Комментарий к Федеральному закону от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации»

2)недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов РФ, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком РФ.

Целями указанного Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Данный Закон регулирует отношения с участием как отечественных, так и иностранных лиц.

Конкуренция определяется законодателем как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Недобросовестная конкуренция — любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству РФ, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Под монополистической деятельностью понимается злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением, соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью.

Устанавливая запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением, на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов, на недобросовестную конкуренцию законодатель конкретизирует такие действия. Так, недобросовестной конкуренцией

является, в том числе:

1)распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации;

2)введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей;

3)некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами;

4)продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг;

131

5)незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну.

В целях контроля за соблюдением антимонопольного законодательства устанавливается перечень сделок, в отношении которых предусмотрено обязательное уведомление антимонопольного органа. Это сделки с акциями (долями), активами финансовых организаций и правами в отношении финансовых организаций, создание и реорганизация коммерческих организаций, сделки с акциями (долями), имуществом коммерческих организаций, правами в отношении коммерческих организаций. При этом, такие сделки должны соответствовать установленным Федеральным законом «О защите конкуренции» и подзаконным нормативным актам критериям (как правило, установленному минимуму суммарной стоимости активов организации).

2. В соответствии с постановлением Правительства РФ от 30 июня 2004 г. № 331 «Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе» Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства

всфере деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), рекламы, а также по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд (за исключением полномочий по контролю

всфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу).

Антимонопольный орган выполняет следующие основные функции:

1)обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов РФ, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами;

2)выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения;

3)предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов РФ, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами;

4)осуществляет государственный контроль за экономической концентрацией в сфере использования земли, недр, водных и других природных ресурсов, в том числе при проведении торгов, в случаях, предусмотренных федеральными законами.

В связи с принятием Федерального закона «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обороны

132

страны и безопасности государства», ФАС также осуществляет согласование сделок иностранных инвесторов, подпадающих под критерии сделок, обязательных для согласования (подробнее см. комментарий к ст. 4). Сделки, совершенные с нарушением

требований указанного Закона, ничтожны.

Статья 19. Имущественное страхование, осуществляемое коммерческой организацией с иностранными инвестициями и головной организацией филиала иностранного юридического лица

Имущественное страхование риска утраты (гибели), недостачи или повреждения имущества, риска гражданской ответственности и предпринимательского риска осуществляется коммерческой организацией с иностранными инвестициями по ее усмотрению, а филиалом иностранного юридического лица - по усмотрению головной организации, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

Комментарий к ст. 19

1. Одной из характерных особенностей инвестиционной деятельности является ее рискованность. Так как основной целью инвестиционной деятельности является получение прибыли (или же достижение иного полезного эффекта, что более присуще государственным инвестициям, направленным, прежде всего, на решение государственных целей и задач, осуществление социальной функции), то основными рисками является риск неполучения прибыли, утраты вкладываемого капитала и подобные им риски.

Как уже отмечалось, Россия и в настоящее время характеризуется повышенными инвестиционными рисками.

Общее положение, закрепленное в Законе РСФСР «Об инвестиционной деятельности в РСФСР» таково: инвестиции могут, а в случаях, предусмотренных

законодательством, должны быть застрахованы.

Комментируемая статья закрепляет добровольность страхования таких рисков.

Выбор соответствующего вида страхования зависит от предлагаемого частными страховыми компаниями набора страховых продуктов. ГК РФ предусматривает имущественное страхование для возмещения при гибели либо повреждении имущества.

В соответствии со ст. 929 ГК РФ по договору имущественного страхования одна сторона (страховщик) обязуется за обусловленную договором плату (страховую премию) при наступлении предусмотренного в договоре события (страхового случая) возместить другой стороне (страхователю) или иному лицу, в пользу которого заключен договор (выгодоприобретателю), причиненные вследствие этого события убытки в застрахованном имуществе либо убытки в связи с иными имущественными интересами страхователя (выплатить страховое возмещение) в пределах определенной договором суммы (страховой суммы). Согласно ч. 1 ст. 930 ГК имущество может быть застраховано по договору страхования в пользу лица (страхователя или выгодоприобретателя), имеющего

133

основанный на законе, ином правовом акте или договоре интерес в сохранении этого имущества.

Однако помимо видов страхования, используемых участниками хозяйственного оборота, имеется практика страхования иностранных инвестиций различными специализированными агентствами. Такие агентства существуют во многих экономически стабильных и создаются государствами.

Как правило, такие агентства предоставляют возможность страхования от некоммерческих рисков при осуществлении капиталовложений в другой стране. Кроме того, агентства могут предоставлять займы на инвестиционные цели, оказывают консультативную помощь инвесторам.

2. Помимо национальных страховых агентств Сеульской конвенцией 1985 г. создана и действует специальная международная организация, осуществляющая страхование инвестиций, осуществляемых в какой-либо стране-члене из других стран-

членов – Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций (МАГИ).

Инвестор может застраховать в МАГИ следующие виды инвестиций: участие в акционерном капитале компании; среднесрочные и долгосрочные займы, предоставленные либо гарантированные акционером своему акционерному обществу; иные формы прямых инвестиций, которые могут быть определены Советом директоров МАГИ.

Договор о страховании с МАГИ может заключить инвестор, являющийся как физическим, так и юридическим лицом, при условии, что

такое физическое лицо является гражданином страны - участницы Сеульской конвенции, не являющейся принимающей инвестиции страной;

такое юридическое лицо создано на территории страны-участницы и его основные учреждения расположены на территории страны-участницы или большая часть его

капитала принадлежит стране-участнице, или странам-участницам, или их гражданам.

МАГИ не заключает никакого договора о гарантии до утверждения принимающим правительством предоставления гарантии МАГИ по установленным для покрытия рискам. Перед заключением соглашения МАГИ также проверяет наличие справедливого и равного подхода и правовой защиты в принимающей стране.

До обращения в МАГИ при наступлении страхового случая инвестор должен использовать административный порядок защиты своих прав и законных интересов.

В договоре о страховании устанавливается разумный период времени, по истечении которого с момента наступления страхового случая может быть осуществлена выплата компенсации.

Существуют определенные ограничения по сумме инвестиций, подлежащих страхованию.

При выплате компенсации МАГИ приобретает права инвестора, в том числе право требования к принимающему государству (суброгация, подробнее см. комментарий к ст.

7).

134

Статья 20. Создание и ликвидация коммерческой организации с иностранными инвестициями

1.Создание и ликвидация коммерческой организации с иностранными инвестициями осуществляются на условиях и в порядке, которые предусмотрены Гражданским кодексом Российской Федерации и другими федеральными законами, за изъятиями, которые могут быть установлены федеральными законами в соответствии с пунктом 2 статьи 4 настоящего Федерального закона.

2.Юридические лица, являющиеся коммерческими организациями с иностранными инвестициями, подлежат государственной регистрации в порядке, определяемом федеральным законом о государственной регистрации юридических лиц.

Комментарий к ст. 20

1.В соответствии с российским законодательством, иностранный инвестор может приобрести долю в уже существующем российском юридическом лице, либо создать новое (самостоятельно или с партнерами), или филиал существующего иностранного юридического лица.

Организация как со 100 процентов иностранными инвестициями, так и с долевым иностранным участием может быть создано в любой организационно-правовой форме,

предусмотренной Гражданским кодексом РФ. Выбор организационно-правовой формы юридического лица может быть обусловлен видом осуществляемой или предполагаемой деятельности, лицензионными требованиями, размером инвестиций, числом учредителей (партнеров), структурой капитала, и некоторыми иными факторами. Ограничений по избранию иностранными инвесторами организационно-правовых форм создания коммерческих организаций не установлено. Наиболее распространенными являются хозяйственные товарищества и общества.

2.Пункт 2 комментируемой статьи содержит отсылочную норму к Закону о государственной регистрации юридических лиц.

Все создаваемые на территории Российской Федерации коммерческие организации подлежат обязательной государственной регистрации по месту нахождения указанного учредителями в заявлении о государственной регистрации постоянно действующего исполнительного органа, в случае отсутствия такого исполнительного органа - по месту нахождения иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности.

Единый порядок регистрации юридических лиц устанавливается Федеральным законом от 8 августа 2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» (с изменениями и дополнениями).

Для государственной регистрации юридического лица, в том числе и с иностранными инвестициями, предоставляются документы, в соответствии с перечнем, установленном указанным Законом. Формы документов установлены постановлением Правительства РФ от 19 июня 2002 г. № 439 «Об утверждении форм и требований к

135

оформлению документов, используемых при государственной регистрации юридических лиц, а также физических лиц в качестве индивидуальных предпринимателей».

Порядок регистрации коммерческих организаций с иностранными инвестициями не имеет значительных отличий от регистрации таковых без иностранных инвестиций, однако имеет ряд особенностей. Так, при регистрации организации с иностранными

инвестициями предоставляется расширенный перечень документов по сравнению с российскими организациями.

Согласно ст. 12 Федерального закона «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» при государственной регистрации создаваемого юридического лица в регистрирующий орган

представляются:

1)подписанное заявителем заявление о государственной регистрации по форме, утвержденной Правительством РФ. В заявлении подтверждается, что представленные учредительные документы соответствуют установленным законодательством РФ требованиям к учредительным документам юридического лица данной организационноправовой формы, что сведения, содержащиеся в этих учредительных документах, иных представленных для государственной регистрации документах, заявлении о государственной регистрации, достоверны, что при создании юридического лица соблюден установленный для юридических лиц данной организационно-правовой формы порядок их учреждения, в том числе оплаты уставного капитала (уставного фонда, складочного капитала, паевых взносов) на момент государственной регистрации, и в установленных Законом случаях согласованы с соответствующими государственными органами и (или) органами местного самоуправления вопросы создания юридического лица;

2)решение о создании юридического лица в виде протокола, договора или иного документа в соответствии с законодательством РФ;

3)учредительные документы юридического лица (подлинники или засвидетельствованные в нотариальном порядке копии);

4)выписка из реестра иностранных юридических лиц соответствующей страны происхождения или иное равное по юридической силе доказательство юридического статуса иностранного юридического лица - учредителя;

5)документ об уплате государственной пошлины.

Также подлежат государственной регистрации изменения и дополнения,

вносимые в учредительные документы уже зарегистрированных юридических лиц, в том числе и с иностранными инвестициями, их филиалов, и сведения об их ликвидации.

Постановлением Правительства РФ от 17 мая 2002 г. № 319 «Об уполномоченном федеральном органе исполнительной власти, осуществляющем государственную регистрацию юридических лиц, крестьянских (фермерских) хозяйств, физических лиц в качестве индивидуальных предпринимателей» в качестве уполномоченного органа исполнительной власти, осуществляющего регистрацию юридических лиц определялось Министерство РФ по налогам и сборам, впоследствии преобразованное в Федеральную налоговую службу (Указом Президента от 9 марта 2004 г. № 314 «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти»).

136

Таким образом, в настоящее время регистрация юридических лиц осуществляется Федеральной налоговой службой и ее территориальными органами.

Также, в соответствии с постановлением Правительства РФ от 19 июня 2002 г. № 438 «О Едином государственном реестре юридических лиц», Государственный реестр ведется Федеральной налоговой службой и ее территориальными органами.

В случае непредставления необходимых для государственной регистрации документов либо представления документов в ненадлежащий государственный орган

допускается отказ в государственной регистрации.

Решение об отказе в государственной регистрации может быть обжаловано в судебном порядке.

Статья 21. Создание и ликвидация филиала иностранного юридического лица

Филиал иностранного юридического лица создается в целях осуществления на территории Российской Федерации той деятельности, которую осуществляет за пределами Российской Федерации головная организация, и ликвидируется на основании решения иностранного юридического лица - головной организации.

Государственный контроль за созданием, деятельностью и ликвидацией филиала иностранного юридического лица осуществляется посредством его аккредитации в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации.

Федеральный орган исполнительной власти, указанный в статье 24 настоящего Федерального закона, осуществляет аккредитацию филиала иностранного юридического лица.

Филиалу иностранного юридического лица может быть отказано в аккредитации в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Комментарий к ст. 21

1. Согласно ст. 55 ГК РФ филиалом является обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне места его нахождения и осуществляющее все его функции или их часть, в том числе функции представительства. Представительства и филиалы не являются юридическими лицами. Они наделяются имуществом создавшим их юридическим лицом и действуют на основании утвержденных им положений.

Руководители представительств и филиалов назначаются юридическим лицом и действуют на основании его доверенности.

Виды деятельности головной иностранной организации и ее филиала на территории РФ должны совпадать, именно для осуществления деятельности, осуществляемой головной организацией, может быть создан филиал.

Особенностью создания на территории РФ филиала иностранной организации является предусмотренная комментируемым Законом процедура аккредитации.

Относительно порядка такой аккредитации и органа, ее осуществляющего, комментируемая статья содержит отсылочную норму.

137

Всоответствии с данной статьей постановлением Правительства РФ от 21 декабря 1999 г. № 1419 «О федеральном органе исполнительной власти, ответственном за координацию деятельности федеральных органов исполнительной власти по привлечению

вэкономику Российской Федерации прямых иностранных инвестиций и аккредитацию филиалов иностранных юридических лиц» ответственность за аккредитацию

филиалов иностранных юридических лиц возложена на Министерство экономики РФ. Тем же нормативным правовым актом по предложению Министерства экономики РФ и Минюста РФ Министерство экономики РФ выполнения процедур по аккредитации филиалов иностранных юридических лиц возложено на государственное учреждение - Государственную регистрационную палату при Минюсте РФ.

Данное положение корреспондирует с аналогичными положениями принятого немногим ранее приказа Минюста РФ от 25 ноября 1999 г. № 341 «О передаче функций отдела по работе с представительствами иностранных юридических фирм», которым также исполнение функций по аккредитации представительств юридических фирм было возложено на Государственную регистрационную палату при Минюсте РФ.

Порядок аккредитации филиалов иностранных юридических лиц определяется Временным положением «О порядке аккредитации филиалов иностранных юридических лиц, создаваемых на территории Российской Федерации», утвержденным Минюстом РФ 31 декабря 1999 г. (далее – Временное положение).

Внем конкретизируется, что аккредитация осуществляется Управлением аккредитации Государственной регистрационной палаты при Министерстве юстиции РФ.

Временное положение дает определение филиала иностранного юридического лица, основываясь на нормах гражданского законодательства: филиал иностранного юридического лица — обособленное подразделение иностранного юридического лица, расположенное вне места его нахождения и осуществляющее все функции или их часть, в том числе функции представительства.

Временное положение устанавливает, что Государственный реестр филиалов иностранных юридических лиц, аккредитованных на территории Российской Федерации, включает в себя комплект документов, необходимых для аккредитации филиала иностранного юридического лица и электронную базу данных, содержащую информацию об иностранном юридическом лице и его аккредитованном филиале, сведения об изменениях и дополнениях в документах, касающихся деятельности иностранного юридического лица и его филиала, и сведения о ликвидации.

Филиалы иностранных юридических лиц создаются в целях осуществления на территории Российской Федерации деятельности, которую осуществляет головная организация за пределами Российской Федерации.

Филиал иностранного юридического лица не является юридическим лицом и наделяется имуществом, создавшего его юридического лица, и действует на основании утвержденного положения.

Филиал иностранного юридического лица считается аккредитованным на территории Российской Федерации с момента внесения информации в государственный реестр филиалов иностранных лиц, аккредитованных на территории Российской Федерации, и выдачи Свидетельства установленного образца.

138

Всоответствии с Временным положением, документом, подтверждающим права на осуществление деятельности филиала иностранного юридического лица на территории РФ, является Свидетельство об аккредитации и внесении в государственный реестр

филиалов иностранных юридических лиц, аккредитованных на территории Российской Федерации.

Вданном Свидетельстве указываются:

полное и сокращенное (если необходимо) наименование иностранного юридического лица на русском языке;

страна регистрации иностранного юридического лица;

название населенного пункта, где расположен филиал иностранного юридического лица на территории Российской Федерации;

срок, на который филиал иностранного юридического лица аккредитуется на территории Российской Федерации;

номер Свидетельства;

дата выдачи Свидетельства.

Временным положением устанавливается перечень документов, представляемых

иностранным юридическим лицом, принявшим решение об аккредитации своего филиала на территории РФ. К таким документам относятся:

письменное заявление на фирменном бланке, подписанное руководителем иностранного юридического лица, с указанием: наименования, организационноправовой формы, даты регистрации, места нахождения, вида деятельности и информации о деловых связях с российскими партнерами, перспектив развития сотрудничества иностранного юридического лица, цели открытия филиала иностранного юридического лица и места нахождения на территории Российской Федерации. Заявление составляется на русском языке;

устав иностранного юридического лица;

свидетельство о регистрации иностранного юридического лица или выписку из торгового реестра;

решение иностранного юридического лица об открытии филиала в Российской Федерации;

положение о филиале, где должны быть указаны наименование филиала и его головной организации, организационно-правовая форма головной организации, местонахождение филиала на территории Российской Федерации и юридический адрес его головной организации, цели создания и виды деятельности филиала, состав, объем и сроки вложения капитала в основные фонды филиала, порядок управления филиалом и другие сведения, отражающие особенности деятельности филиала;

рекомендательное письмо банка, обслуживающего иностранное юридическое лицо и подтверждающее его платежеспособность.

Документы, исполненные на иностранном языке, подлежат переводу на русский язык, нотариальному заверению и легализации консульскими учреждениями Российской Федерации или апостилем (для стран-участниц Гаагской конвенции 1961 г.).

139

По требованию Палаты предоставляется дополнительная информация о деятельности иностранного юридического лица.

конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Формальные основания отказа в аккредитации филиала иностранного юридического лица содержатся во Временном положении.

Палата может отказать в аккредитации филиала иностранного юридического лица если:

не представлены документы, определенные в п. 14 настоящего Положения;

сообщена неточная или неверная информация об иностранном юридическом лице;

деятельность иностранного юридического лица противоречит действующему российскому законодательству.

Основаниями прекращения деятельности филиала иностранного юридического лица, аккредитованного на территории Российской Федерации является:

истечение срока аккредитации, если иностранное юридическое лицо не обратилось

вПалату с просьбой о продлении аккредитации;

ликвидация иностранного юридического лица, имеющего филиал, аккредитованный на территории Российской Федерации;

решение иностранного юридического лица, открывшего филиал;

решение суда;

если деятельность филиала иностранного юридического лица противоречит российскому законодательству.

Срок аккредитации филиала иностранного юридического лица – 5 лет, с

возможностью продления по его истечении.

За аккредитацию филиалов иностранных организаций, создаваемых на территории Российской Федерации, взимается госпошлина в соответствии с НК РФ. В настоящее время – 120 000 рублей за каждый филиал.

Из комментируемой статьи следует возможность создания на территории РФ подразделения иностранной организации только в виде филиале, но не представительства.

В то же время Налоговый кодекс РФ использует иную терминологию. В целях налогообложения, в соответствии с НК РФ, под постоянным представительством иностранной организации в Российской Федерации понимается филиал, представительство, отделение, бюро, контора, агентство, любое другое обособленное подразделение или иное место деятельности этой организации, через которое организация регулярно осуществляет предпринимательскую деятельность на территории Российской Федерации, связанную с:

пользованием недрами и (или) использованием других природных ресурсов;

проведением предусмотренных контрактами работ по строительству, установке, монтажу, сборке, наладке, обслуживанию и эксплуатации оборудования, в том числе игровых автоматов;

140