Адвокатура. Курс лекций

процессуальные действия адвокат должен совершать в полном соответствии с требованиями Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации.

Общий интерес для науки об адвокатуре и науки гражданского процессуального права представляет изучение причин гражданских и иных правонарушений, а также причин подобных ошибок. При этом используются материалы практики, данные статистики.

Наука хозяйственного (предпринимательского) права. Адвокатская практика и наука об адвокатуре вырабатывают наиболее эффективные способы защиты прав в процессе ведения хозяйственной деятельности, в сфере предпринимательства.

Наряду с представлением интересов субъектов предпринимательской деятельности в судебных и иных органах по разрешению конфликтов все большее распространение в последнее время получает такая форма оказания адвокатами юридической помощи, как правовое обеспечение текущей деятельности юридического лица или индивидуального предпринимателя на основании заключенного между субъектом предпринимательской деятельности и адвокатом договора, что ранее осуществлялось юрисконсультами предприятий.

Адвокат может давать консультации и справки по правовым вопросам как в устной, так и в письменной форме, составлять заявления, жалобы, ходатайства и другие документы правового характера и осуществлять иные действия. Эта относительно новая форма адвокатской деятельности нуждается в научно-методическом обеспечении, что входит в задачи как науки хозяйственного (предпринимательского) нрава, так и науки об адвокатуре.

В

Особо хотел ось бы отметить все более укрепляющиеся связи между наукой об адвокатуре и наукой арбитражного процессуального права, получившей основное развитие в

70—80-е гг. XX в.

С принятием Федерального закона об адвокатской деятельности к адвокатуре и нового АПК РФ законодательное закрепление получила тенденции к увеличению роли адвоката в арбитражном судопроизводстве, что способствует улучшению качеств оказания юридической помощи участникам арбитражного процесса.

Наука арбитражного процессуального права изучает такие фундаментальные проблемы арбитражного процесса, как правовая природа арбитрирования, принципы арбитражного процесса, сущность хозяйственных споров и др. Эти же проблемы находятся и в сфере внимания пауки об адвокатуре.

Науки финансового и налогового права — основополагающим является принцип законности в сфере налогообложения и уплаты.

21

В ст. 2 Федерального закона об адвокатской деятельности и адвокатуре закреплено положение, согласно которому адвокат выступает в качестве представителя доверителя в налоговых правоотношениях. Кроме того, предметом рассмотрения обеих наук являются вопросы уплаты налогов самими адвокатами, институт налогообложения адвокатской деятельности.

Наука об адвокатуре связана также с науками, изучающими структуру, организацию, порядок деятельности государственных органов (прокурорский надзор, судоустройство и т.д.), т.е. с так называемыми науками правоохранительного цикла.

Наука об адвокатуре взаимодействует также с такими науками, как жилищное, семейное, наследственное, авторское, трудовое, е, земельное, водное право и иными отраслевыми юридическими науками. Обусловлено это тем, что помощь адвоката может понадобиться при нарушении прав физического и юридическою лица, закрепляемых практически любой отраслью законодательства. Осуществляя деятельность по защите нарушенного или оспариваемого права, адвокат должен свободно ориентироваться в той или иной отрасли, знать правоприменительную практику в соответствующей области.

Существует связь науки об адвокатуре с науками: (международное публичное право, международное частное право, космическое право).

Адвокат, в соответствии со ст. 2 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», имеет возможность участвовать в качестве представителя доверителя в разбирательстве дел в международном коммерческом арбитраже (суде) и иных органах разрешения конфликтов, а также представлять интересы доверителя в органах государственной власти, судах и правоохранительных органах иностранных государств, международных судебных органах, негосударственных органах иностранных государств, если иное не установлено законодательством иностранных государств, уставными документами международных судебных органов и иных международных организаций или международными договорами Российской Федерации. Поскольку адвокат вправе осуществлять вышеуказанные действия, он должен использовать в своей деятельности достижения науки международного права.

Взаимодействует наука об адвокатуре и с прикладными юридическими науками судебной медициной, криминалистикой, криминологией.

Криминология как наука, изучающая преступность и все вопросы, с ней связанные, в том числе ее причины и последствия, имеет своей целью разработку научной концепции по снижению числа преступлений, по защите общества и государства от посягательств на законные права и интересы граждан и юридических лиц.

22

Таким образом, наука об адвокатуре и учебная дисциплина тесно взаимодействуют практически со всеми юридическими науками и учебными дисциплинами.

1.3. Предпосылки возникновения института адвокатуры. Становление и развитие адвокатуры в европейских государствах

История адвокатуры своими корнями уходит в глубину веков. Возникновение этого института было исторически обусловлено объективно складывавшимися социальными, экономическими, политическими, культурными предпосылками.

Неразрывна связь адвокатуры и права.

Право — система общеобязательных правил поведения и мер принуждения к их нарушителям, установленных или санкционированных государством. Наличие правовых предписаний вызывает необходимость обеспечения их реального воплощения в жизнь, т.е. осуществления правозащиты;

Исторически первой появилась такая форма охраны прав, как самозащита. Человек сам решал, когда его право нарушено, сам определял виновника, сам применял к нарушителю определенные меры принуждения. Таким образом, как только стали наблюдаться случаи нарушения прав конкретных индивидов, сразу возникла потребность в защите этих нрав.

Социальные предпосылки возникновения адвокатуры

Индивид не всегда мог или желал отстаивать свои нарушенные либо находящиеся под угрозой нарушения нрава самостоятельно, было вызвано различными причинами. Например, развитие транспортных коммуникаций, расширение морской торговли привели к тому, что человек мог попросту отсутствовать в месте нарушения его права (собственник товара при торговых операциях с другими государствами мог пребывать не по месту нахождения самого товара; владелец недвижимости мог находиться в длительном отъезде и т.п.). Наконец, человек мог тяжело пострадать в результате преступления, т.е. нарушения его права, и просто физически не иметь возможности самостоятельно отстаивать свою правоту при разрешении спора; могло быть нарушено право малолетнего, слабоумного, тяжелобольного.

Таким образом, появились социальные предпосылки возникновения института представительства. Складывались и правовые механизмы, позволившие переложить функцию защиты права с самого правообладателя на иных лиц, представлявших его интересы.

23

Первоначально были родственники, близкие люди, формировался институт родственного представительства. Затем эти функции стали брать на себя посторонние лица, действовавшие ради собственного интереса или зa вознаграждение. Постепенно, в связи с ростом числа правовых предписаний, усложнением их содержания представительство и защита интересов начали осуществляться на профессиональном т.е. адвокатами.

Это были люди, способные разъяснить лицу, право которого нарушено или подвергается угрозе нарушения, смысл, значение и последствия его действий, раскрыть содержание правовых норм, регулирующих соответствующее общественное отношение.

Наконец, следует отметить, что зарождение адвокатуры имело и моральные, лежащие вне сферы нрава предпосылки.

Восстанавливаемая в процессе судопроизводства справедливость — категория нравственная, законодательно не определяемая. В большинстве правовых систем справедливым считалось и считается такое решение суда, которое вынесено с точным соблюдением материальных и процессуальных норм.

Правовые же нормы не всегда совершенны, они могут устаревать, иметь пробелы, противоречить друг другу.

Кроме того, решения принимаются судьями по внутреннему убеждению, которое формируется код влиянием мнений участников процесса. Наличие в процессе адвоката, защищающего позицию доверителя, способствует выработке объективного и непредвзятого, а, следовательно, справедливого решения суда. Таким образом, возникновение института адвокатуры имело объективные, исторически сложившиеся, предопределенные развитием общественных отношений предпосылки.

Зародившись как одна их форм правозащиты, адвокатура сыграла большую роль в развитии судебной власти, в становлении институтов правосудия.

По мере того, как усложнялась политическая организация общества вследствие объединения отдельных племен под властью общего вождя, отправление правосудия становится не под силу одному лицу.

Глава общины нуждался в помощниках; некоторые из них стали выполнять функции, сходные с отправлением правосудия. В древних государствах, например в Китае, родители или друзья защищали обвиняемого, тем самым, образуя первый уровень адвокатуры — родственную адвокатуру.

В Древней Индии правосудие отправлялось царем как верховным судьей и коллегиальными судами. Процесс основывался на принципах гласности, устности, состязательности как в гражданских, так и в уголовных делах. Уже известна самостоятельная

24

адвокатура, причем функции правозастунпичества и представительства совмещались в одном лице.

В Древнем Египте судебный процесс носил письменный и тайный характер. Стороны дважды обменивались состязательными бумагами, после разбирательства которых принималось решение. Тяжбы египтяне разрешали на основе формальных доказательств, считая, что искусные уловки и красноречие ораторов побуждали судей смягчить строгость законов я относиться с меньшим вниманием к требованиям справедливости.

Несмотря на то, что формально в Древнем Египте адвокатура отсутствовала, одно то, что египтяне были знакомы с методами защитников, говорите существовании там адвокатуры до введения письменного процессуального производства.

Удревних иудеев право отождествлялось с религией. Судьи считались наместниками Иеговы. Они должны были быть беспристрастными и милосердными. Судопроизводство основывалось на принципах устности, гласности и состязательности.

Уподсудимых было право на защиту, что предопределило появление адвокатуры. Сначала в качестве защитника мог выступать любой человек, это считалось священной функцией.

«Учитесь делать добро, — говорил пророк Иссая, — стремитесь к справедливости, помогайте угнетенным, воздайте право сиротам и защищайте вдов».

В более позднее время стали появляться лица, которые готовились быть судьями, они назывались кандидатами. Кандидаты присутствовали на судебных заседаниях и говорили речи в защиту обвиняемых.

Таким образом, по сути, они выполняли роль адвокатов, но так как выступали не по приглашению подсудимых и без предварительного соглашения с ними, называть их таковыми все-таки нельзя.

Впоследствии в еврейском языке появляется термин «адвокат», заимствованный из греческого.

Собственно, история адвокатуры в классическом ее понимании начинается с Древней Греции, с Афин и с Древнего Рима.

Одна из важнейших задач адвокатской деятельности — судебное представительство.

Вгосударствах Древнего мира оно было развито в различной степени: в одних странах совмещалось с правозаступничеством (Индия, мусульманские страны), в других — вообще не допускалось (Египет, во всяком случае, после введения письменной формы процесса). В древних греческих государствах суд вершился или самими царями, или опытными мужами знатного происхождения. В судебном процессе господствовали принципы устности,

25

гласности и состязательности. Тяжущиеся являлись на суд лично и сами защищали свои нрава.

Становление и развитие адвокатуры в Древней Греции

Появление адвокатуры связано в первую очередь с Афинами. В Афинском суде было обязательным непосредственное участие сторон.

Естественно, обыкновенные граждане не разбирались в юриспруденции, не обладали даром красноречия, а неумение говорить означали верный проигрыш в деле. Возникла потребность в сочинении речей для тяжущихся, их стороны заучивали и произносили в суде.

Такие речи назывались логографиями. Сначала они составлялись родными и друзьями тяжущихся, но впоследствии это стало профессиональным занятием лиц посторонних — логографов.

Первым профессиональным логографом традиционно считается Антифон (V в. до н.э.), который, но словам Плутарха, ввел обычаи брать плату за сочинение судебных речей. За ним последовали другие логографы, в числе которых были знаменитые ораторы Лизин, Исократ, Эсхил, Демосфен. Такой вид предоставления услуг иногда именуется «немая адвокатура».

Но логографы не могли в полной мере удовлетворить потребности лиц, состязавшихся в суде. Логографы годились только для обвинительных и исковых речей, их трудно было применить в защитных речах и репликах.

Кроме того, в Афинах появился институт, в определенной степени напоминавший прокуратуру. Частному обвинителю было предоставлено право избрать себе одного или даже нескольких помощников из числа выдающихся ораторов, а в важных делах парод и при отсутствии частных жалобщиков назначал официальных обвинителей.

В качестве таковых выступали известные ораторы Греции, начиная с Перикла, выбранного народом для обвинения Кимона, и кончая Демосфеном.

Присутствие в процессе обвинителей делало подсудимых беззащитными перед лицом таких могучих противников. Элементарное чувство справедливости привело к тому, что суды стали в отдельных случаях разрешать устную защиту тяжущихся посторонним лицам. А так как закон требовал, чтобы стороны сами отстаивали свои интересы, суды действовали в обход этого постановления: стороны по-прежнему должны были являться в суд и вести прения, но им было дозволено после произнесения первой речи просить суд, чтобы вторую речь произнес кто-нибудь из посторонних лиц. Вторая речь называлась девтерологией, а произносившие ее — синегорами.

Таким образом, принцип личной защиты оставался в силе, и в то же время была допущена судебная помощь со стороны не участвовавших в процессе лиц, что уравнивало

26

положения сторон. Описанный факт можно расценивать как зарождение института адвокатуры.

Поскольку особого сословия адвокатов в Греции не было, не вставал вопрос о какойлибо организации этого института или о правилах принятия в число адвокатов. Существовали определенные ограничения в отношении синегоров. В частности, в речи Эсхила против Темарха говорилось о запрете публично выступать тому, кто оскорбил действием или отказался содержать своих родителей, уклонился от военной службы, расточил имущество и т.д.

Адвокатура Древнего Рима

Первыми юристами в Риме были патроны, совмещавшие две профессии — юрисконсультов и адвокатов.

Они не только защищали своих доверителей в суде, но и давали им юридические советы, в частности, при заключении сделок. Однако когда патронат распался, и изучение права сделалось достоянием всех желающих, развитие юриспруденции пошло двумя путями.

Одни юристы, не обладавшие даром красноречия, занимались исключительно дачей юридических консультаций, Другие представляли интересы сторон в судебном процессе, которые назывались юрисконсультами пли правоведами. Их деятельность, помимо консультирования, но юридическим вопросам и участия в заключение сделок для соблюдения требуемых формальностей, состояла в поддержке на суде адвокатов, которые не всегда были основательно знакомы с нравом. Консультации давались или на дому, или на форуме — специально отведенном месте.

Впоследствии правительство построило там здание для юридических консультаций. При необходимости консультанты отправлялись со своими доверителями в суд и предоставляли адвокату юридические сведения, необходимые для данного дела, часто ораторам не известные. Нередко за консультациями обращались и сами судьи, чтобы принять решение по делу и сослаться при этом на авторитет ученого юриста. Юрисконсультами были по обыкновению патриции, причем их деятельность вознаграждалась доверителями исключительно на добровольных началах. Все это повышало авторитет профессии, ее представители пользовались особым почетом.

Стечением времени юрисконсульты все больше отделялись от адвокатов, а с изданием Закона XII таблиц из простых советников превратились в толкователей права: основной их деятельностью стала интерпретация законов.

Сразвитием общества возникли новые жизненные явления, на которые распространялось действие старого права. Такой дисбаланс требовал толкования законов,

27

вследствие чего юрисконсульты еще в республиканский период превратились в творцов права.

Император Август официально признал за юристами эту роль. Более того, понимая важное значение упорядочения закона, он постановил, что мнения юристов, которые получат от него право их высказывать, будут иметь для судов силу закона. В случае если несколько юристов расходились во мнениях, суд мог по своему усмотрению основывать решение на любом из них.

Вотличие от юрисконсультов адвокаты продолжали заниматься судебной защитой. Они по-прежнему, до конца существования Республики, назывались патронами.

Подобно тому, как в Греции адвокатура была тесно связана с ораторским искусством, патроны заботились не столько о приобретении юридических знаний, сколько о совершенствовании красноречия.

Поэтому многие из них были круглыми невеждами в юриспруденции и за юридическими сведениями обращались к юрисконсультам и законникам (прагматикам). По древнему римскому нраву представительство разрешалось только в исключительных случаях, и Патроны являлись па суд вместе с тяжущимися доверителями.

Адвокатами в то время назывались родственники и друзья тяжущегося, которые являлись в суд вместе с ним и давали ему советы или просто своим присутствием его поддерживали.

Стечением времени термин «адвокат» стал распространяться на лиц, которые помогали тяжущемуся в процессе, собирали документы, покрывали издержки, определяли— средства защиты и сообщали о них патронам.

Кроме того, в римском судебном процессе участвовали хвалители, которые в качестве свидетелей характеризовали заслуги и достоинства подсудимого; замедлители, задача которых заключалась в том, чтобы произносить речь во время отдыха главного оратора. Однако совершенно ясно, что нее эти разновидности юридической профессии не могут быть

вполной мере отнесены к профессии адвоката, и только патроны были адвокатами в прямом смысле этого слова.

Вреспубликанский период адвокатура стала свободной профессией. Законодательная регламентация ее почти не коснулась, только практика и обычай вырабатывали некоторые правила, регулировавшие различные стороны этой профессиональной деятельности. Несмотря на отсутствие четкого порядка приема в адвокатуру, по свидетельству Плиния младшего, с древности существовал обычай, по которому молодые люди, желавшие посвятить себя адвокатуре, являлись первый раз на форум в сопровождении какого-либо покровительствовавшего им важного лица, например бывшего консула. В период Империи

28

профессия юриста, и особенно адвоката, получила корпоративное оформление, состав адвокатуры определяется специальными императорскими списками.

Развитие адвокатуры во Франции

Завоевав Галлию, римляне вместе с другими институтами внедрили там и институт адвокатуры. В V в. Галлия была завоевана франками, «но ее юридические учреждения вначале не подвергались изменениям. Клотарь 1 предписывал, чтобы во всех делах сохранялись формы старого права и чтобы все процессы между римлянами решались по римским законам.

Адвокатура продолжала существовать в прежнем виде и позже, но адвокатам было запрещено брать гонорар.

Сраспадом Империи Карла Великого адвокатура стала приходить в упадок. Главными формами не только уголовных, но и гражданских процессов были судебные поединки и божие суды (ордалии).

В период феодальной раздробленности Франция распалась на самостоятельные вассальные владения с частыми феодальными войнами, которые привели к окончательному падению законопорядка и правосудия. Адвокатура фактически перестала существовать.

Каноническое право заимствовало целый ряд постановлений об адвокатуре из римского права.

Требования к адвокатам. Трехлетнее учение канонического и гражданского права, практической подготовки и ежегодного принесения присяги. К представительству в процессах в духовных судах допускались как духовные, так и светские лица.

Но ввиду того, что среди светских было немного людей, сведущих в праве, большинство адвокатов принадлежало к духовенству, в чьи руки перешли не только церковные, но и гражданские, но и уголовные дела. Однако позже, с принятием постановлений Вселенских соборов Лютеранского и Турского духовным адвокатам было запрещено выступать в светских судах. Светские юристы усердно предались изучению римского Права; влияние канонического права уменьшилось, возросло значение гражданских судов, все больше стала развиваться светская адвокатура.

Сконца XIII в. адвокатура начинает подвергаться законодательной регламентации. В 1270 г. появились знаменитые Учреждения Людовика Святого, заложившие основы французского судоустройства и судопроизводства.

Ограничив применение судебных поединков и тем самым, предоставив больший простор для деятельности адвокатов, Людовик издал несколько постановлений в отношении этой профессии практически воспроизводивших римское право. Прежде всего, предписывал им «не защищать на суде незаконных дел»; чтобы адвокаты были «официальными

29

защитниками бедных вдов и сирот» и чтобы в прениях с противниками они «говорили вежливо и без грубости», запрет «заключать какие бы то ни было сделки относительно гонорара с клиентами во время производства дела».

Сын Людовика Филипп Смелый Указом 1274 г. определил, что:

1)адвокаты, должны приносить присягу по формуле, близкой к формуле римского права, но с пунктом о гонораре;

2)эту присягу они должны повторять ежегодно;

3)размер гонорара должен устанавливаться сообразно с родом дела и способностью адвоката + был установлен макс. Предел.

Уже в XIV в. появляются первые зачатки сословной организации адвокатуры. Когда высший суд королевства — парламент, поначалу разъездной, становится оседлым, адвокаты, практиковавшие при нем и сопровождавшие его в путешествиях по государству, сами образовали свободную ассоциацию и назвали сословием, по образу римской адвокатуры имперского периода.

Допущение в адвокатуру. Указы XIII в. выдвигали только одно условие для допущения к адвокатской деятельности — принесение ежегодной присяги. Адвокаты давали клятву в том, что они будут добросовестно и усердно исполнять свои обязанности, ведя только правые дела и отказываясь от зашиты или дачи совета, как только убедятся в несправедливости и неправедности дела.

Впоследствии формула присяги была расширена: адвокаты отказывались «уведомлять суд, если заметят в деле что-нибудь, касающееся короля; не употреблять дерзостей в судебных бумагах; не предлагать не защищать обычаев, которые они не считают истинными; вести дела по возможности быстро; не прибегать злонамеренно к проволочкам, уверткам; не брать гонорара свыше макс. предела; определять его сообразно с родом дела и положением тяжушихся; не заключать договоров о части спорной вещи».

В XIV в. было установлено новое условие: — внесение кандидата в специальный список. Указ 1354 г. официально предписал вести список парламентских адвокатов, внося в него достойных и способных и не допуская неопытных. На практике прибегали к простому и быстрому способу: наводили справки только относительно религии и нравственности адвоката; что же касается его способности, то она удостоверялась его дипломом лиценциата прав», таким образом, установилось требование к адвокату иметь высшее юридическое образование.

Представив свой диплом, кандидат в адвокаты допускался к присяге при отсутствии каких-либо препятствующих тому причин. Обыкновенно присяга приносилась в день

30