбора юрисдикции
(b) предлагают суду иного государства – члена ЕС взять на себя полномочия по рассмотрению дела в соответствии с параграфом 5».
И все же эти примеры являются скорее исключениями из общего
правила: национальное законодательство и коллизионные нормы
призваны препятствовать желанию суда «отказать в правосудии»; суд,
в который подан иск, должен тщательно обосновать, почему он пришел
к выводу, что иностранный суд более предпочтителен для принятия
иска и рассмотрения его по существу.
3. Доктрина «lis alibi pendens» (принцип контролируемой множественности процессов), согласно которой суд обязан приостановить
или прекратить производство по делу на том основании, что рассмотрение этого дела уже начато в другом суде.
4. Доктрина «res judicata» (разрешенное дело), утверждающая принцип, согласно которому судебные решения обладают свойствами преюдициальности и исключительности, а также запрещающий повторное
рассмотрение требований или вопросов, по которым уже принято
судебное решение.
Ключевой целью следования доктринам «lis alibi pendens» и «res
judicata» является предотвращение вынесения противоречащих друг
другу судебных решений1. Основная сложность при обращении к ним –
понимание, что речь идет именно о том же самом споре (споре, который уже нашел свое разрешение в иной юрисдикции), а не о другом,
пусть и весьма схожем с разрешенным деле. Тем самым надлежит
исключить возможность отказа в правосудии. Для этого необходимо
тщательно сравнить уже разрешенное дело с тем, которое представлено
в суд. Вводится принцип так называемой тройной идентичности, который получил свою конкретизацию в Постановлении Европейского
суда по делу Gubisch Maschinenfabrik KG v. Palumbo. Говорить о полной
идентичности нового иска с уже разрешенным спором можно в том
случае, если у обоих исков совпадают все три элемента:
а) стороны, участвующие в споре;
б) основания (причина) спора (causa petendi)2;
в) предмет (объект).
5. Доктрина «renvoi», предполагающая возможность отсылки к нор-
мам иностранного государства в связи с различиями в понимании
1
Gubisch Maschinenfabrik KG v. Palumbo, Case 144/86.
2
Два иска, основанные на одних и тех же договорных отношениях и, следовательно, на одном и том же основании иска, имеют один и тот же предмет, даже если они
не полностью идентичны.
49
Глава 2. Выбор юрисдикции
коллизионных вопросов. Данная доктрина допускает не только возможность, собственно, отсылки к иностранному праву (к нормам
материального права или к правопорядку в целом), но и последующие
отсылки («отсылка первой степени» и «отсылка второй степени»).
Ситуация, при которой суд одного государства, применяя закон иностранного государства, также применяет коллизионные нормы этого
государства, которые могут отсылать обратно к внутренним нормам
первого государства, является «отсылкой первой степени». Но право
первого государства в свою очередь может отослать обратно к праву
второго государства (обратная отсылка) или к праву третьего иностранного государства («отсылка третьей степени»). Это может быть
«бесконечный ряд отсылок, именуемый в доктрине «зеркальным кабине-
том» (Spiegel Cabinet), «заколдованным кругом» (cercle vicieux), «лаунтеннисом» (lawn-tennis)»1.
§ 2. Правовые акты, регламентирующие выбор юрисдикции
Выбор юрисдикции регламентируется комплексом нормативных
актов универсального и регионального значения.
Универсальные акты. Среди них прежде всего следует выделить
Конвенцию Гаагской конференции по международному частному
праву (HCCH) о соглашениях о выборе суда от 30 июня 2005 г. (Гаагская
конвенция о выборе суда)2. Свидетельством трудностей при определении правил признания решений иностранных судов является ход
переговоров по разработке всемирной Гаагской конвенции о судебных
решениях. Переговоры начались в 1999 г., но подготовленный к 2001 г.
проект был отвергнут. Тем самым он унаследовал печальную судьбу
Конвенции о признании и исполнении иностранных судебных актов
по гражданским и торговым делам 1971 г. (ее ратифицировали только
пять государств: Албания, Кипр, Кувейт, Нидерланды и Португалия).
1
Международное частное право: в 2 т. Т. 1: Общая часть / отв. ред. С.Н. Лебедев,
Е.В. Кабатова. М.: Статут, 2011. С. 286. Яркое сравнение с настольным теннисом при
характеристике доктрины «renvoi» весьма распространено, ее допускал В.М. Корецкий, при этом оправдывая само ее существование стремлением согласования конфликтных норм различных государств (см., напр.: Корецкий В.М. Очерки англо-американской доктрины и практики международного частного права. М.: Юрид. изд-во
МЮ СССР, 1948; Корецкий В.М. Избранные труды: в 2 кн. Кн. 1. Киев: Наук. думка,
1989. С. 285.
2
Draft Hague Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Judgments in
Civil and Commercial Matters (2001) // http://www.hcch.net/index_en.php?act=publications.
details&pid=3499&dtid=35.
50
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]