Антикоррупционный комплаенс. Монография

3.3. Антикоррупционное законодательство, имеющее экстерриториальное действие

Антикоррупционное законодательство Великобритании и США оказывает заметное воздействие на внедрение антикоррупционного комплаенса в компаниях различных стран. Можно выделить два вида воздействия. Во-первых, риск экстерриториального применения данного законодательства оказывает общее профилактическое воздействие на компании, стимулируя их внедрять антикоррупционные политики и процедуры, чтобы избежать совершения коррупционных преступлений и правонарушений или иметь возможность использовать антикоррупционную комплаенс-программу в качестве средства защиты в суде или в процессе внесудебного урегулирования. Во-вторых, соглашения, заключаемые в рамках внесудебного урегулирования, и решения государственных органов, как правило, предусматривают обязанности совершивших коррупционные деяния компаний принять меры по повышению эффективности антикоррупционного комплаенса и пройти процедуру мониторинга. Принимаемые меры оказывают влияние и на деловых партнеров компаний. Стремясь снизить риски повторных нарушений, крупные компании, проходящие процедуру мониторинга, предъявляют повышенные требования к антикоррупционным мерам своих подрядчиков, поставщиков и иных партнеров.

Выступая на различных профессиональных форумах, автор настоящей монографии неоднократно выражал сомнения в справедливости сложившейся ситуации, при которой крупнейшие международные компании совершают коррупционные преступления в процессе выхода на рынки или ведения бизнеса в развивающихся странах, а затем уплачивают многомиллионные штрафы в бюджет США. Преступления, совершаемые компаниями, наносят ущерб прежде всего населению стран, на территории которых они совершаются. Соответственно, по крайней мере часть штрафов должна направляться в страны, пострадавшие он коррупционных преступлений, в идеале — на помощь населению. Также должны приниматься эффективные меры по возврату активов, похищенных и выведенных из страны коррумпированными должностными лицами и компаниями. Необходимо отметить, что в этом направлении наметился определенный прогресс. В качестве примера успешного международного сотрудничества можно привести трехстороннее соглашение, заключенное 3 февраля 2020 г. между правительствами Джерси, Нигерии и США. В соответствии с соглашением, в Нигерию возвращены более 300 миллионов долларов США, похищенных бывшим диктатором генералом Сани Абаха (Sani Abacha). Деньги находились на счетах в кредитных учреждениях Джерси и были конфискованы по решению судьи Федерального

71

Глава 3. Регулирование антикоррупционного комплаенса

округа Колумбия (США), принятому в 2014 г. Средства будут использованы для финансирования важнейших инфраструктурных проектов и контролироваться Управлением по суверенным инвестициям Нигерии. Для обеспечения прозрачности расходования средств и достоверности отчетности предусмотрен регулярный независимый аудит1. Более широкое распространение получает практика совместных международных расследований коррупционных преступлений, совершенных компаниями, в случаях, когда на эти преступления распространяется юрисдикция сразу нескольких государств. Наглядными примерами являются рассмотренные в настоящем параграфе дела

вотношении Airbus SE и ПАО «ВымпелКом», а также упоминавшееся расследование в отношении Petroleo~ Brasileiro S.A. — Petrobras. Совместные расследования имеют важное значение для обеспечения соблюдения принципа non bis in idem. В противном случае могут возникать ситуации, когда компании привлекаются к ответственности за одно и то же деяние в различных юрисдикциях.

Кответственности за нарушение требований антикоррупционного законодательства Великобритании и США привлекались крупнейшие международные компании, которые имели или по крайней мере должны были иметь достаточно хорошо разработанные антикоррупционные комплаенс-программы и необходимые для их функционирования финансовые ресурсы. На наш взгляд, это не означает, что

всреднем и малом бизнесе дела обстоят значительно лучше, и компании имеют более эффективные антикоррупционные комплаенс-про- граммы. Скорее, регуляторы и правоохранительные органы уделяют основное внимание крупнейшим компаниям, а средний и малый бизнес пока остается вне их поля зрения.

В этой связи возникает вопрос, почему же усилия компаний, направленные на внедрение эффективных антикоррупционных компла- енс-программ, часто не дают желаемого эффекта. С одной стороны, очевидно, что ни одна государственная и тем более корпоративная система мер, направленных на предупреждение преступности, не может обеспечить стопроцентного результата. С другой стороны, представляется целесообразным серьезное изучение вопроса о возможности новых концептуальных подходов к созданию и функционированию системы антикоррупционного комплаенса.

1 US Department of Justice. 2019. U.S. Enters into Trilateral Agreement with Nigeria and Jersey to Repatriate Over $300 Million to Nigeria in Assets Stolen by Former Nigerian Dictator General Sani Abacha. URL: https://www.justice.gov/opa/pr/us-enters-trilateral-agreement-nigeria-and-jersey- repatriate-over-300-million-nigeria-assets (дата обращения: 20.04.2023).

72

3.4.Нормативные правовые акты РФ по вопросам антикоррупционного комплаенса

3.4.НОРМАТИВНЫЕ ПРАВОВЫЕ АКТЫ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ ПО ВОПРОСАМ АНТИКОРРУПЦИОННОГО КОМПЛАЕНСА

Внедрение антикоррупционного комплаенса в отдельных крупных российских компаниях, работающих на международных рынках товаров и услуг, началось еще до принятия в России антикоррупционного законодательства. Как и во многих других странах, изначально этот процесс был обусловлен, с одной стороны, интересами защиты бизнеса от коррупционных деяний, а с другой — рисками экстерриториального применения иностранного антикоррупционного законодательства, в частности законов Великобритании и США.

Решающее влияние на развитие в российских компаниях антикоррупционного комплаенса оказал Федеральный закон от 3 декабря 2012 г. № 231-ФЗ, вступивший в силу с 1 января 2013 г. Данным законом были внесены изменения в Федеральный закон «О противодействии коррупции», обязывающие организации принимать меры по предупреждению коррупции. В соответствии с ч. 2 ст. 13.3 такие меры могут включать:

1)определение подразделений или должностных лиц, ответственных за профилактику коррупционных и иных правонарушений;

2)сотрудничество организации с правоохранительными органами;

3)разработку и внедрение в практику стандартов и процедур, направленных на обеспечение добросовестной работы организации;

4)принятие кодекса этики и служебного поведения работников организации;

5)предотвращение и урегулирование конфликта интересов;

6)недопущение составления неофициальной отчетности и использования поддельных документов.

Федеральный закон «О противодействии коррупции» не использует термин «комплаенс», но меры, указанные в ст. 13.3, по сути, представляют собой элементы антикоррупционного комплаенса.

Серьезной проблемой, влияющей на применение организациями положений ст. 13.3 Федерального закона «О противодействии коррупции», является отсутствие нормы об ответственности за ее неисполнение. Далеко не все компании при отсутствии мер ответственности выполняют установленные статьей требования. В первоначальный период действия ст. 13.3 внедрение антикоррупционного комплаенса осуществлялось прежде всего компаниями с государственным участием и другими крупными компаниями.

73

Глава 3. Регулирование антикоррупционного комплаенса

Автор настоящей монографии на протяжении многих лет проводит обучение специальных должностных лиц кредитных и иных организаций, ответственных за соблюдение правил внутреннего контроля

вцелях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма. После вступления в силу ст. 13.3 небольшой раздел, посвященный антикоррупционному комплаенсу, был включен автором в программы обучения. Как известно, неисполнение организацией, осуществляющей операции с денежными средствами или иным имуществом, требований Федерального закона от 7 августа 2001 г. № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» влечет за собой очень серьезные меры воздействия со стороны регуляторов и надзорных органов, вплоть до отзыва лицензии на соответствующий вид деятельности. Первой реакцией слушателей на информацию о новых обязанностях в соответствии со ст. 13.3 был вопрос о том, какие могут быть последствия

вслучае неисполнения требований статьи, в частности могут ли отозвать лицензию. Приходилось приводить множество других аргументов в пользу внедрения антикоррупционного комплаенса.

Вотсутствие положений об ответственности непосредственно

вст. 13.3 важную роль в продвижении внедрения антикоррупционного комплаенса выполняет прокурорский надзор за соблюдением требований Федерального закона «О противодействии коррупции». Органы прокуратуры регулярно проводят проверки соблюдения организациями требований ст. 13.3. В соответствии с ч. 3 ст. 22 Федерального закона от 17 января 1992 г. № 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации» прокурор или его заместитель вносит представление об устранении нарушений закона, выявленных в ходе проверки. Невыполнение законных требований прокурора влечет за собой административную ответственность по ст. 17.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее — КоАП РФ). Статья предусматривает достаточно серьезные санкции: влечет наложение административного штрафа на должностных лиц — от двух тысяч до трех тысяч рублей либо дисквалификацию на срок от шести месяцев до одного года; на юридических лиц — от пятидесяти тысяч до ста тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток. Административная ответственность за невыполнение законных требований прокурора фактически компенсирует отсутствие мер ответственности непосредственно за неисполнение требований ст. 13.3 Федерального закона «О противодействии коррупции».

74

3.4. Нормативные правовые акты РФ по вопросам антикоррупционного комплаенса

Дискуссионным остается вопрос об использовании антикоррупционной комплаенс-программы в качестве инструмента защиты компаний от привлечения к административной ответственности или основания для снижения размера штрафа по ст. 19.28 КоАП РФ по аналогии с законодательством и судебной практикой Великобритании и США. Статья 19.28 КоАП РФ устанавливает ответственность юридических лиц за незаконное вознаграждение от имени юридического лица, которое определяется как незаконные передача, предложение или обещание от имени или в интересах юридического лица должностному лицу, лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации, иностранному должностному лицу либо должностному лицу публичной международной организации денег, ценных бумаг, иного имущества, оказание ему услуг имущественного характера, предоставление имущественных прав за совершение

винтересах данного юридического лица должностным лицом, лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, иностранным должностным лицом либо должностным лицом публичной международной организации действия (бездействия), связанного с занимаемым ими служебным положением. Размер административного штрафа зависит от суммы незаконного вознаграждения и варьируется от трехкратной до стократной суммы уплаченных средств. В случае выплаты незаконного вознаграждения

вособо крупном размере сумма штрафа может составить два миллиарда рублей. Для многих юридических лиц обязанность уплаты такого штрафа повлечет за собой банкротство.

Статья 19.28 КоАП РФ все более активно применяется судами. Генеральная прокуратура Российской Федерации осуществляет ведение Реестра юридических лиц, привлеченных к административной ответственности за незаконное вознаграждение. В Обзоре судебной практики рассмотрения дел о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ст. 19.28 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, утвержденном 8 июля 2020 г. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации, указано, что согласно данным государственной статистической отчетности, всего за период с 1 января 2017 г. по 31 декабря 2018 г. судьями судов общей юрисдикции Российской Федерации было рассмотрено 1363 дела по ст. 19.28: в 2017 г. — 603 дела по части 1, 57 дел по части 2 и 14 дел по части 3; в 2018 г. — 607 дел по части 1, 74 дела по части 2 и 8 дел по части 3; в 2019 г. — 431 дело по части 1, 46 дел по части 2 и 8 дел по части 3.

75

Глава 3. Регулирование антикоррупционного комплаенса

В ст. 19.28 КоАП РФ не предусмотрена обязанность судей учитывать наличие антикоррупционной комплаенс-программы при решении вопроса о привлечении юридических лиц к ответственности и назначении наказания. Тем не менее организация может доказывать в суде, что незаконная выплата была личной инициативой сотрудника, а не политикой организации, которая принимала все возможные меры для предотвращения подобных ситуаций. В Обзоре судебной практики рассмотрения дел о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ст. 19.28 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, было отмечено, что в обязательном порядке подлежит доказыванию наличие экономической или иной (например, репутационной) заинтересованности организации в совершении действий (бездействии), за которые незаконно передано, предложено или обещано денежное вознаграждение, оказаны, предложены или обещаны услуги имущественного характера либо предоставлены, предложены или обещаны имущественные права.

Судебная практика по вопросу учета антикоррупционной ком- плаенс-программы компании при привлечении к ответственности по ст. 19.28 неоднозначна. Показательно, что в вышеуказанном Обзоре судебной практики данный вопрос не затронут. Вместе с тем есть примеры, когда судьи снижали размер штрафа с учетом принимавшихся компаниями антикоррупционных мер1.

Вопрос о внесении дополнений в ст. 19.28 КоАП РФ, устанавливающих обязанность судей учитывать при назначении наказания наличие у компании антикоррупционной комплаенс-программы, неоднократно поднимался на различных дискуссионных площадках. На наш взгляд, препятствием для принятия такой нормы является отсутствие формально определенных юридических требований к структуре и содержанию антикоррупционной комплаенс-програм- мы и критериев оценки ее реального внедрения и эффективности. В отсутствие четких юридических критериев судьям будет очень сложно принимать решения, учитывать ли им представленную компанией комплаенс-программу. Очевидно, что само по себе наличие пакета антикоррупционных документов не может служить основанием для освобождения от административной ответственности или существенного снижения штрафов, своего рода индульгенцией.

1 Бейкер Макензи, 2019. Отчет о результатах исследования практики применения ст. 19.28 КоАП РФ. URL: https://www.bakermckenzie.com/ru/insight/publications/2019/11/corporate-anti- corruption-enforcement (дата обращения: 23.06.2023).

76

3.4. Нормативные правовые акты РФ по вопросам антикоррупционного комплаенса

Судье будет необходимо убедиться в том, что использование коррупции для поддержки бизнеса действительно являлось личной инициативой сотрудника, идущей вразрез с политикой компании, что компания в рамках антикоррупционного комплаенса действительно принимала все доступные меры для предотвращения такой ситуации. Аналогичный подход присутствует в зарубежных руководствах для прокуроров и судей по оценке антикоррупционных комплаенспрограмм1.

Все больше государств устанавливают уголовную ответственность юридических лиц за коррупционные преступления. В России введение института уголовной ответственности юридических лиц является предметом многолетних дискуссий. Большой вклад в исследование данной темы в российской науке уголовного права внесли Б.В. Волженкин, Н.А. Голованова, С.Г. Келина, В.И. Лафитский, А.В. Наумов, А.В. Федоров.

Широкий круг аргументов в пользу введения в России уголовной ответственности юридических лиц представлен в работах А.В. Федорова2. Критический анализ аргументов против такого решения можно найти, в частности, в статье В.В. Качалова3.

Настоящая монография ни в коей мере не претендует на всеобъемлющий анализ проблемы введения в России уголовной ответственности юридических лиц и рассмотрение всех точек зрения. Вместе с тем представляется необходимым ответить на несколько вопросов, связанных с темой исследования. Во-первых, важно, на наш взгляд, понять, в чем заключается интерес государств, устанавливающих в законодательстве уголовную ответственность юридических лиц за совершение коррупционных преступлений. Во-вторых, необходимо рассмотреть вопрос с точки зрения компаний, совершивших коррупционные деяния, и определить, существует ли для них принципиальная разница между привлечением к уголовной или к административной

1 См., напр.: Criminal Division of the U.S. Department of Justice, 2019. Evaluation of Corporate Compliance Programs. URL: https://www.justice.gov/criminal-fraud/page/file/937501/download; The U.S. Department of Justice, 2019. Justice Manual. 9-47.120 — FCPA Corporate Enforcement Policy. URL: https://www.justice.gov/jm/jm-9-47000-foreign-corrupt-practices-act-1977 (дата обращения: 25.06.2023).

2 Федоров А.В. Уголовная ответственность юридических лиц как атрибут рыночной экономики // Правовое поле современной экономики. 2015. № 7. С. 11–18; Его же. Об уголовной ответственности юридических лиц в Российской Федерации // Азиатско-Тихоокеанский регион: экономика, политика, право. 2016. Т. 1–2. С. 115–130; Его же. Уголовная ответственность юридических лиц в постсоветских государствах. М.: Юрлитинформ, 2022. 248 с.

3 Качалов В.В. Уголовная ответственность юридических лиц: критический анализ аргументов против // Lex russica (Русский закон). 2016. № 12 (121). С. 32–40.

77

Глава 3. Регулирование антикоррупционного комплаенса

ответственности. Наконец, мы попробуем разобраться в том, какова роль уголовной ответственности юридических лиц в предупреждении коррупционных деяний. По мнению автора, ответы на поставленные вопросы могут быть полезны при оценке целесообразности введения в российское законодательство института уголовной ответственности юридических лиц.

Уголовная ответственность юридических лиц за коррупционные преступления с точки зрения интересов государства

Концепция уголовной ответственности юридических лиц получила распространение прежде всего в странах, относящихся к системе общего права, хотя в последние годы все шире внедряется и в других странах1. В основе концепции лежит идея присвоения юридическому лицу поведения его руководителей или иных физических лиц, действующих от имени и в интересах юридического лица. Привлечение юридического лица к уголовной ответственности не освобождает от уголовной ответственности виновных физических лиц.

Вкачестве примеров мы остановимся на антикоррупционном законодательстве Великобритании и США, получившем широкую известность в мире благодаря экстерриториальному применению в отношении иностранных компаний.

Закон Великобритании «О взяточничестве» (UK Bribery Act 2010), наряду с нормами об уголовной ответственности физических лиц за дачу и получение взятки, содержит нормы об уголовной ответственности юридических лиц. Как отмечалось ранее, положения закона распространяются на компании, зарегистрированные или ведущие бизнес в Великобритании, а также в ряде случаев на иностранные компании, не имеющие физического присутствия и не ведущие бизнеса в Великобритании.

Всоответствии с Законом юридическому лицу может быть присвоено поведение достаточно широкого круга лиц, охватываемых понятием «ассоциированное лицо». Раздел 7 Закона устанавливает уголовную ответственность организаций, ведущих бизнес, за непринятие мер по предотвращению дачи или получения взятки ассоциированными лицами в интересах таких организаций.

1 OECD, 2015. Liability of Legal Persons for Corruption in Eastern Europe and Central Asia. URL: https://www.oecd.org/corruption/acn-liability-of-legal-persons-2015.pdf (дата обращения: 26.06.2023).

78

3.4. Нормативные правовые акты РФ по вопросам антикоррупционного комплаенса

Закон США «О борьбе с практикой коррупции за рубежом» 1977 г.1 также предусматривает возможность привлечения к уголовной ответственности юридических лиц.

Субъектами, подпадающими по действие Закона США, являются как американские, так и иностранные компании в случаях, предусмотренных законом.

Законодательство США предусматривает возможность внесудебного урегулирования путем заключения соглашения с Департаментом юстиции США об отсрочке судебного преследования или соглашения об отказе от уголовного преследования. Как правило, компании стремятся к заключению соглашений, поскольку внесудебное урегулирование позволяет им снизить размеры штрафов, избежать значительных расходов на судебный процесс, а также снизить репутационный ущерб. Предпосылками к внесудебному урегулированию и снижению сумм штрафов являются добровольное сообщение о нарушениях компанией требований FCPA, активное сотрудничество со следствием и принятие мер по возмещению ущерба и совершенствованию антикоррупционной комплаенс-программы.

Для того чтобы получить кредиты за сотрудничество со следствием, играющие ключевую роль при определении размера штрафов, компании должны предоставить всю ранее неизвестную следствию информацию в отношении руководителей, сотрудников и агентов, вовлеченных в совершение коррупционных преступлений. Компании могут также сообщить об известных им фактах совершения коррупционных преступлений деловыми партнерами.

За достаточно короткий период активного применения FCPA внесудебные соглашения были заключены крупнейшими компаниями. Суммы, уплаченные в бюджет США, достигали миллиардных значений. Только в 2019 г. 14 компаний уплатили в общей сложности 2,9 миллиарда долларов США в рамках внесудебного урегулирования2.

Возможность привлечения крупнейших национальных и иностранных компаний к уголовной ответственности за коррупционные преступления позволяет Великобритании и США получать дополнительные доходы в бюджет за счет налагаемых на компании многомиллионных штрафов.

1 The US Foreign Corrupt Practices Act of 1977 // PL 95-213, Title 1; 91 Stat 1494, Dec 19, 1977.

2 Cassin R.L. 2019 FCPA Enforcement Index. FCPA Blog 2 January 2020. URL: https://www. fcpablog.com/2020/01/02/2019-fcpa-enforcement-index/ (дата обращения: 28.06.2023).

79

Глава 3. Регулирование антикоррупционного комплаенса

При этом возможность внесудебного урегулирования и снижения размеров штрафов является для руководства компаний существенным стимулом к активному сотрудничеству со следствием и предоставлению всей информации и материалов, способствующих установлению и привлечению к уголовной ответственности виновных физических лиц. При расследовании коррупционных преступлений

сучастием крупнейших международных компаний, имеющих многочисленные органы управления в различных странах и сложные процедуры принятия решений, установление виновных физических лиц является очень сложной задачей. В этой связи активное сотрудничество компании с правоохранительными органами, безусловно, будет являться важным фактором, способствующим успешному расследованию уголовного дела.

Рассматривая вопрос о введении в России уголовной ответственности юридических лиц, А.В. Федоров отмечает, что такое решение позволит значительно увеличить количество штрафов, собираемых

свиновных юридических лиц, что, в свою очередь, окажет существенное влияние на других участников рынка и будет способствовать формированию здоровой конкурентной среды, создавая тем самым условия для привлечения инвестиций в экономику1.

Уголовная ответственность юридических лиц с точки зрения владельцев и руководителей компаний

Противники введения уголовной ответственности юридических лиц в качестве одного из аргументов приводят довод о том, что юридическому лицу невозможно назначить наказание в виде лишения свободы. Соответственно, введение уголовной ответственности юридических лиц за определенные деяния вместо административной по сути ничего не изменит.

Действительно, если рассматривать вопрос об ответственности юридического лица с точки зрения возможности применения тех или иных мер наказания, принципиальной разницы между уголовной и административной ответственностью нет. В качестве меры наказания юридическому лицу может быть назначен штраф, может быть принято решение о приостановлении деятельности, приостановлении действия или отзыве лицензии, запрете заниматься определенным видом деятельности и, наконец, о ликвидации юридического лица. Все

1 Федоров А.В. Об уголовной ответственности юридических лиц в Российской Федерации // Азиатско-Тихоокеанский регион: экономика, политика, право. 2016. Т. 1–2. С. 115–130.

80