Труд иностранцев у российского работодателя

•изменен порядок привлечения иностранных работников к трудовой деятельности на территории РФ;

•за нарушение правил приема на работу иностранцев законодателем установлена более строгая ответственность, чем была ранее;

•для граждан, которые прибывают в Россию в порядке, не требующем получения визы, установлена особая процедура привлечения к трудовой деятельности.

Правительством РФ могут определяться сферы деятельности, в которых применение труда иностранцев ограничено или вовсе не допускается.

Работодатель может привлекать иностранных работников только в случае наличия разрешения:

1) на привлечение и использование иностранных работников;

2) на работу для каждого иностранного работника.

Требования о получении разрешения на привлечение и использование иностранных работников и разрешения на работу не касается следующих категорий иностранцев:

•постоянно проживающих в России;

•участников Государственной программы по оказанию содействия добровольному переселению в Россию соотечественников, проживающих за рубежом, и членов их семей, переселяющихся совместно с ними в РФ;

•сотрудников дипломатических представительств, работников консульских учреждений иностранных государств в РФ, сотрудников международных организаций, а также частных домашних работников указанных лиц (к примеру, прислуги, охранников, водителей);

•работников иностранных юридических лиц (производителей или поставщиков), выполняющих монтажные (шеф-монтажные) работы, сервисное и гарантийное обслуживание, а также послегарантийный ремонт поставленного в РФ технического оборудования;

•журналистов, аккредитованных в нашей стране;

•лиц, обучающихся в РФ в образовательных учреждениях профессионального образования и выполняющих работы (оказывающих услуги) в течение каникул;

•лиц, обучающихся в РФ в образовательных учреждениях профессионального образования и работающих в свободное от учебы время в качестве учебно-вспомогательного персонала в тех образовательных учреждениях, в которых они обучаются;

•приглашенных в Россию в качестве преподавателей для проведения занятий в образовательных учреждениях, за исключением лиц, въезжающих в РФ для занятия

преподавательской деятельностью в учреждениях профессионального религиозного

51

образования (духовных образовательных учреждениях) — п. 4 ст. 13 Закона о правовом положении иностранцев.

Необходимо в данном случае указать на некоторые пробелы в миграционном законодательстве. В частности, устанавливая требование о наличии указанного разрешения у работодателя, Закон о правовом положении иностранных граждан (п. 1 ст. 2) оперирует понятием «иностранный работник» и, согласно данному определению, иностранные граждане, временно проживающие в России, не подпадают под него, т.е. фактически указанная категория иностранных граждан выпала из сферы правового регулирования. Но тем не менее любая их деятельность будет признаваться трудовой, и у работодателя возникает вопрос: необходимо ли получать разрешение на привлечение и использование подобных иностранцев? Отвечаем: так как данные лица выпадают из понятия «иностранные работники», то работодатель, нанимая такого гражданина, не будет использовать труд именно иностранного работника и тем самым не нарушит требования законодательства. Официальных разъяснений и судебной практики по данному вопросу нет, и трудно прогнозировать последствия использования работодателем труда именно временно проживающих в России иностранных граждан без соответствующего разрешения.27

С 15 января 2007 года порядок выдачи разрешений регулируется постановлением Правительства РФ от 15 ноября 2006 г. № 681 «О порядке выдачи разрешительных документов для осуществления иностранными гражданами временной трудовой деятельности в РФ».

Для получения этих разрешений работодатель сам обращается в территориальный орган ФМС РФ.

Работодатель для получения разрешений лично или по почте предоставляет следующие необходимые документы:

•заявление (по форме, утвержденной приказом ФМС РФ от 25 декабря 2006 г.

№36928);

•копию свидетельства о внесении записи в Единый государственный реестр юридических лиц (предприниматель представляет копию свидетельства о внесении записи в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей и копию документа, удостоверяющего личность и место регистрации индивидуального предпринимателя) (см. приложение 3);

27Пригарина М.В. Правила найма иностранной рабочей силы // Новое в бухгалтерском учете и отчетности. № 18. 2007.

28«Об утверждении формы бланка заявления о выдаче работодателю или заказчику работ (услуг) разрешения на привлечение и использование иностранных работников и формы бланка разрешения на привлечение и использование иностранных работников».

52

•копию свидетельства о постановке на учет в налоговом органе по месту

регистрации;

•проект трудового договора или другие документы, подтверждающие предварительную договоренность с иностранными гражданами или зарубежными партнерами о намерении и об условиях привлечения иностранных работников.

Таким образом, мы выясняем, что особенности заключения трудового договора с иностранными работниками имеются уже на стадии предварительных переговоров. Устанавливая вышеуказанный разрешительный порядок привлечения на работу иностранцев, законодатель обязывает работодателя сначала проводить переговоры с иностранным работником и обговаривать все необходимые условия трудового договора (контракта) и уже затем представлять этот проект данного договора в Федеральную миграционную службу, наряду другими документами.

Даже после достижения соглашения по всем условиям трудового договора, он, тем не менее, еще не является заключенным. Заключение его становится возможным только после получения необходимого разрешения от Федеральной миграционной службы.

После заключения трудового договора работодатель направляет в Федеральную миграционную службу сведения об этом договоре (см. приложение 7).

Следует учитывать, что договор с иностранным работником может быть заключен сроком не более чем на один год, поскольку именно на данный срок выдается разрешение на привлечение иностранной рабочей силы. По мотивированной просьбе работодателя действие данного разрешения после окончания его срока может быть продлено, но не более чем на один год. Естественно, действие трудового договора также продлевается на один год.

Трудовой договор, который ущемляет права и свободу иностранных граждан, признается недействительным. Законодательством установлены определенные особенности регулирования трудовых отношений с иностранными работниками, но о них подробнее мы поговорим далее29;

•документ об уплате государственной пошлины за выдачу разрешения на привлечение и использование иностранных работников. На сегодняшний день сумма пошлины составляет 3 000 руб. за каждого привлекаемого работника (подп. 12 п. 1 ст. 333.28 НК РФ). Уплаченная пошлина учитывается в составе прочих расходов, связанных с производством и реализацией, в соответствии с подп. 1 п. 1 ст. 264 НК РФ (п. 4 письма Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина РФ от 4 сентября 2006

г. № 03-03-04/2/199).

29 http://www.rhr.ru/index.php/jobmarket/migrant/9044,0.html.

53

На практике территориальные миграционные органы зачастую требуют и иные документы, не предусмотренные указанным Постановлением № 681. Например, штатное расписание или документ об образовании.

Если документы составлены на иностранном языке, то к ним прилагается нотариально заверенный перевод на русский язык. Если копии документов представляются без предъявления подлинников, то они также должны быть нотариально заверены. Официальные документы, оформленные на территории иностранного государства, копии которых представляются для получения иностранным работодателем разрешений на привлечение и использование труда иностранных работников, должны быть легализованы в консульских учреждениях РФ за рубежом, если иное не предусмотрено международными договорами РФ.

Ранее, согласно Указу Президента РФ от 16 декабря 1993 г. № 2146, работодатель должен был представлять предложение (заключение) соответствующих органов исполнительной власти республик в составе РФ, краев, областей, автономной области, автономных округов, городов федерального значения с обоснованием целесообразности привлечения и использования работодателем иностранной рабочей силы. Теперь это заключение не представляется, так как данный указ утратил силу.

Также работодатель согласно п. 5 ст. 18 Закона о правовом положении иностранных граждан обязан внести на специальный счет, открываемый органами МВД России средства для обеспечения выезда иностранного работника из РФ соответствующим видом транспорта. Перечисленные на данный счет суммы являются как бы залогом, поскольку впоследствии неиспользованные деньги возвращаются работодателю. Как порядок внесения, так и порядок возврата данных сумм устанавливается Правительством России (п. 10 ст. 18 Закона о правовом положении иностранцев). Если же выезд работника оплачивается за счет данных средств, стоимость проезда не включается в расходы при исчислении налога на прибыль (п. 29 и 49 ст. 270 НК РФ).30

Также работодателю необходимо представить в органы миграционной службы справки, которые подтверждают факт отсутствия у иностранного работника заболевания наркоманией и различных инфекционных заболеваний, а также сертификат об отсутствии у него заболевания, вызываемого вирусом иммунодефицита человека (ВИЧ-инфекции). Без предоставления подобных документов разрешение не может быть выдано.

Решение о выдаче разрешения на привлечение и использование труда иностранных работников принимается органом миграционной службы в течение тридцати дней со дня подачи заявления и соответствующих документов. Если для выдачи такого разрешения

54

требуется проведение экспертизы документов, решение принимается в течение пятнадцати дней после получения экспертного заключения, но не позднее сорока пяти дней со дня подачи документов. Разрешение на привлечение и использование труда иностранных работников в десятидневный срок со дня принятия решения о его выдаче высылается работодателю по почте или может быть выдано лицу, уполномоченному работодателем. Разрешение на работу выдается иностранцу лично по предъявлении им документа, удостоверяющего личность (см. приложение 4).

Отказ в выдаче разрешения на привлечение и использование иностранных работников направляется работодателю в течение пяти дней после принятия соответствующего решения. Полученное работодателем разрешение на привлечение и использование труда иностранных работников не может быть передано другому работодателю, а привлекаемые на его основе иностранные работники не могут быть переведены на работу к другому работодателю. Но в данном случае необходимо указать на тот факт, что в данном разрешении не указывается наименование работодателя.

Данные разрешения работодателям будут выдаются с учетом квоты, устанавливаемой Правительством РФ на основании статьи 18 Закона о правовом положении иностранных граждан. Так, на 2008 год квота была установлена в количестве 672304 приглашений на въезд в Российскую Федерацию в целях осуществления трудовой деятельности. О распределении на 2007 год квоты на выдачу иностранным гражданам приглашений на въезд в Россию в целях осуществления трудовой деятельности31 (см. приказ Министерства здравоохранения и социального развития РФ от 18 февраля 2008 г. № 74н).

Отметим, что в 2007 году размер указанной квоты составил 308842 приглашения. Данная квота на выдачу иностранным гражданам приглашений на въезд в Россию в

целях осуществления трудовой деятельности ежегодно утверждается Правительством РФ по предложениям исполнительных органов государственной власти субъектов РФ с учетом демографической ситуации в соответствующем субъекте РФ и возможностей данного субъекта по обустройству иностранных граждан. Квота не распространяется на иностранных граждан из государств-участников СНГ (кроме Грузии и Туркменистана), с которыми у нашей страны на основе международных договоров установлен безвизовый порядок въездавыезда.

Квотирование, таким образом, — это правовая форма достижения государством социально-экономических интересов, реализуемая путем осуществления селективной государственной миграционной политики. С ее помощью конкретизируются условия России,

выдачу иностранным гражданам приглашений на въезд в РФ в целях осуществления трудовой деятельности»

55

в соответствии с которыми иностранные граждане получают от государства соответствующие преференции на пребывание (проживание).32

Необходимо помнить, что использование иностранных работников возможно только по тем профессиям и в том субъекте (субъектах) РФ, которые указаны в разрешении на привлечение и использование иностранных работников. Мы об этом уже говорили чуть ранее.

После того как работодатель получил разрешения на привлечение иностранных работников и заключил с ними трудовые договоры, в месячный срок он обязан предоставить:

•сведения о привлечении иностранных работников к трудовой деятельности в орган исполнительной власти субъекта РФ, ведающий вопросами занятости населения в соответствующем субъекте РФ;

•сведения о заключении трудовых договоров или гражданско-правовых договоров на выполнение работ (оказание услуг) — в Государственную инспекцию труда по соответствующему субъекту РФ (территориальный орган Федеральной службы по труду и занятости).

После оформления разрешительных документов следуют обычные процедуры приема на работу. А именно, сотрудник отдела кадров или иной аналогичный работник проверяет документы иностранного работника, предусмотренные ст. 65 ТК РФ:

•паспорт (это может быть дипломатический паспорт, удостоверение личности моряка и т.п.);

•документы об образовании;

•документы о квалификации, документы, подтверждающие квалификацию и (или) наличие специальных знаний (все они должны быть легализованы путем консульской легализации или проставлением апостиля, однако международным договором РФ может быть указана возможность признания данных документов без легализации).

Некоторые работодатели просят предъявить еще и страховое свидетельство государственного пенсионного страхования. Если работник впервые устраивается на работу

иу него его нет, оно оформляется работодателем. Но согласно п. 1 ст. 7 Федерального закона от 15 декабря 2001 г. № 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в РФ», пенсионному страхованию подлежат только постоянно или временно проживающие на территории нашей страны иностранцы, работающие по договорам (трудовым, авторским, лицензионным, гражданско-правовым). Иностранные граждане, временно пребывающие в

56

РФ, не подлежат пенсионному страхованию, и тем самым оформлять на них страховое свидетельство не обязательно.

Документы воинского учета представляют военнообязанные и лица, подлежащие призыву на военную службу на территории России. Иностранцы таковыми не являются, поэтому подобные документы они не представляют.

Все данные документы должны быть обязательно переведены на русский язык, а их перевод заверен российским нотариусом или посольством (консульством) России в стране, где они были выданы. Кроме того, согласно ст. 66 ТК РФ, работодатель обязан завести на иностранного работника трудовую книжку в общеустановленном порядке.

Принимая иностранца на работу, связанную с изготовлением и оборотом пищевых продуктов, работодатель вправе потребовать результаты медицинского осмотра или обследования (ст. 69 ТК РФ и ст. 23 ФЗ от 2 января 2000 г. № 29-ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов»).

Никакие иные документы, помимо указанных в ст. 65 ТК РФ, других федеральных законах и нормативных актах, требовать от иностранного работника работодатель не имеет права.

Как мы уже указывали ранее, в последнее время многие компании и крупные организации отказываются от осуществления некоторых функций собственными (российскими) сотрудниками, предпочитая привлекать для работы иностранных квалифицированных специалистов или работников другой организации по договорам о предоставлении персонала. Организацией, предоставляющей таким образом работников, может быть как российская, так и иностранная компания. Подобная услуга по предоставлению квалифицированного персонала одной компанией другой называется аутсорсинг. И подобная деятельность российским законодательством никаким образом не регулируется. Но, тем не менее, правильно составленный договор о предоставлении в таком порядке персонала позволит избежать проблем с контролирующими государственными органами и их должностными лицами, к примеру, с налоговыми органами. А все дело в том, что налогообложение иностранных работников имеет много особенностей и нюансов, и налоговые инспекторы относятся к ним с особым вниманием и пристрастием, поскольку по договорам о предоставлении персонала иностранные работники продолжают числиться в иностранной организации, а работают они уже у нас, в России. Именно в силу этого есть основания думать, что налоговые органы будут применять санкции в данных ситуациях к компаниям, не оформившим всех необходимых разрешительных документов на иностранных сотрудников. И в данном случае, чтобы застраховать себя от необоснованных трат и штрафов, российская компания, принимающая иностранных сотрудников, должна

57

внимательно продумывать условия договора о предоставлении персонала в порядке аутсорсинга. Существенными условиями подобного договора должны быть паспортная и визовая регистрация принимаемых иностранных работников и оформление необходимых разрешений, связанных именно с деятельностью иностранных граждан.

Также некоторые трудности возникают и когда организация хочет назначить иностранного гражданина на должность генерального директора. А именно, нельзя получить разрешение на работу в несуществующую организацию (потому что в перечне документов на регистрацию юридического лица указан и протокол о назначении генерального директора). Это значит, что иностранец, принятый на работу, в данной должности может быть назначен только в уже существующую компанию, сменив тем самым на данной должности прежнего директора. Назначить процедуру оформления генерального директора надо примерно за три месяца до его вступления в должность.

К тому же, деятельность директоров регулируется гражданским законодательством, а рассматриваемое нами миграционное законодательство относится к другой отрасли права — гражданской. Поэтому, с одной стороны, полномочия генерального директора нельзя оспаривать ввиду несоблюдения норм миграционных правил, но с другой стороны, пробелы законодательства дают возможности злоупотреблений со стороны государственных органов

иих должностных лиц.33

Вцелом же измененный порядок получения разрешений на работу позволяет организации, привлекающей иностранных работников, не только сократить документооборот, но и сэкономить денежные средства на уплату государственной пошлины. Прежде чем принять иностранного гражданина на работу, организация должна получить разрешение на привлечение и использование иностранцев независимо от того, откуда они прибыли в нашу страну. При получении разрешений работодатель уплачивает государственную пошлину в размере трех тысяч рублей на каждого иностранного сотрудника (подп. 12 п. 1 ст. 333. 28 НК РФ). Также оформлением разрешения иностранцу на право работы на территории России занимается работодатель и с него взимается еще и тысяча рублей (госпошлина) за выдачу данного разрешения.

Мы уже ранее указывали, что особым статусом пользуются белорусские граждане, которые могут трудиться на территории нашего государства наравне с россиянами. Поэтому в отношении них работодателю повезло и ему не нужно получать разрешения на использование иностранной рабочей силы и разрешений на работу.34

33Петрыкина Н. Кадровый менеджмент, 12.01.2005. // www.hrm.ru

34Решение Высшего Совета Сообщества Беларуси и России от 22 июня 1996 г. № 4 «О равных правах граждан на трудоустройство, оплату труда и предоставлением других социально-трудовых гарантий».

58

В отношении трудовых книжек следует добавить, что если иностранный работник состоит в штате организации, работа для него является основной, и он проработал более пяти дней, то на него следует обязательно завести трудовую книжку. Согласно разъяснениям Федеральной службы по труду и занятости, трудовая книжка должна быть российского образца, даже если у иностранца имеется уже трудовая книжка, оформленная за границей, в его стране проживания. Т. е. российская организация должна оформить трудовую книжку по форме, утвержденной Постановлением Правительства РФ от 16 апреля 2003 г. № 225 «О трудовых книжках». Данным постановлением утвержден порядок ведения трудовых книжек и новая форма для них (образца 2004 года). Кроме того, в соответствии с этим документом разработана и инструкция по заполнению книжки (постановление Минтруда России от 10 октября 2003 г. № 69).

Но новая книжка заводится еще и при условии, что у иностранца нет трудовой книжки российского образца, заведенной ранее у другого российского работодателя.

Все сведения о стаже иностранного работника, отраженные в его старой трудовой книжке, переносить в новую совершенно не нужно. Все сведения о непрерывном трудовом стаже потребуются лишь при назначении работнику трудовой пенсии. Получать пенсию любой иностранец будет уже в своем государстве. Поэтому в российской трудовой книжке записи из иностранной трудовой книжки не нужны.

Но возможность учитывать трудовой стаж, выработанный на территории иностранного государства, может быть указана в международных договорах России. К примеру, на территории нашего государства может признаваться трудовой стаж граждан Таджикистана, Молдовы, Украины, Казахстана, Узбекистана, Армении, Белоруссии, Кыргызской и Азербайджанской Республик.35

Не потребуется и обратная процедура — т.е. внесение записи о работе в России в иностранную трудовую книжку. Такой стаж может быть учтен на родине иностранца, если она является участником СНГ (Соглашение стран СНГ от 13 марта 1992 г.). Однако вносить соответствующие записи — это уже право компетентных органов той страны, гражданином которой является иностранный работник.

Необходимо также иметь в виду, что ситуация с иностранным работником может складываться и иным образом. Например, на его национальном языке в трудовой книжке будет сделана лишь часть записей, а первоначальные записи при этом внесены по-русски. Все это — верные признаки того, что перед вами как раз образец старой, «советской» трудовой книжки, которая не отменена в настоящее время и признается в России. В этом

59

случае нет необходимости заводить новую книжку, достаточно продолжить ее, внеся соответствующую запись на русском языке.36

Об этом нам говорит письмо Управления правового обеспечения Федеральной службы по труду и занятости от 15 июня 2005 г. № 908-6-1 «Об оформлении трудовой книжки для иностранного работника».

Закон обязывает работодателя, у которого трудится иностранный работник, сообщать о различных фактах его деятельности различным контролирующим органам, к примеру, налоговой инспекции необходимо сообщить о прибытии иностранца к месту его работы и о продлении с ним трудовых отношений. Подробнее об этом далее.

А именно, работодатели обязаны в течение одного месяца уведомить (п. 13 Правил, утвержденных постановлением № 681):

•о привлечении иностранных работников к трудовой деятельности — территориальную службу занятости по форме, утвержденной Минздравсоцразвития и ФМС РФ;

•о заключении трудовых или гражданско-правовых договоров — государственную инспекцию труда по соответствующему субъекту РФ по форме, утвержденной Минздравсоцразвития.

В соответствии с Правилами выдачи разрешительных документов для осуществления иностранными гражданами временной трудовой деятельности в России, утвержденными данным Постановлением № 681, была утверждена форма сведений о заключении работодателем трудовых договоров или гражданско-правовых договоров на выполнение работ (оказание услуг) с иностранными гражданами, прибывшими в РФ для осуществления трудовой деятельности в порядке, требующем получения визы, представляемой работодателями в государственную инспекцию труда по субъекту РФ (см. подробнее приказ Минздравсоцразвития России от 28 июня 2007 г. № 450 и приложение 7).

Ранее мы уже говорили о том, что работодатели, заключившие трудовой или гражданско-правовой договор с иностранцем, прибывшим в РФ в безвизовом порядке, обязаны в десятидневный срок после его заключения уведомить территориальные органы ФМС и службы занятости о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности таких иностранных граждан. Для этого организация заполняет форму, где указывает сведения о каждом иностранном работнике.

В свою очередь иностранный работник должен иметь разрешение на трудовую деятельность. Получить данный документ может и организация вместо своего работника,

служба занятости иди представитель по доверенности. Выдают данное разрешение

60