Труд иностранцев у российского работодателя

Обратиться с жалобой на незаконные действия работодателя (например, на существенное нарушение условий договора) можно в территориальный орган Федеральной миграционной службы.

При этом иностранцы, осуществляя трудовую деятельность в РФ по нормам трудового права, могут выступать как в качестве работников, так и в качестве работодателей.

Выступая именно в качестве работников, иностранцы заключают с работодателем трудовой договор, при этом не имеют значения вид и содержание данного договора. Исключения из этого правила могут иметь место в связи с установлением законодательством РФ особых правил при осуществлении иностранцами трудовой деятельности в РФ.

Нормы трудового законодательства РФ обязательны для применения на всей территории России (в том числе и на борту морских судов, плавающих в открытом море под флагом РФ, и в пределах континентального шельфа, и на территории посольств РФ за рубежом и т.д.).

Закономерным является то, что при правовом регулировании трудовых отношений с участием иностранных граждан используются как общие нормы, регулирующие трудовые отношения в целом, так и специальные нормы, которые учитывают те или иные особенности в регулировании труда с участием иностранцев. При этом указанные нормы должны использоваться в совокупности, при необходимости учитывая особые правила, установленные относительно условий труда иностранцев.

К примеру, по общему правилу согласно п. 4.2 и 5 ст. 13 Закона о правовом положении иностранцев, иностранные граждане, временно пребывающие в России, не имеют права трудиться за пределами того региона РФ, на территории которого им выдано разрешение на работу. Такое же ограничение действует и для иностранных граждан, временно проживающих на территории России. Это означает, что работодатель либо заказчик услуг должен отказать в приеме на работу (в заключении гражданско-правового договора) иностранцу, нарушающему указанные нормы. В противном случае, работодатель может быть подвергнут привлечению к ответственности по ст. 18.15 КоАП РФ.

Но в миграционном законодательстве есть исключения из данного правила – это направление иностранного работника в служебные командировки в другие регионы России, а также, если его постоянная работа носит разъездной характер (выполняется в пути), и это закреплено в его трудовом договоре (постановление Правительства от 17 февраля 2007 г. № 97 «Об установлении случаев осуществления трудовой деятельности иностранным гражданином или лицом без гражданства, временно пребывающими (проживающими) в Российской Федерации, вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого им выдано разрешение на работу (разрешено временное проживание)».

91

Согласно ст. 166, 167 ТК РФ служебной командировкой признается поездка работника по распоряжению работодателя на определенный срок для выполнения служебного поручения вне места постоянной работы. При этом за работником сохраняется место работы (должность) и средний заработок, а также возмещаются расходы, связанные с поездкой. Из всего вышеперечисленного следует, что нахождение в командировке иностранного работника не меняет для него места основной работы. И в принципе, нахождение в командировке не признается работой в другом субъекте России. Т. е. работодатель вправе направить иностранных работников в командировки по всей нашей стране, несмотря на то, что разрешение на работу действует лишь на территории конкретного региона России. Но, по мнению контролирующих органов, поездка иностранного работника в командировку в иной субъект является нарушением правил привлечения к трудовой деятельности в РФ иностранных граждан и лиц без гражданства48. Однако официальных разъяснений по данному вопросу нет, а есть лишь компромиссный вариант, указанный нами далее.

В соответствии с указанным ранее постановлением Правительства № 97, при направлении в командировку общая продолжительность трудовой деятельности иностранца вне пределов субъекта России не может превышать:

• для временно пребывающих — 10 календарных дней в течение действия разрешения на работу (обратите внимание на то, что это не срок одной командировки, а срок всех командировок работника в течение действия разрешения);

• для временно проживающих — 40 календарных дней в течение года.

В случае разъездной работы, общая продолжительность трудовой деятельности на территории иных субъектов России не может превышать:

•для временно пребывающих — 60 календарных дней в году;

•для временно проживающих — 90 календарных дней в течение года.

Все обозначенные случаи распространяются лишь на определенные профессии и должности, списки которых до настоящего времени официально не утверждены.

По нашему мнению, правовое регулирование трудовых отношений с иностранным участием является сравнительно новым для трудового права РФ направлением, которого практически не было в советском трудовом праве и которое даже не сложилось в окончательной форме на сегодняшний день. К сожалению, данному вопросу как в учебной литературе по трудовому праву России, так и в других источниках, уделяется недостаточное внимание, в частности, отсутствуют специальные разделы об особенностях регулирования в

92

России труда иностранных граждан. В некоторых учебниках, изданных уже после принятия нового ТК РФ, лишь упоминается о существовании международных правовых актов, регулирующих сферу труда.49

Необходимо отметить, что еще до принятия трудового законодательства некоторые специалисты в области трудового права последовательно исследовали вопросы о регулировании труда иностранцев в России именно в рамках данной отрасли права. Так, И.Я. Киселев убедительно и последовательно доказывает в своих работах, что «применительно к трудоправовому статусу иностранцев, т.е. их положению в области труда и трудовых отношений, действует правило, согласно которому на них распространяется российское трудовое законодательство с учетом особенностей, предусмотренных межгосударственными соглашениями РФ с зарубежными странами.50

Обновленный Закон о правовом положении иностранцев содержит в себе и административно-правовые нормы, регулирующие порядок оформления приглашений на въезд в РФ (гл. 2); порядок регистрации иностранцев в РФ (гл. 3), учета иностранцев, временно пребывающих и проживающих в РФ (гл. 4), контроля за пребыванием и проживанием иностранцев в РФ (гл. 5), ответственность за нарушения законодательства (гл. 6). Но все перечисленные нормы не регулируют основанные на трудовом договоре отношения по труду с участием иностранцев, не устанавливают трудовых прав и обязанностей иностранных граждан и лиц без гражданства во взаимоотношениях последних с российскими работодателями, которые являются физическими и юридическими лицами. Об этом необходимо помнить!

Трудовое законодательство не определяет, что трудовой договор касается каким-то образом членов семьи работника. Работодатель может просто дополнительно по своему желанию предоставить какие-то возможности для членов семьи работника, если они приедут в Россию. Но ответственность за их пребывание на территории нашего государства целиком лежит на самом иностранном работнике.

4.2.Обязательное страхование

Вслучае нахождения иностранного гражданина на территории РФ на него распространяются права и обязанности в области медицинского страхования. При этом

49См., например: Молодцов М.В., Головина С.Ю. Трудовое право России: Учебник для вузов. — М.:

ИНФРА-М, 2003. С. 39-41.

50Киселев И.Я. Международный труд: Практическое пособие. — М.: Юристъ, 1997. С. 84.

93

объем таких прав и обязанностей может быть различен в зависимости от того находится ли иностранный гражданин в России временно или проживает постоянно.

Так, в ст. 8 Закона РФ от 28 июня 1991 г. «О медицинском страховании граждан в Российской Федерации» говорится, что иностранные граждане, проживающие на территории РФ постоянно имеют такие же права в области медицинского страхования, как и граждане РФ, если иное не предусмотрено международными договорами. Если же иностранный гражданин находится в РФ временно, то на него распространяется действие Положения о медицинском страховании иностранных граждан временно находящихся на территории РФ, утвержденное постановлением Правительства РФ от 11 декабря 1998 г. № 1488.

Положение от 11 декабря 1998 г. не распространяется на иностранцев:

•проживающих в РФ в общей сложности более 183 дней в календарном году;

•работающих в РФ по трудовым договорам;

•находящихся в служебных командировках в иностранных дипломатических представительствах, консульских учреждениях, международных организациях, аккредитованных при МИД России;

•пребывающих в РФ с официальным визитом;

•находящихся в РФ по приглашению работников иностранных дипломатических представительств, консульских учреждений и международных организаций, аккредитованных при МИД России;

•имеющих право на бесплатное оказание медицинской помощи (включая медико-транспортные услуги) в соответствии с международными договорами РФ.

Медицинское страхование граждан государств-участников СНГ, временно находящихся в России, производится на основе международных договоров РФ с этими государствами. В качестве примера можно привести Соглашение от 28 октября 1999 г. между Правительством РФ и Кабинетом Министров Украины о медицинском страховании граждан РФ, временно находящихся в Украине, и граждан Украины, временно находящихся

вРоссии51. Согласно этому документу, уполномоченные страховые организации обеспечивают гражданам РФ и гражданам Украины возможность свободного приобретения ими страховых медицинских полисов, как в стране проживания, так и в стране пребывания. При этом страховые медицинские полисы уполномоченной страховой организации страны пребывания гражданина распространяются уполномоченной страховой организацией страны проживания гражданина на основе агентских соглашений, заключаемых этими страховыми организациями. Уполномоченная страховая организация на территории РФ обеспечивает

выполнение обязательств по выданным от ее имени страховым медицинским полисам

94

гражданам Украины, временно находящимся на территории РФ. В свою очередь, уполномоченная страховая организация на территории Украины обеспечивает выполнение обязательств по выданным от ее имени страховым медицинским полисам гражданам РФ, временно находящимся на территории Украины.

С указанной целью уполномоченные страховые организации заключают договоры об оказании медицинской помощи с медицинскими учреждениями и (или) соответствующими сервисными службами.

Медицинское страхование иностранцев, временно находящихся в России, предусматривает оказание им медицинской помощи, включая медико-транспортные услуги, в том числе экстренную эвакуацию (репатриацию). Предоставление и финансирование медицинской помощи (включая медико-транспортные услуги) иностранцам, временно находящимся в РФ, в рамках медицинского страхования осуществляется в соответствии с договором медицинского страхования и размером фактически выплаченного страхового взноса, но в объеме не меньшем, чем предусмотрено минимальным перечнем медицинских услуг (включая медико-транспортные услуги), оказываемых в системе медицинского страхования застрахованным иностранцам, временно находящимся в РФ, утверждаемым Минздравсоцразвития России.

Российские страховые организации осуществляют медицинское страхование иностранных граждан, временно находящихся в РФ, на основании лицензии, выдаваемой в установленном порядке федеральным органом исполнительной власти по надзору за страховой деятельностью.

Организация и финансирование медицинской помощи иностранцам, временно находящимся в РФ, медицинское страхование которых осуществлено иностранной страховой организацией, заключившей договор с российской страховой организацией, имеющей лицензию на проведение страхования данного вида, или с сервисной организацией, обеспечивающей организацию медицинской помощи (медико-транспортных услуг), осуществляются российской страховой организацией (сервисной организацией) в объеме не меньшем, чем предусмотрено минимальным перечнем, указанным в Положении от 11 декабря 1998 г.

Во исполнение постановления Правительства РФ от 11 декабря 1998 г. № 1488 был принят приказ Минздрава России от 6 августа 1999 г. № 315 «О минимальном перечне медицинских услуг (включая медико-транспортные услуги), оказываемых в системе медицинского страхования застрахованным иностранным гражданам, временно находящимся в РФ». В данном документе названы следующие медицинские услуги:

95

•медицинская помощь, оказываемая станциями (отделениями, пунктами) скорой медицинской помощи;

•медицинская помощь в амбулаторных и стационарных медицинских учреждениях при внезапном расстройстве здоровья и несчастных случаях в объеме, необходимом для устранения угрозы жизни пациента и (или) снятия острой боли;

•транспортировка медицинским транспортом или иным транспортным средством, включая медицинское сопровождение (медицинская бригада, врач, медицинская сестра), с места заболевания (происшествия) в медицинское учреждение;

•посмертная транспортировка останков.

Федеральный фонд обязательного медицинского страхования в письме от 11 июля 1995 г. № 3-1146 «О правовом статусе иностранных граждан в системе обязательного медицинского страхования» разъяснил некоторые вопросы, возникающие в связи с поступающими запросами о правах иностранцев на получение медицинской помощи в рамках программы обязательного медицинского страхования. Согласно положениям данного документа права иностранцев на получение медицинской помощи в рамках обязательного медицинского страхования определяются характером их проживания на территории РФ (постоянным или временным), а также правом работы на предприятиях, расположенных на территории РФ.

В письме ФФОМС от 11 июля 1995 г. № 3-1146 также указано, что иностранцы, постоянно проживающие в России, имеют такие же права и обязанности в области медицинского страхования, как и граждане РФ, если международными договорами не предусмотрено иное. Документальным подтверждением постоянного проживания является вид на жительство, выданный органом внутренних дел. Этой категории граждан должен быть выдан полис обязательного медицинского страхования для получения медицинской помощи в рамках программы обязательного медицинского страхования.

Работодатель, отчисляющий страховой взнос на обязательное медицинское страхование, представляет страховой медицинской организации, с которой заключен договор обязательного медицинского страхования, список иностранных граждан с указанием срока действия разрешения. В соответствии с этим страховая медицинская организация выдает иностранцу страховой медицинский полис, основанием для выдачи которого является подтверждение на право трудовой деятельности. Срок действия страхового медицинского полиса должен совпадать со сроком действия разрешения, выданного ФМС России.52

медицинское страхование в РФ. Т. 3. М., 1996 // Скачкова Г.С. Труд иностранцев в России: правовое регулирование. — М.: Волтерс Клувер, 2006.

96

Также отдельные вопросы, связанные с порядком предоставления иностранцам гарантий медицинского обеспечения в рамках медицинского страхования на период их пребывания в России, отражены в письме Федерального фонда обязательного медицинского страхования от 3 ноября 1999 г. № 5545/30-3/и «О медицинском страховании иностранных граждан».

Всоответствии с Инструкцией о порядке взимания и учета страховых взносов (платежей) на обязательное медицинское страхование, утвержденной постановлением Совета Министров и Правительства РФ от 11 октября 1993 г. № 1018 «О мерах по выполнению Закона РФ «О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР «О медицинском страховании граждан в РСФСР», плательщиками страховых взносов (платежей) в фонды обязательного медицинского страхования являются организации, учреждения, предприятия независимо от форм собственности и организационно-правовых форм деятельности, в том числе предприятия с иностранными инвестициями. При этом плательщики страховых взносов (платежей) подлежат обязательной регистрации в территориальных фондах обязательного медицинского страхования в порядке, предусмотренном налоговым законодательством.

Согласно ст. 6 Закона о медицинском страховании граждан в РФ, нормы, касающиеся обязательного медицинского страхования, устанавливаемые данным законом и принятыми в соответствии с ним нормативными актами, распространяются на работающих граждан с момента заключения с ними трудового договора.

Соответственно, при занятии иностранцами трудовой деятельностью в России обязательное медицинское страхование и выдача им страховых медицинских полисов обязательного страхования осуществляется наравне с другими работниками данных предприятий, учреждений и организаций, а срок действия страхового медицинского полиса обязательного страхования определяется сроком действия заключенного с иностранным гражданином трудового договора.

Также в названном письме от 3 ноября 1999 г. указано, что согласно подп. 7 п. 1 ст. 8 Закона о беженцах лицо, признанное беженцем, и прибывшие с ним члены его семьи имеют право на медицинскую и лекарственную помощь наравне с гражданами РФ в соответствии с законодательством РФ, если иное не предусмотрено международными договорами РФ. При этом страхователями для неработающих иностранцев, признанных беженцами, являются органы исполнительной власти, местная администрация.

Внастоящее время также действует Инструкция «О порядке финансовых расчетов между территориальными фондами обязательного медицинского страхования за медицинскую помощь в объеме Базовой программы обязательного медицинского

97

страхования граждан РФ, оказанную гражданам России за пределами территории страхования», утвержденная приказом Федерального фонда ОМС от 23 августа 2000 г. № 70.

В соответствии со ст. 3 Федерального закона от 17 декабря 2001 г. № 173-ФЗ «О трудовых пенсиях в РФ», у иностранных граждан и лиц без гражданства имеется такое же право на пенсию, как и у российских граждан. Фактически для назначения иностранцу в России пенсии требуется подтверждение его правовой связи с нашей страной (для гражданина РФ данная связь — это наличие гражданства). В качестве такого подтверждения законодателем определен факт постоянного проживания в России. Т. е. надо только проживать в нашей стране и иметь вид на жительство. В данном случае работодатель обязан начислять страховые взносы в Пенсионный фонд России на зарплату таких иностранных работников, которые в соответствии с законодательством являются застрахованными лицами

ив отношении которых Пенсионный Фонд РФ ведет персонифицированный учет в соответствии с Федеральным законом от 1 апреля 1996 г. № 27-ФЗ «Об индивидуальном (персонифицированном) учете в системе обязательного пенсионного страхования».

Иностранные граждане, которые временно проживают в нашей стране, не имеют права на пенсионное обеспечение в РФ и работодателю не нужно уплачивать соответствующие взносы в отношении этих работников.

Данное обстоятельство является единственным отличием при определении права на трудовую пенсию иностранцев. В остальном, к ним предъявляются такие же требования, как

ик гражданам РФ, а именно лицо должно:

•иметь гражданство РФ либо обладать соответствующим статусом;

•быть застрахованным в системе обязательного пенсионного страхования

России;

•выполнить условия, необходимые для назначения трудовой пенсии конкретного вида и предусмотренные соответствующими статьями ФЗ от 17 декабря 2001 г.

№ 173-ФЗ.

В соответствии со ст. 2 Закона о правовом положении иностранных граждан, документом, выданным иностранному гражданину или лицу без гражданства в подтверждение их права на постоянное проживание в России, является вид на жительство. При этом вид на жительство, выданный лицу без гражданства, является одновременно и документом, удостоверяющим его личность. Соответственно постоянно проживающим в РФ иностранным гражданином признается лицо, получившее вид на жительство. Таким образом, трудовая пенсия в РФ может быть назначена иностранному гражданину, имеющему указанный документ. Поэтому органы, осуществляющие пенсионное обеспечение, при назначении трудовой пенсии иностранцам в качестве документа, подтверждающего

98

постоянное проживание в нашей стране, должны требовать представления вида на жительство53.

Страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний зависит от того, какой именно договор заключил работодатель с иностранным сотрудником. Если трудовой договор, то тогда согласно п. 1 и 2 ст. 5 Федерального закона от 24 июля 1998 г. № 125-ФЗ, работодатель обязан застраховать любого работника от несчастных случаев и профзаболевания. В российском законодательстве существует перечень выплат, на которые страховые взносы в Фонд социального страхования не начисляются. Данный документ утвержден постановлением Правительства от 7 июля 1999 г.

№765. В частности в нем указаны:

•выходное пособие при прекращении трудового договора (контракта), денежная компенсация за неиспользованный отпуск, а также сохраняемая в соответствии с законодательством России средняя заработная плата на период трудоустройства работникам, высвобождаемым в связи с осуществлением мероприятий по сокращению численности или штата или ликвидацией организации;

•государственные пособия гражданам, имеющим детей, пособия по временной нетрудоспособности, социальное пособие на погребение, пенсии, доплаты к пенсиям и иные социальные выплаты, производимые в соответствии с законодательством РФ за счет средств ФСС РФ, Пенсионного фонда России, Государственного фонда занятости населения РФ, а также бюджетов всех уровней;

•суммы, выплачиваемые в возмещение вреда, причиненного работникам увечьем, профессиональным заболеванием либо иным повреждением здоровья, связанным с исполнением ими трудовых обязанностей;

•материальная помощь, оказываемая работникам в связи с чрезвычайными обстоятельствами в целях возмещения вреда, причиненного здоровью и имуществу граждан, на основании решений органов государственной власти и органов местного самоуправления, иностранных государств, а также правительственных и неправительственных межгосударственных организаций, созданных в соответствии с международными договорами России;

•стоимость форменной одежды и обмундирования, выдаваемых работникам в соответствии с законодательством РФ бесплатно или с частичной оплатой и остающихся в личном постоянном пользовании и т.д.54

53Покладова Т.А., Секачева О.В., Чирков С.А. и др. Комментарий к Федеральному закону от 17 декабря 2001 г. № 173-ФЗ «О трудовых пенсиях в РФ» — М.: ПРИНТ ИНВЕСТ, 2005. Комментарий к ст. 3.

54О применении данного Перечня см. письма Фонда социального страхования РФ от 19 октября 1999 г.

№ 02-10/05-5389 и от 24 декабря 1999 г. № 02-10/05-6887.

99

Если был заключен гражданско-правовой договор (на оказание услуг, к примеру), то работодатель будет страховать своего работника и уплачивать на него взносы на травматизм только при условии, что данная обязанность работодателя предусмотрена в договоре.

Страховые взносы по договору добровольного медицинского страхования работника при исчислении налога на прибыль относятся к расходам на оплату труда. Это установлено в п. 16 ст. 255 НК РФ. При этом договор добровольного медицинского страхования должен быть заключен на срок не менее одного года и сумма страховых взносов, включаемая в расходы, не должна превышать 3% от суммы расходов на оплату труда. Страховые взносы, уплаченные по таким договорам, не облагаются единым социальным налогом (подп. 7 п. 1 ст. 238 НК РФ). Кроме того, на них не начисляются взносы на травматизм. Об этом сказано в п. 20 перечня выплат, на которые не начисляются страховые взносы в ФСС России. Однако договор медицинского страхования при этом также должен быть заключен на срок не менее одного года. Суммы страховых взносов, которые работодатели уплачивают по договорам добровольного страхования, не облагаются налогом на доходы физических лиц (п. 3 ст. 213 НК РФ).

Если, к примеру, работодатель заключает подобный договор в пользу не только иностранного работника, но и членов его семьи, то суммы страховых взносов, уплаченные за членов семьи работника, не состоящих в трудовых отношениях с работодателем, подлежат обложению налогом на доходы физических лиц. Данные нормы, отражающие позицию налоговых органов России, указаны в письме МНС России от 4 февраля 2004 г. № 04-2-07/65. Страховые взносы, уплаченные за членов семьи работника, не учитываются при исчислении налога на прибыль. Об этом сказано в п. 6 ст. 270 НК РФ. Следовательно, согласно п. 3 ст. 236 НК РФ, они не признаются объектом налогообложения по единому социальному налогу, при условии, что организация является плательщиком налога на прибыль. Кроме того, поскольку между работодателем и членами семьи иностранного работника не заключен трудовой договор, на платежи по договору добровольного медицинского страхования не начисляются взносы на травматизм.55

4.3. Прекращение трудовых отношений

Если зарубежный работник принят по трудовому договору, заключенному на неопределенный срок (несрочному договору), то уволить его можно по основаниям,

100