Труд иностранцев у российского работодателя

страховании работников. В соответствии с нормами Федерального закона от 16 июля 1999 г. № 165-ФЗ «Об основах обязательного социального страхования», иностранные граждане, в том числе и работники, подлежат обязательному социальному страхованию на территории России в случаях и порядке, которые установлены федеральными законами о конкретных видах обязательного социального страхования. В соответствии со ст. 8 Закона РФ от 28 июня 1991 г. № 1499-I «О медицинском страховании граждан в РФ», иностранные граждане, постоянно проживающие в нашей стране и работающие по трудовому или гражданскоправовому договору, для целей медицинского страхования приравнены к гражданам России. Медицинское страхование иностранных граждан, временно находящихся на территории России, осуществляется в порядке, установленном постановлением Правительства РФ от 11 декабря 1998 г. № 1488 «О медицинском страховании иностранных граждан, временно находящихся в РФ, и российских граждан при выезде из РФ». Однако указанный порядок не распространяется на иностранных граждан, временно пребывающих на территории России и работающих здесь по трудовым договорам. Страхование указанных лиц осуществляется по правилам, установленным для российских граждан. Заключение договора обязательного медицинского страхования и получение полиса обязательного медицинского страхования исполняется в обычном порядке, как при приеме любого нового сотрудника.

Согласно ст. 5 Федерального закона от 24 июля 1998 г. № 125-ФЗ «Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний», иностранные граждане, выполняющие работу на основании трудового договора, подлежат обязательному социальному страхованию от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний независимо от их статуса, а выполняющие работу на основании гражданско-правового договора — только если заказчик добровольно возьмет на себя обязанность уплачивать в Фонд социального страхования России страховые взносы.

Правом на получение страхового обеспечения в результате наступления временной нетрудоспособности или в связи с материнством, а также государственных пособий гражданам, имеющим детей, обладают только постоянно и временно проживающие на территории России иностранные граждане (об этом говорим ст. 2 Федерального закона от 29 декабря 2006 г. № 255-ФЗ «Об обеспечении пособиями по временной нетрудоспособности, по беременности и родам граждан, подлежащих обязательному социальному страхованию» и ст. 1 Федерального закона от 19 мая 1995 г. № 81-ФЗ «О государственных пособиях гражданам, имеющим детей»). Если работодатель решит выплачивать временно пребывающему на территории РФ иностранному гражданину указанные пособия, делать это

81

придется из собственных средств, так как ФСС России в этом случае возмещать эти расходы не будет.43

Все иностранные граждане, работающие в России, обязательно должны платить налог на доходы физических лиц. Об этом нам говорит подп. 6 п. 1 ст. 208 НК РФ. В статье 215 НК РФ есть исключения из данного положения, а именно данный налог не нужно удерживать с тех, кто работает в представительствах иностранных государств и с сотрудников различных международных организаций при условии, что законодательством этих государств установлен аналогичный порядок и в отношении российских граждан, имеющих такой же статус. Т.е. если в данной стране также не удерживается подобный налог с должностных лиц представительств РФ и сотрудников международных организаций.

Для удержания данного налога, необходимо определить, относится ли иностранец к налоговым резидентам России. В соответствии с НК РФ, налоговым резидентом является тот гражданин, который находится на территории нашей страны не менее 183 календарных дней

втечение 12 следующих месяцев подряд (ст. 207 НК РФ). Период нахождения физического лица в России не прерывается на периоды его выезда за пределы нашей страны для краткосрочного (менее шести месяцев) лечения или обучения.

Посчитать данный период нахождения в России представляется возможным по отметкам пограничного контроля в заграничном паспорте иностранного гражданина или же из других документов, к примеру, из свидетельства о регистрации по месту пребывания в России.

Подсчитывая срок пребывания в России, необходимо исключить из него день, когда иностранный гражданин прибыл в нашу страну. И наоборот, день его отъезда в расчет входит (ст. 6.1 НК РФ).

Если иностранец является налоговым резидентом, то применяется ставка налога 13 процентов. Данный работник также обладает правом на налоговые вычеты (ст. 218, 221 НК РФ).

Если иностранец не налоговый резидент, то будет применяться ставка 30 процентов от заработка (ст. 224 НК РФ), а налоговые вычеты работнику не будут предоставляться.

Работодатель должен выступить по отношению к работнику налоговым агентом, исчислить размер данного налога у налогоплательщика-работника и уплатить данную сумму

всоответствующий бюджет. При этом работодатель не должен забывать, что определять подобный статус иностранца нужно отдельно за каждый год.

82

Суммы налога, излишне удержанные налоговым агентом в период применения ставки в 30%, в соответствии со ст. 78 и 231 НК РФ, могут быть зачтены в счет будущих платежей по налогу на доходы физических лиц или возвращены иностранному сотруднику на основании соответствующего заявления и документов, подтверждающих период его пребывания в России. К примеру, работодатель неправильно посчитал период данного пребывания, не отнес работника к налоговым резидентам России и взыскал с него размер данного налога по полной программе. А работник относился на самом деле к налоговым резидентам, и ставка к нему должна была применяться всего лишь 13%. Лишние уплаченные суммы нужно обязательно вернуть.

Документом, подтверждающим сведения о полученных иностранцем в России доходов и фактически удержанных с них сумм налога, служит справка о доходах физического лица (ф. 2-НДФЛ), выданная ему работодателем. По письменному запросу иностранного гражданина и копии документа, удостоверяющего его личность, налоговый орган России подтверждает данную справку формы 2-НДФЛ, выданную налоговым агентом, подписью руководителя налогового органа и гербовой печатью. Заверенная справка представляется иностранцем в налоговый орган государства, резидентом которого он является (письмо Федеральной налоговой службы от 13 июля 2005 г. № КБ-6-26/566@ «По вопросу подтверждения сведений о полученных иностранными гражданами доходах и уплаченного с них налога»).

3.5. Гарантии материального, жилищного и медицинского обеспечения иностранных работников

В соответствии с п. 5 ст. 16 Закона о правовом положении иностранных граждан при оформлении ходатайства о выдаче приглашения приглашающей стороной должны быть предоставлены гарантии материального и жилищного обеспечения иностранного гражданина на период его пребывания в РФ.

Так, в п. 11 постановления Правительства РФ от 1 ноября 2002 г. № 789 говорится, что указанные в нем иностранные граждане и лица без гражданства должны предъявить документ, подтверждающий наличие у них жилого помещения (квартиры, дома, комнаты и т.п.) на основаниях, предусмотренных законодательством РФ, или согласие граждан РФ, достигших совершеннолетнего возраста и зарегистрированных по месту жительства на территории РФ, предоставить им для проживания какое-либо жилое помещение.

Подпункт 6 ст. 27 Закона о порядке выезда в РФ и въезда в РФ устанавливает, что въезд иностранного гражданина или лица без гражданства на территорию РФ не

83

разрешается, если при обращении за визой или в пункте пропуска через государственную границу РФ эти лица не смогли подтвердить наличие средств для проживания на территории РФ и последующего выезда из Российской Федерации или предъявить гарантии предоставления таких средств в соответствии с порядком, установленным Правительством Российской Федерации. Именно в целях реализации этого принято постановление Правительства РФ от 24 апреля 2003 г. № 241 «Об утверждении Положения о подтверждении иностранным гражданином или лицом без гражданства наличия средств для проживания на территории РФ и выезда из РФ или предъявлении гарантии предоставления таких средств при обращении за визой либо в пункте пропуска через государственную границу РФ» где указаны документы, которые могут это подтверждать.

А именно, при въезде иностранца в РФ в целях осуществления трудовой деятельности подобными документами являются:

а) гарантийное письмо приглашающей стороны, оформленное в установленном порядке;

б) приглашение иностранца в РФ, оформленное в установленном порядке Федеральной миграционной службой или ее территориальными органами.

Подтверждение иностранцем наличия средств для проживания и выезда или предъявление гарантий их предоставления не требуется в случае:

а) следования в служебную командировку в иностранное дипломатическое представительство, консульское учреждение, международную организацию, ее представительство или подразделение, аккредитованные в РФ, либо в иных целях, предусмотренных служебной командировкой;

б) следования в РФ члена семьи иностранца, работающего в РФ, для совместного проживания;

в) следования в РФ лица, признанного в РФ беженцем.

В законодательстве РФ имеется еще один нормативный акт, который регулирует порядок предоставления гарантий обеспечения иностранных граждан на период их пребывания на территории нашей страны. В данном случае мы говорим о постановлении Правительства России от 24 марта 2003 г. № 167 «О порядке предоставления гарантий материального, медицинского и жилищного обеспечения иностранных граждан и лиц без гражданства на период их пребывания РФ». Положение о представлении гарантий материального, медицинского и жилищного обеспечения иностранных граждан и лиц без гражданства на период их пребывания в РФ, утвержденное постановлением № 167, принятое в соответствии со ст. 16 Закона о правовом положении иностранных граждан, определяет

84

порядок представления приглашающей стороной данных для иностранцев на период их пребывания в нашей стране.

Приглашающей стороной являются:

•федеральные органы государственной власти;

•дипломатические представительства и консульские учреждения иностранных государств в РФ;

•международные организации и их представительства в РФ, а также представительства иностранных государств при международных организациях, находящихся

вРФ;

•органы государственной власти субъектов РФ;

•органы местного самоуправления;

•юридические лица;

•граждане России и постоянно проживающие в России иностранные граждане. В данном Положении все вопросы и нюансы, касающиеся гарантий материального,

медицинского и жилищного обеспечения иностранных граждан и лиц без гражданства на период их пребывания в РФ изложены более подробно и конкретно, чем в Положении от 24 апреля 2003 г. А точнее, в Положении от 24 марта 2003 г. сказано, что в гарантийных письмах приглашающей стороны указывается о принятии на себя следующих обязательств:

а) предоставление приглашающей стороной денежных средств для проживания иностранца на период его пребывания в РФ в размере не ниже прожиточного минимума, установленного в соответствующем субъекте РФ, а также денежных средств, необходимых для выезда из РФ иностранца по окончании срока его пребывания в РФ;

б) обеспечение приглашающей стороной иностранца, прибывающего в РФ в целях осуществления трудовой деятельности, заработной платой в размере не ниже минимального размера оплаты труда, установленного федеральным законом;

в) обеспечение приглашающей стороной иностранца на период его пребывания в РФ страховым медицинским полисом, оформленным в установленном порядке, если иное не предусмотрено международным договором РФ, или предоставление иностранцу при необходимости денежных средств для получения им медицинской помощи;

г) жилищное обеспечение приглашающей стороной иностранца на период его пребывания в РФ в соответствии с социальной нормой площади жилья, установленной органом государственной власти соответствующего субъекта РФ.

Физическое лицо, выступающее в качестве приглашающей стороны, прилагает к гарантийным письмам о материальном, медицинском и жилищном обеспечении иностранца

85

на период его пребывания в РФ сведения о доходах (денежных средствах), позволяющих ему обеспечить выполнение обязательств, указанных выше.

Приглашающая сторона при обращении в МИД России либо ФМС или ее территориальный орган с ходатайством о выдаче приглашения на въезд в РФ одновременно представляет гарантии материального, медицинского и жилищного обеспечения иностранного гражданина на период его пребывания в России.

В Положении от 24 апреля 2003 г. говорится, что подтверждением наличия средств для проживания и выезда или гарантией их предоставления применительно к иностранцам, въезжающим в РФ на работу, является:

•гарантийное письмо приглашающей стороны, оформленное в установленном

порядке;

•приглашение иностранца в РФ, выданное в установленном порядке органами внутренних дел РФ, МИД России или его представительствами на территории РФ;

•действительные для выезда из РФ проездные билеты или документ, подтверждающий гарантию их приобретения в пункте пересадки на территории РФ в случае транзитного проезда через территорию РФ.

При предоставлении гарантий материального обеспечения иностранцев на период их пребывания в РФ следует также иметь в виду письмо МНС России от 19 сентября 2003 г. № БК-6-04/977@ «О применении отдельных положений Федерального закона № 115-ФЗ от 25 июля 2002 года» (мы о данном нормативном документе подробно уже говорили в пункте

2.2).

В пункте 3 Административного регламента ФМС по предоставлению государственной услуги по оформлению и выдаче приглашений на въезд в РФ иностранных граждан и лиц без гражданства, утвержденного приказом ФМС от 6 июня 2008 г. № 142, сказано, что уполномоченные подразделения ФМС России при оформлении и выдаче приглашений также руководствуются Налоговым кодексом РФ, постановлением Правительства РФ от 24 марта 2003 г. № 167 «О порядке предоставления гарантий материального, медицинского и жилищного обеспечения иностранных граждан и лиц без гражданства на период их пребывания в РФ» и иными нормативными правовыми актами.

Гарантиями медицинского обеспечения в соответствии с тем же постановлением Правительства от 24 марта 2003 г. № 167 «О порядке предоставления гарантий материального, медицинского и жилищного обеспечения иностранных граждан и лиц без гражданства на период их пребывания в РФ» являются либо обеспечение иностранного гражданина на период его пребывания в РФ страховым медицинским полисом, оформленным в установленном порядке, либо гарантийное письмо о предоставлении

86

приглашающей стороной денежных средств для получения иностранным гражданином медицинской помощи.

Всоответствии со ст. 5 Закона РФ от 28 июня 1991 г. № 1499-1 «О медицинском страховании граждан в РФ» страховой медицинский полис получает каждый гражданин, в отношении которого заключен договор медицинского страхования или который заключил такой договор самостоятельно. Страховой медицинский полис имеет силу на всей территории РФ, а также на территориях других государств, с которыми РФ имеет соглашения о медицинском страховании граждан.

Статья 6 Закона РФ от 28 июня 1991 г. № 1499-1 « О медицинском страховании граждан в Российской Федерации» установлено, что нормы, касающиеся обязательного медицинского страхования, устанавливаемые данным законом и принятыми в соответствии с ним нормативными актами, распространяются на работающих граждан с момента заключения с ними трудового договора. Таким образом, при осуществлении иностранными гражданами трудовой деятельности в России, обязательное медицинское страхование производится наравне с другими работниками данных организаций, предприятий и учреждений, а срок действия страхового медицинского полиса обязательного страхования определяется сроком действия трудового договора, заключенного с иностранцем.

Вчасти медицинского обеспечения до 2007 года пособиями по государственному социальному страхованию обеспечивались все работники: и российские граждане, и граждане иностранных государств, а также лица без гражданства. Но со вступлением в силу Федерального закона от 29 декабря 2006 г. № 255-ФЗ «Об обеспечении пособиями по временной нетрудоспособности, по беременности и родам граждан, подлежащих обязательному социальному страхованию» застрахованными лицами теперь являются только проживающие (соответственно временно или постоянно) в России иностранные граждане. А оплату больничного листа (ее возмещение работодателю) именно временно пребывающего в РФ иностранца государство теперь производить не будет.44

Основанием для назначения пособия по временной нетрудоспособности (по болезни) для всех граждан (работников) служит листок временной нетрудоспособности (больничный лист). Листок нетрудоспособности выдается застрахованным лицам, являющимся гражданами Российской Федерации, а также постоянно или временно проживающим на территории Российской Федерации иностранным гражданам и лицам без гражданства, работающим по трудовым договорам.45

44Иванов А.А. Принимаем иностранца на работу // Промышленность: бухгалтерский учет и налогообложение. № 4, 5. 2007.

45Приказ Министерства здравоохранения и социального развития РФ от 1 августа 2007 г. № 514 «О порядке выдачи медицинскими организациями листков нетрудоспособности».

87

В случае если иностранец — гражданин государства-участника СНГ, работающий в организации на территории РФ, представил своему работодателю документы, подтверждающие его временную нетрудоспособность, выданные лечебно-профилактическим учреждением по месту его постоянного жительства, то необходимо заменить данные документы на листок нетрудоспособности, форма которого установлена законодательством РФ. Подобная замена листка нетрудоспособности осуществляется лечебнопрофилактическим учреждением по месту временного проживания работника или иным лечебно-профилактическим учреждением по решению территориального органа управления здравоохранением.46

Также в данном случае иностранным документом для получения именно российского больничного листка при заболевании в странах СНГ может выступить и обыкновенная справка, удостоверяющая нетрудоспособность иностранца в определенный период времени.

Помимо заработной платы работодатель вправе выплачивать иностранному работнику доходы в натуральной форме. К примеру, оплачивать аренду квартиры, коммунальные услуги, услуги телефонной и иной связи, осуществлять страхование работника, бесплатно предоставлять ему автомобиль и т.п. Кстати, данные расходы организация (работодатель) может оплачивать не только работнику, но и членам его семьи.

Итак, мы выяснили что работодатель, оформляя приглашение для иностранного гражданина, должен предоставить гарантии, которые определены постановлением Правительства РФ от 24 марта 2003 г. № 167. Подобные гарантии материального, медицинского и жилищного обеспечения на период пребывания иностранного гражданина в России не учитываются для целей исчисления налога на прибыль организаций. Поэтому если стоимость проживания иностранного работника оплачивается за счет средств работодателя, эти затраты не включаются в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, на основании пунктов 29 и 49 ст. 270 НК РФ.

Стоимость жилья, бесплатно предоставляемого иностранному работнику, по мнению налоговых органов, нельзя отнести к доходам, не облагаемым НДФЛ на основании п. 3 ст. 217 НК РФ. В этом пункте речь идет о компенсационных выплатах, установленных законодательством РФ, связанных с предоставлением жилья или соответствующего денежного возмещения, а не о гарантиях, предусмотренных в Законе о правовом положении иностранных граждан. Поэтому оплата работодателем жилья иностранному работнику является доходом в натуральной форме. Работодатель как налоговый агент должен исчислить, удержать и перечислить в бюджет налог на доходы физических лиц со стоимости проживания (ст. 226 и 211 НК РФ).

88

Выплаты в натуральной форме, не учитываемые при исчислении налога на прибыль, не облагаются единым социальным налогом на основании п. 3 ст. 236 НК РФ, при условии, что организация является плательщиком налога на прибыль.

Если работодатель оплачивает проживание лицу, с которым заключен договор аренды, минуя работника, взносы на травматизм на такие выплаты не начисляются.47

89

Глава 4 ТРУДОВЫЕ ОТНОШЕНИЯ

4.1. Трудовой договор

Как сказано в ст. 11 Трудового кодекса РФ на территории Российской Федерации правила, установленные трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права, распространяются на трудовые отношения с участием иностранных граждан, лиц без гражданства, организаций, созданных или учрежденных иностранными гражданами, лицами без гражданства либо с их участием, международных организаций и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации. Следовательно иностранные граждане и лица без гражданства, находясь на территории России, могут осуществлять трудовую деятельность на основании трудового договора в том же порядке и на тех же условиях, приобретая те же права и обязанности, что и российские граждане за исключением случаев, предусмотренных законодательством РФ либо международными договорами РФ.

Условия, включаемые в трудовой договор с иностранным работником, перечислены в ст. 57 ТК РФ. Это фамилия, имя, отчество иностранного работника; его индивидуальный номер налогоплательщика; место и дата заключения трудового договора; место работы; трудовая функция; вопросы оплаты труда и премирования и т.п.

На иностранных работников распространяют свое действие нормы ст. 91 ТК РФ о нормальной продолжительности рабочего времени не более 40 часов в неделю.

Конкретная продолжительность рабочего времени определяется в трудовом договоре в соответствии с правилами внутреннего трудового распорядка организации.

На иностранных работников, работающих именно по трудовому договору, распространяются положения ст. 115 ТК РФ о продолжительности ежегодного основного оплачиваемого отпуска (28 календарных дней).

Размер и сроки выплаты заработной платы иностранным работникам устанавливаются при заключении трудового договора по соглашению сторон.

В трудовой договор с иностранным работником может быть включено и условие об испытании, т.к. ст. 70 ТК РФ никаких ограничений на этот счет не содержит. Иностранному работнику можно установить испытание при приеме на работу и даже его уволить в связи с неудовлетворительным результатом испытания.

90