Антикоррупционный комплаенс. Монография

3.1. Общая характеристика регулирования антикоррупционного комплаенса

вания денег и совершения иных незаконных финансовых операций. Любая организация, осуществляющая операции с денежными средствами или иным имуществом и обязанная иметь систему антиотмывочного комплаенса, не сможет работать в течение длительного времени, не соблюдая установленные требования. Лицензия у такой организации будет отозвана, и деятельность ее прекращена. Нельзя сказать, что система работает идеально применительно к видам деятельности, не требующим получения лицензии, однако и здесь усилия надзорных органов постепенно приносят свои плоды. В результате «клиенты», нуждающиеся в услугах по отмыванию денег и проведению иных незаконных финансовых операций, не могут выбрать банк или организацию с полной уверенностью, что информация об их деятельности не попадет в подразделение финансовой разведки.

Для организаций, осуществляющих операции с денежными средствами или иным имуществом, немаловажное значение имеет юридическая определенность требований к структуре и содержанию антиотмывочной комплаенс-программы.

В сфере антикоррупционного комплаенса отсутствие жестких требований к антикоррупционной комплаенс-программе и надзора за соблюдением этих требований дает компаниям гораздо большую свободу и возможность адаптировать комплаенс-программу к реалиям компании. С другой стороны, большая свобода означает большую ответственность и нередко большие расходы. В отсутствие четких юридических требований компании разрабатывают антикоррупционные комплаенс-программы на основе различных источников. Сделать это без помощи профессиональных консультантов сотруднику компании, относящейся к среднему или малому бизнесу, достаточно сложно.

Важный вопрос, на который вынуждены периодически отвечать все компании, внедряющие антикоррупционный комплаенс, это оценка эффективности комплаенс-программы. В отсутствие формальных юридических требований компании могут разработать собственные критерии и оценивать комплаенс-программы как эффективные. При этом органы прокуратуры и суды также свободны в оценке эффективности антикоррупционных комплаенс-программ организаций.

Для понимания роли регулирующих и надзорных органов можно также сравнить антикоррупционный комплаенс с внутренним контролем в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма.

Регулирующие и надзорные органы принимают обязательные нормативные правовые акты и рекомендации, которые достаточно детально определяют требования к внутреннему контролю в целях

51

Глава 3. Регулирование антикоррупционного комплаенса

ПОД/ФТ. Они, как правило, обладают правом проводить проверки соблюдения требований законодательства о ПОД/ФТ и привлекать к ответственности за выявленные нарушения.

Можно по-разному относиться к значительным полномочиям, которыми наделены регулирующие и надзорные органы. С одной стороны, ни один руководитель компании не радуется проведению проверки и тем более привлечению компании к ответственности. С другой стороны, регуляторы могут не только осложнить, но и существенно облегчить деятельность компаний.

Нередко у компаний возникают сомнения при толковании и применении правовых норм. В таком случае компания может обратиться с запросом к регулятору и получить официальный ответ. Применение правовой нормы в соответствии с разъяснениями регулятора, как правило, защищает компанию от регуляторных рисков. При этом разъяснения предоставляются регуляторами бесплатно.

В России после принятия в 2001 г. Федерального закона «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» на протяжении нескольких лет существовала обязанность организаций, осуществляющих операции с денежными средствами или иным имуществом, согласовывать свои правила внутреннего контроля в целях ПОД/ФТ с регулирующими органами. Процедура согласования занимала определенное время, правила могли возвращаться организациям для доработки

иустранения замечаний регулятора. Однако согласовав правила внутреннего контроля в целях ПОД/ФТ, регулятор разделял с организацией ответственность за их соответствие требованиям законодательства. При проверках этот вопрос уже не возникал. За несколько лет организации приобрели необходимый опыт разработки правил внутреннего контроля на высоком уровне, и обязанность согласовывать правила была отменена.

Антикоррупционный комплаенс внедряется в основном на добровольной основе, и надзор в сфере антикоррупционного комплаенса отсутствует. Государственные органы оценивают антикоррупционную комплаенс-программу, реальность ее внедрения и эффективность в том случае, когда в отношении компании начинается антикоррупционное расследование и комплаенс-программа используется в качестве инструмента защиты. Крупные компании, как правило, пользуются услугами внешних консультантов в процессе разработки

ивнедрения антикоррупционных комплаенс-программ, а также обращаются за платными консультациями в случаях возникновения вопросов по толкованию и применению правовых норм, то есть несут

52

3.1. Общая характеристика регулирования антикоррупционного комплаенса

значительные затраты на обеспечение эффективного функционирования системы антикоррупционного комплаенса.

По мнению автора, отсутствие надзора за внедрением антикоррупционного комплаенса в какой-то степени замещается набирающей популярность сертификацией антикоррупционных комплаенс-про- грамм на предмет соответствия стандартам ISO или некоторым другим международным стандартам, которая будет рассмотрена в отдельном параграфе. На наш взгляд, можно говорить о «приватизации» надзорных функций компаниями, оказывающими услуги по сертификации.

Представляет интерес опыт регулирования антикоррупционного комплаенса во Франции. На Антикоррупционное агентство Франции возложены функции оказания консультативной помощи компаниям по вопросам внедрения антикоррупционного комплаенса и надзора за соответствием антикоррупционных комплаенс-программ требованиям законодательства и рекомендациям Антикоррупционного агентства. Такой подход представляется логичным. Целью государства являются не сбор штрафов за несоответствие каких-то положений антикоррупционных комплаенс-программ компаний правовым нормам, а обеспечение внедрения необходимых антикоррупционных мер и защита бизнеса от коррупционных практик. Для достижения этой цели компаниям оказывается необходимое бесплатное содействие. Вместе с тем на компании, не стремящиеся выполнять требования законодательства, оказывается необходимое стимулирующее воздействие путем проведения проверок и привлечения к ответственности за выявленные нарушения.

Подводя итоги рассмотрения вопроса о регулировании антикоррупционного комплаенса на международном уровне, можно сделать вывод о том, что важным источником регулирования являются международные стандарты и руководства, заслуживающие самостоятельного рассмотрения.

Представляется, что государства могли бы закрепить на законодательном уровне основные требования к содержанию и структуре антикоррупционной комплаенс-программы. Данные требования могут получить определенное развитие и конкретизацию в рекомендациях, учитывающих отраслевую специфику. При этом компаниям должно быть оставлено достаточно свободы, чтобы адаптировать соответствующие нормы законодательства и рекомендации к реалиям конкретной компании.

Наличие формально определенных требований к структуре и содержанию антикоррупционной комплаенс-программы, закрепленных

53

Глава 3. Регулирование антикоррупционного комплаенса

в законодательстве и рекомендациях, будет иметь положительный эффект как для компаний, так и для органов государственной власти.

Компании будут иметь четкую структуры программы, которую смогут адаптировать к своим реалиям, исходя из результатов оценки рисков и имеющихся ресурсов. Суды и органы прокуратуры будут иметь по крайней мере общие ориентиры для оценки эффективности антикоррупционных комплаенс-программ.

Закрепление за одним из государственных органов функции предоставления разъяснений компаниям по вопросам толкования и применения антикоррупционного законодательства способствовало бы обеспечению единообразия применения правовых норм, а также внедрению компаниями антикоррупционных комплаенс-программ.

3.2.МЕЖДУНАРОДНЫЕ СТАНДАРТЫ И РУКОВОДСТВА В СФЕРЕ АНТИКОРРУПЦИОННОГО КОМПЛАЕНСА

Исследование, проведенное автором, показало, что на сегодняшний день в сфере антикоррупционного комплаенса существует около сорока международных стандартов и руководств, опубликованных международными межправительственными и неправительственными организациями, международными предпринимательскими объединениями и ведущими международными консультантами1. Разумеется, мы не ставим в один ряд по юридической значимости рекомендации международных межправительственных организаций, являющиеся международным мягким правом, и рекомендации международных консалтинговых компаний.

Международные стандарты и руководства по вопросам антикоррупционного комплаенса можно разделить на несколько групп по различным критериям. Из 42 стандартов и руководств, проанализированных автором, 21 документ опубликован международными межправительственными организациями, группами и органами, шесть — международными неправительственными организациями, восемь — международными предпринимательскими объединениями и, наконец, семь — международной консалтинговой компанией NAVEX Global. Существуют общие стандарты и руководства, посвященные антикоррупционной комплаенс-программе в целом,

1 Ivanov E. Overview of Anti-Corruption Compliance Standards and Guidelines. Practical Tool. URL: https://www.iaca.int/images/Research/Overview_of_Compliance_Standards_and_Guidelines. pdf (дата обращения: 17.06.2023).

54

3.2.Международные стандарты и руководства в сфере антикоррупционного комплаенса

испециальные, содержащие рекомендации по отдельным разделам, например по изучению контрагентов или управлению рисками. Большинство стандартов и руководств содержат рекомендации по антикоррупционному комплаенсу, однако некоторые руководства направлены на внедрение мер по предотвращению взяточничества, являющегося лишь одним из коррупционных преступлений.

К сожалению, большинство международных стандартов и руководств не содержат специальных положений по внедрению антикоррупционного комплаенса в компаниях, относящихся к малому

исреднему бизнесу. Такие компании имеют ограниченные финансовые и кадровые ресурсы и нуждаются в специальном подходе. Рекомендации для малого и среднего бизнеса можно найти в руководстве, опубликованном Управлением ООН по наркотикам и преступности1,

ив руководстве Организации экономического сотрудничества и развития (далее — ОЭСР), адресованном африканским компаниям2. Несмотря на региональную специфику руководства ОЭСР, оно может быть полезно в разработке антикоррупционных комплаенс-программ и компаниям из других регионов мира. Международной торговой палатой было выпущено специальное руководство для малого и среднего бизнеса по вопросу проведения дью-дилидженс в отношении третьих лиц3.

Роль ФАТФ как глобального регулятора широко известна в сфере противодействия отмыванию денег, финансированию терроризма

ифинансированию распространения оружия массового уничтожения. Необходимо отметить, что рекомендации и иные документы ФАТФ имеют важное значение и в сфере регулирования антикоррупционного комплаенса. Разработка рекомендаций по вопросам противодействия коррупции не относится к основным функциям ФАТФ, закрепленным в Мандате. Вместе с тем п. 3 Мандата ФАТФ, действующего в 2012–2020 гг., относит к числу задач организации подготовку руководств, необходимых для содействия выполнению соответствующих международных обязательств способом, совместимым со стандартами ФАТФ (например, продолжение работы по противодействию

1 UNODC, 2013. An Anti-Corruption Ethics and Compliance Programme for Business: A Practical Guide. URL: https://www.unodc.org/documents/corruption/Publications/2013/13-84498_Ebook.pdf (дата обращения: 15.06.2023).

2 OECD, 2016. Anti-Bribery Policy and Compliance Guidance for African Companies. URL: http://www.oecd.org/corruption/anti-bribery/Anti-Bribery-Policy-and-Compliance-Guidance- for-African-Companies-EN.pdf (дата обращения: 15.06.2023).

3 ICC, 2015. Anti-Corruption Third Party Due Diligence: a Guide for Small and Medium Size Entities. URL: https://cdn.iccwbo.org/content/uploads/sites/3/2015/07/ICC-Anti-corruption-Third- Party-Due-Diligence-A-Guide-for-Small-and-Medium-sized-Enterprises.pdf (дата обращения: 18.06.2023).

55

Глава 3. Регулирование антикоррупционного комплаенса

отмыванию денег и другим злоупотреблениям в использовании финансовой системы, связанным с коррупцией)1.

Целый ряд положений, содержащихся в Рекомендациях ФАТФ, оказывает общее позитивное влияние на эффективность противодействия коррупции. Внедрение Рекомендаций ФАТФ в законодательство и правоприменительную практику государств способствует обеспечению целостности публичного сектора, повышает прозрачность частного сектора и эффективность надзорных мер. Предусмотренная в Рекомендации 2 координация усилий государственных органов на национальном уровне имеет важное значение не только для противодействия легализации преступных доходов и финансированию терроризма, но и для антикоррупционных мер.

Некоторые Рекомендации ФАТФ могут быть полезны при внедрении как антиотмывочного, так и антикоррупционного комплаенса. Это касается вопросов работы с иностранными и национальными политически значимыми лицами, идентификации клиентов и бенефициарных владельцев, управления рисками и хранения документов. Так, при работе с иностранными политически значимыми лицами, их близкими родственниками и членами семей организациям, осуществляющим операции с денежными средствами или иным имуществом, рекомендуется принимать меры должной осмотрительности. К числу таких мер относятся обязательное получение согласия руководителя или одного из уполномоченных высших менеджеров организации на принятие на обслуживание, сбор и проверка по доступным информационным ресурсам сведений об источниках происхождения средств, регулярный мониторинг проводимых операций с денежными средствами или иным имуществом. Государства могут с учетом национального законодательства устанавливать аналогичные требования и к работе с национальными политически значимыми лицами.

На основе приведенных выше положений Мандата ФАТФ был разработан ряд специальных документов по вопросам противодействия коррупции. Ранее, в 2010 г., ФАТФ было принято Руководство по использованию Рекомендаций ФАТФ для поддержки борьбы с коррупцией. В октябре 2012 г. в Руководство были внесены изменения с учетом принятых в феврале 2012 г. новых Рекомендаций ФАТФ2.

1 FATF Mandate 2012–2020. URL: https://www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/FINAL%20 FATF%20MANDATE%202012-2020.pdf (дата обращения: 10.07.2023).

2 FATF, 2012. A Reference Guide and Information Note on the Use of the FATF Recommendations to support the fight against Corruption. URL: http://www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/reports/ Corruption%20Reference%20Guide%20and%20Information%20Note%202012.pdf (дата обращения: 10.06.2023).

56

3.3. Антикоррупционное законодательство, имеющее экстерриториальное действие

Некоторые государства рекомендуют компаниям использовать стандарт ISO 37001 «Система менеджмента противодействия взяточничеству», разработанный Международной организацией по стандартизации. Стандарт официально принят правительствами Перу и Сингапура1. Представляет интерес опыт Китая по внедрению положений ISO 37001 на муниципальном уровне. Комиссия по надзору за рынком муниципалитета Шэньчжэнь в июне 2017 г. опубликовала собственный стандарт для организаций, основанный на стандарте ISO 370012.

Не умаляя позитивного влияния стандарта ISO 37001 на практику государств и организаций, на наш взгляд, преждевременно рассматривать его сегодня или в ближайшей перспективе в качестве универсального стандарта, сопоставимого по своему влиянию с Рекомендациями ФАТФ.

3.3.АНТИКОРРУПЦИОННОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО, ИМЕЮЩЕЕ ЭКСТЕРРИТОРИАЛЬНОЕ ДЕЙСТВИЕ

Отличительной особенностью современного правового регулирования противодействия коррупции на международном уровне является экстерриториальное применение антикоррупционного законодательства ряда государств. В первую очередь речь идет о законодательстве Великобритании и США, которые в силу значительного влияния на глобальную финансовую систему оказались в состоянии не только выносить судебные решения в отношении иностранных компаний, но и добиваться их исполнения.

Следует отметить, что риск применения антикоррупционного законодательства Великобритании и США стал важным стимулом к внедрению антикоррупционного комплаенса для компаний из различных стран, работающих на международных рынках3.

Закон Великобритании «О взяточничестве» (UK Bribery Act 2010)4, принятый 8 апреля 2010 г. и вступивший в силу с 1 июля 2011 г., является одним из наиболее известных и обсуждаемых национальных

1 Grant-Hart K. Singapore Adopts ISO 37001 (FCPA Blog, 18 April 2017). URL: http://www. fcpablog.com/blog/2017/4/18/kristy-grant-hart-singapore-adopts-iso-37001.html (дата обращения: 10.06.2023).

2 Fang J. Local Chinese Regulator Develops Anti-Bribery Management System Based on ISO 37001 (FCPA Blog, 31 July 2017). URL: https://www.fcpablog.com/blog/2017/7/31/jerry-fang- local-chinese-regulator-develops-anti-bribery-man.html (дата обращения: 15.06.2023).

3 Иванов Э.А. Влияние антикоррупционного законодательства Великобритании на деятельность российских компаний // Евразийский юридический журнал. 2013. № 6. С. 144–147.

4 URL: https://www.legislation.gov.uk/ukpga/2010/23/contents (дата обращения: 15.06.2023).

57

Глава 3. Регулирование антикоррупционного комплаенса

антикоррупционных законов. Положения закона вынуждены учитывать не только британские, но и иностранные компании, в том числе не имеющие физического присутствия и не ведущие бизнеса в Великобритании.

Закон направлен на борьбу со взяточничеством как в самой Великобритании, так и за рубежом, при этом понятие «взяточничество» включает дачу взятки и получение взятки. Деяние, совершенное за рубежом, признается преступным, если бы по британскому праву оно являлось преступлением в случае совершения его в Великобритании.

Можно выделить несколько основных отличительных особенностей Закона Великобритании «О взяточничестве»:

В отличие от антикоррупционного законодательства многих стран, делающего упор на контроль в отношении потенциальных взяткополучателей — государственных и муниципальных служащих, закон Великобритании также направлен на внедрение механизмов предотвращения коррупции потенциальными взяткодателями — британскими и иностранными компаниями.

Раздел 7 устанавливает уголовную ответственность организаций, ведущих бизнес, за непринятие мер по предотвращению дачи или получения взятки ассоциированными лицами в интересах таких организаций. Необходимо отметить, что нормы об уголовной ответственности касаются не только коммерческих организаций. Если некоммерческая организация, например образовательное учреждение, осуществляет коммерческую деятельность, суд может признать ее субъектом ответственности по Закону «О взяточничестве».

Ответственность устанавливается не только за подкуп должностных лиц на территории Великобритании, но и за подкуп британской компанией или в интересах британской компании должностного лица за рубежом. Данная норма тесно связана с выполнением Великобританией обязательств по Конвенции ОЭСР по борьбе с подкупом иностранных должностных лиц при осуществлении международных коммерческих сделок 1997 г.

В отличие от антикоррупционного законодательства США ответственность устанавливается не только за подкуп лиц, выполняющих публичные государственные функции, но и за подкуп должностных лиц в частном секторе в рамках отношений между частными компаниями.

Обязанность по разработке мер по предотвращению коррупции возлагается не только на компании, зарегистрированные в Великобритании, но и на иностранные компании, ведущие бизнес в Великобритании.

58

3.3. Антикоррупционное законодательство, имеющее экстерриториальное действие

Помимо этого, необходимо отметить, что ряд важных положений сформулирован в Законе Великобритании достаточно широко и оставлен на усмотрение судей. В ряде случаев судебное толкование будет иметь определяющее значение для понимания возможностей применения закона, особенно в отношении иностранных компаний.

Так, закон не раскрывает, что следует понимать под взяткой, оставляя этот вопрос на усмотрение судей. В качестве взятки могут рассматриваться как денежные выплаты, так и различные услуги, например бесплатное членство в дорогостоящем спортивном клубе или пользование автомобилем.

Закон вводит очень широкое понятие «ассоциированного лица».

Взаконе нет четкого юридического определения, толкование понятия «ассоциированное лицо» оставлено на усмотрение судебной практики. В соответствии с Руководством, выпущенным Бюро по борьбе с серьезным мошенничеством и Генеральной прокуратурой Великобритании, для признания ассоциированным лицом не требуется наличия связи лица с Великобританией1. В качестве такого лица могут выступать сотрудники компании, юридические лица и предприниматели, выступающие агентами или дистрибьютерами товаров, производимых британской компанией, а также компании, предоставляющие какие-либо услуги по поручению британской компании или самой компании.

ВЗаконе «О взяточничестве» нет однозначного ответа на вопрос, что считается ведением бизнеса на территории Великобритании.

В2011 г. Министерство юстиции Великобритании опубликовало Рекомендации в отношении процедур, которые соответствующие коммерческие организации могут ввести в действие для предотвращения взяточничества со стороны ассоциированных с ними лиц2. В соответствии с Рекомендациями наличие у компании филиала, дочерней компании или эмиссия ценных бумаг в Великобритании не означают, что компания автоматически будет признаваться ведущей бизнес на территории Великобритании. Например, дочерняя компания может вести бизнес независимо от материнской компании и других компаний группы, и, соответственно, материнская компания не будет считаться для целей применения закона компанией, ведущей бизнес

1 Joint prosecution guidance of the Director of the Serious Fraud Office and the Director of Public Prosecutions of 2011. URL: https://www.sfo.gov.uk (дата обращения: 15.06.2023).

2 UK Ministry of Justice, 2011. Guidance about Procedures which Relevant Commercial Organisations Can Put into Place to Prevent Persons Associated with Them from Bribing (Section 9 of the Bribery Act 2010). URL: https://www.justice.gov.uk/downloads/legislation/bribery-act-2010- guidance.pdf (дата обращения: 15.06.2023).

59

Глава 3. Регулирование антикоррупционного комплаенса

в Великобритании. Вместе с тем на практике суды могут занимать достаточно жесткую позицию по данному вопросу.

Показательным в этом отношении стало дело компании Airbus SE, зарегистрированной в Нидерландах и имеющей операционную штабквартиру во Франции. Компания Airbus сообщила 31 января 2020 г., что она согласилась уплатить 3,6 миллиарда евро в рамках урегулирования дела о глобальной коррупции с компетентными ведомствами Великобритании, Франции и США. В результате компания Airbus вышла на первое место в списке компаний, на которые были наложены самые крупные штрафы в истории применения FCPA, опередив бразильскую компанию Petroleo~ Brasileiro S.A. — Petrobras1. Компания заключила соглашение с Бюро по борьбе с крупным мошенничеством Великобритании, предусматривающее уплату 991 миллиона евро. Соглашение было одобрено судебным решением2. Как справедливо отметил Э. Бринн, вывод о ведении компанией Airbus бизнеса в Великобритании был сделан только на основании наличия двух дочерних компаний — Airbus Operations Limited (через французскую компанию Airbus SAS) и Airbus Military UK Limited (через испанскую компанию Airbus Defence and Space SA). Из материалов дела не следует, что дочерние компании в Великобритании участвовали в совершении коррупционных преступлений, а все преступные деяния совершались за пределами территории Великобритании. При этом сама компания Airbus не возражала против юрисдикции Великобритании по делу3.

В соответствии с Законом «О взяточничестве» британские компании должны обеспечить исполнение антикоррупционных программ агентами и дистрибьютерами, в том числе зарубежными.

Для иностранных компаний обязанность исполнения норм законодательства Великобритании по борьбе с коррупцией может возникнуть в следующих случаях:

1)компания имеет филиал, представительство в Великобритании, ведет бизнес или часть бизнеса в Великобритании;

2)компания является агентом или дистрибьютером компании, зарегистрированной в Великобритании, оказывает услуги британской компании.

1 Cassin H. Airbus shatters the FCPA top ten. URL: FCPA Blog, 3 February 2020. URL: https:// www.fcpablog.com/2020/02/03/airbus-shatters-the-fcpa-top-ten/ (дата обращения: 15.06.2023).

2 Director of the Serious Fraud Office-v-Airbus SE. URL: https://www.judiciary.uk/judgments/ director-of-the-serious-fraud-office-v-airbus-se/ (дата обращения: 16.06.2023).

3 Brinn E. UK flexes extraterritorial reach with Airbus settlement // FCPA Blog, 10 February 2020. URL: https://www.fcpablog.com/2020/02/10/uk-flexes-extraterritorial-reach-with-airbus- settlement/ (дата обращения: 12.07.2023).

60