Адвокатура. Курс лекций
.pdfПри приглашении нескольких защитников необходимо согласие каждого из них на участие в уголовном деле.
Для назначения защитника достаточно просьбы подозреваемого или обвиняемого, независимо от его материального состояния, чтобы защитник был назначен следователем (дознавателем), прокурором или судом. Уведомление о назначении защитника направляется в Совет адвокатской палаты субъекта РФ или соответствующее адвокатское образование. Адвокатская палата является негосударственной некоммерческой организацией, основанной на обязательном членстве адвокатов одного субъекта РФ. Порядок оказания юридической помощи адвокатами, участвующими в уголовном деле в качестве защитников по назначению, определяется Советом адвокатской палаты субъекта РФ и доводится до сведения органов дознания, предварительного следствия, прокурора и суда. Совет адвокатской палаты субъекта контролирует исполнение этого порядка адвокатами.
Законом предусмотрены две ситуации:
1) приглашенный обвиняемым (подозреваемым) защитник не является в течение пяти
суток;
2) участвующий в уголовном деле защитник не является в течение пяти суток для участия в производстве конкретного следственного действия.
В первом случае обвиняемому (подозреваемому) предлагается сначала пригласить другого защитника. При отказе пригласить другого защитника следователь (дознаватель), прокурор или суд вправе назначить защитника. Следует иметь в виду, что это их право, а не обязанность. Они могут продлить указанный срок при неявке защитника по уважительным причинам (болезнь, занятость в другом деле и т.д.). Во втором случае при неявке защитника для участия в каком-либо следственном действии в течение 5 суток после его уведомления о проведении этого следственного действия и отказе обвиняемого (подозреваемого) пригласить другого защитника следственное действие проводится без защитника. Здесь имеются в виду следственное действие, в производстве которых имеет право участвовать защитник.
Защитник может быть назначен вопреки воле задержанного (заключенного под стражу), если приглашенный им защитник не прибыл в течение 24 часов с момента задержания или заключения под стражу. При отказе от назначенного защитника следственное действие с участием обвиняемого (подозреваемого) могут быть произведены без защитника. Однако это правило не распространяется на случаи, указанные в п. 2—7 ч.1 ст.51 УПК РФ. При этом УПК РФ не устанавливает, какое время необходимо ждать защитника в этих случаях.
131
Порядок возмещения расходов, связанных с участием в уголовном деле защитника по назначению: эти расходы входят в процессуальные издержки и возмещаются из средств федерального бюджета. Расходы на эти цели учитываются в ФЗ о федеральном бюджете на очередной год в соответствующей целевой статье расходов. Размер вознаграждения адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению и порядок компенсации адвокату, оказывающему юридическую помощь гражданам Российской Федерации бесплатно.
11.3. Обязательное участие защитника
Участие защитника в уголовном судопроизводстве обязательно, если подозреваемый, обвиняемый:
1)не отказался от защитника в порядке, установленном ст. 52 УПК РФ;
2)является несовершеннолетним;
3)в силу физических или психических недостатков не может самостоятельно осуществлять свое право на защиту;
4)не владеет языком, на котором ведется производство по уголовному делу;
5)лицо обвиняется в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы на срок свыше пятнадцати лет, пожизненное лишение свободы или смертная казнь;
6)уголовное дело подлежит рассмотрению судом с участием присяжных заседателей;
7)обвиняемый заявил ходатайство о рассмотрении уголовного дела в порядке, установленном гл. 40 УПК РФ.
2. В случаях, предусмотренных п. 1—5 ч. 1 ст. 52 УПК РФ, участие защитника обеспечивается в порядке, установленном ч. 3 ст. 49 УПК РФ, а в случаях, предусмотренных п. 6 и 7 ч. 1 ст. 52 УПК РФ, — с момента заявления хотя бы одним из обвиняемых ходатайства о рассмотрении уголовного дела судом с участием присяжных заседателей либо ходатайства о рассмотрении уголовного дела в порядке, установленном гл. 40 УПК РФ.
Если защитник не приглашен самим подозреваемым, обвиняемым, его законным представителем, а также другими лицами по поручению или с согласия подозреваемого, обвиняемого, то дознаватель, следователь, прокурор или суд обеспечивает участие защитника в уголовном судопроизводстве.
132
Основание обязательного участия защитника, отличается от остальных оснований тем, что участие защитника полностью зависит здесь от волеизъявления обвиняемого (подозреваемого). Если обвиняемый (подозреваемый) не отказался от защитника, то его участие в уголовном деле является обязательным, независимо от имущественного положения обвиняемого (подозреваемого) и других обстоятельств. Обязательства государства по обеспечению участия защитника возникают только в том случае, когда обвиняемый (подозреваемый) соглашается на участие защитника по назначению (п.5 ч.2 ст.131 УПК РФ), не желая воспользоваться собственным правом приглашения защитника.
Пункты 2—7 ст. 52 УПК РФ предусматривают такие основания обязательного участия защитника, которые не зависят полностью от волеизъявления подозреваемого, обвиняемого. Поэтому их отказ от защиты не является обязательным для дознавателя, следователя, прокурора и суда.
Следует иметь в виду, что если деяние переквалифицировано на статью УК РФ, предусматривающую менее строгое наказание, чем указанное в п.5 ч.1 ст. 52 УПК РФ, обвиняемый сохраняет право на обязательное участие защитника в уголовном деле.
Часть 2 конкретизирует моменты допуска защитника к участию в уголовном деле, когда такое участие обязательно. Если уголовное дело подсудно суду присяжных или может быть рассмотрено в особом порядке принятия судебного решения, то таким моментом является заявление хотя бы одним из обвиняемых при окончании предварительного расследования ходатайства о рассмотрении уголовного дела судом присяжных либо о согласии с предъявленным обвинением и рассмотрении уголовного дела в особом порядке соответственно.
Часть 3 ст. 52 УПК РФ регулирует случаи, когда подозреваемый, обвиняемый не реализовал свое право на приглашение определенного защитника, но и не отказался при этом от защитника. В таких случаях защитник назначается дознавателем, следователем, прокурором, судом.
11.4. Отказ от защитника
Подозреваемый, обвиняемый вправе в любой момент производства по уголовному делу отказаться от помощи защитника. Такой отказ допускается только по инициативе подозреваемого или обвиняемого. Отказ от защитника заявляется в письменном виде. Если
133
отказ от защитника заявляется во время производства следственного действия, то об этом делается отметка в протоколе данного следственного действия.
Отказ от защитника не обязателен для дознавателя, следователя, прокурора и суда. Отказ от защитника не лишает подозреваемого, обвиняемого права в дальнейшем
ходатайствовать о допуске защитника к участию в производстве по уголовному делу. Допуск защитника не влечет за собой повторения процессуальных действий, которые к этому моменту уже были произведены.
Общее правило заключается в добровольности отказа от защитника. При этом следует иметь в виду, что недопустимо ставить обвиняемого (подозреваемого) в такое положение, когда он вынужден отказаться от защитника, например, при неявке защитника в судебное заседание.
Отказ от защитника заявляется, хотя и при проведении процессуального действия (например, при ознакомлении со всеми материалами уголовного дела по окончании расследования), но в письменной форме и в виде самостоятельного процессуального документа. Об этом делается отметка в протоколе данного процессуального действия.
Следователь (дознаватель), прокурор, суд вправе не согласиться с ходатайством обвиняемого (подозреваемого) об отказе от защитника в случаях, предусмотренных п.2—7 ч.1 ст.51 УПК РФ. В таких ситуациях защитник участвует в уголовном деле вопреки желанию подозреваемого, обвиняемого. Принятие решения о «принудительной» защите — право, а не обязанность следователя (дознавателя), прокурора и суда.
Вслучаях, предусмотренных ч. 3 ст. 51 УПК РФ, допуск нового защитника к участию
вуголовном деле, по общему правилу, не влечет повторения уже проведенных процессуальных действий. Однако по ходатайству защитника суд может повторить допросы свидетелей, потерпевших, экспертов и иные процессуальные действия (ч.3 ст.248 УПК РФ).
11.5. Полномочия защитника
С момента допуска к участию в уголовном деле защитник вправе:
1)иметь с подозреваемым, обвиняемым;
2)собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической
помощи;
3)привлекать специалиста;
4)присутствовать при предъявлении обвинения;
134
5)участвовать в допросе подозреваемого, обвиняемого, а также в иных следственных действиях, производимых с участием подозреваемого, обвиняемого либо по его ходатайству или ходатайству самого защитника в порядке, установленном Кодексом;
6)знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, протоколами следственных действий, произведенных с участием подозреваемого, обвиняемого, иными документами, которые предъявлялись либо должны были предъявляться подозреваемому, обвиняемому;
7)знакомиться по окончании предварительного расследования со всеми материалами уголовного дела, выписывать из уголовного дела любые сведения в любом объеме, снимать за свой счет копии с материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств;
8)заявлять ходатайства и отводы;
9)участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела в судах первой, второй и надзорной инстанций, а также в рассмотрении вопросов, связанных с исполнением приговора;
10)приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора, суда и участвовать в их рассмотрении судом;
11)использовать иные не запрещенные Кодексом средства и способы защиты. Защитник, участвующий в производстве следственного действия, в рамках оказания
юридической помощи своему подзащитному вправе давать ему в присутствии следователя краткие консультации, задавать с разрешения следователя вопросы допрашиваемым лицам, делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе данного следственного действия. Следователь может отвести вопросы защитника, но обязан занести отведенные вопросы в протокол.
Защитник не вправе разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с осуществлением защиты, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном ст. 161 УПК РФ. За разглашение данных предварительного расследования защитник несет ответственность в соответствии со ст. 310 УК РФ.
Перечень полномочий защитника не является исчерпывающим.
Общий принцип, определяющий объем полномочий защитника, заключается в том, что защитник может использовать все средства и способы защиты, прямо не запрещенные УПК РФ. Поскольку защитник имеет право на свидания с обвиняемым (подозреваемым), содержащимся под стражей, без ограничения их количества, он не должен получать разрешение дознавателя или следователя на каждое свидание. УПК РФ вообще не
135
предусматривает получение таких разрешений. Конституционный суд РФ разъяснил, что выполнение адвокатом процессуальных обязанностей защитника, имеющего ордер на право ведения защиты, «не может быть поставлено в зависимость от усмотрения должностного лица или органа, в производстве которого находятся уголовное дело».
Закон наделяет защитника полномочиями, которыми он не обладал по УПК РСФСР, по собиранию и представлению доказательств, необходимых для оказания им юридической помощи. К ним могут быть отнесены сведения, документы и предметы, которые становятся доказательствами после приобщения их к уголовному делу лицом, ведущим расследование, или судом. Эти сведения могут быть получены путем опроса защитником частных лиц с их согласия, который не должен проводиться с целью убедить их в изменении ранее данных показаний. По просьбе защитника опрошенное им лицо может письменно изложить сведения, которыми он обладает. Для собирания сведений защитник может воспользоваться услугами стажера и частного детектива. Собирание указанных сведений производится вне процессуальной формы, так как защитник не обладает правом проведения следственного действия.
Защитник может ходатайствовать, в т.ч. перед следователем (дознавателем), о привлечении указанного им лица в качестве специалиста для участия в том или другом следственном действии. Защитник может также получать письменное мнение сведущего лица по научным, техническим и правовым вопросам, обосновывающее заявленное им ходатайство и его позицию по уголовному делу. Такое письменно изложенное мнение вместе с письменным ходатайством адвоката приобщается к уголовному делу, но доказательством не является.
Лекция 12. Правила построения позиций по уголовному делу. Виды позиций.
12.1. Общие вопросы защиты в следствии и суде
Позиция по делу — это фактическая и юридическая картина случившегося с точки зрения обвинения и защиты.
Позиция защиты — это объяснение случившегося. Выбор позиции.
1) полное признание вины;
136
2)частичное признание вины;
3)не признание вины (отсутствие события преступления, состава преступления или недоказанность обвинения);
4)молчание (занять позицию невиновности).
План построения позиции защиты:
•изучить материалы дела;
•беседа с подзащитным;
•решить вопрос о признании вины;
•анализ версий обвинения;
•версии защиты;
•выбор и формулировок версии;
•анализ версии;
•восполнение пробелов защиты;
•опровержение доказательств обвинения;
•закрепление доказательств защиты;
•окончательное воссоздание картины;
•суд присяжных;
•приоритет не юридическим объяснениям, а фактическим;
•убеждение простых людей;
•не следует менять позицию.
12.2. Участие адвоката в следственных действиях
Цель участия адвоката в следственных действиях: психологическая поддержка подзащитного; обеспечение законности проведения; установление фактических данных и т.д.
Адвокат не должен занимать пассивную позицию.
По общему правилу следователь не должен извещать адвоката о следственных действиях, если только нет ходатайства, поэтому рекомендуется заявлять ходатайства такого рода.
При допросе подозреваемого, обвиняемого необходима проверка правильности изложения показаний в протоколе. Лучше это делать самим клиентом или адвокатом.
137
Следственные действия с участием клиента. Это, прежде всего, психологический момент. Не дать следователю возможности применять незаконные методы и следить полнотой отражения допроса в протоколе.
Участие адвоката при предъявлении обвинения
Согласно ст. 49 УПК РФ защитник участвует в уголовном деле с момента вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого.
Обвинение должно быть предъявлено лицу не позднее 3-х суток со дня вынесения постановления о привлечении его в качестве обвиняемого в присутствии адвоката, если он участвует в уголовном деле.
Втом случае, если защитник не участвует в деле, следователь извещает обвиняемого
одне предъявления обвинения и разъясняет право самостоятельно пригласить защитника или ходатайствовать об обеспечении участия защитника следователем.
Предъявление обвинения не может быть совершено в отсутствие адвоката, если не последовало четкого и категорического отказа от него со стороны обвиняемого или участие защитника в данном деле обязательно по закону.
Как свидетельствует практика, постановления о привлечении в качестве обвиняемого (особенно в первоначальной редакции) не всегда мотивированы, в них не приводятся все обстоятельства совершения преступления, не указываются квалифицирующие признаки состава преступления. Поэтому защитник, участвующий при предъявлении обвинения, прежде всего сам должен ознакомиться с постановлением о привлечении в качестве обвиняемого, уяснить его сущность, проверить соответствие этого процессуального акта по форме и содержанию требованиям уголовно-процессуального закона.
После объявления постановления о привлечении в качестве обвиняемого и разъяснения следователем сущности предъявленного обвинения защитник при необходимости может сам разъяснить обвиняемому сущность предъявленного обвинения в доступных и понятных ему выражениях.
Это он может сделать в присутствии следователя или наедине с обвиняемым. Предпочтительнее второй вариант. Ведь после предъявления обвинения следователь по закону обязан немедленно допросить обвиняемого, который нередко в этот момент находится в подавленном состоянии. А первые показания обвиняемого нередко носят определяющий характер для построения защиты. Поэтому целесообразно после предъявления постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого, но до его допроса, заявить следователю ходатайство о предоставлении ему свидания с обвиняемым. На этом свидании защитник обсуждает с обвиняемым не только сущность предъявленного
138
обвинения, но и план защиты, в том числе: признавать ли себя виновным или нет в предъявленном обвинении, давать ли показания по делу или нет, а если давать, то какие.
Иногда следователи возражают против такого свидания адвоката с обвиняемым, ссылаясь на требование закона о немедленном производстве допроса после обвинения. Такие действия следователя не могут быть признаны законными, так как обвиняемый в настоящее время имеет право на свидание с защитником, в том числе до первого допроса обвиняемого
(п. 9 ч. 4 ст. 47 УПК РФ).
После предъявления обвинения следователь обязан вручить обвиняемому и его защитнику копию постановления о привлечении данного лица в качестве обвиняемого.
Это позволит адвокату успешно разъяснить обвиняемому сущность предъявленного обвинения, выработать позицию защиты по уголовному делу и исключит возможность внесения в это постановление каких-то непредусмотренных своевременно исправлений и дополнений со стороны следователя.
Участие адвоката в допросе подозреваемого (обвиняемого)
Допрос обвиняемого (подозреваемого) является одним из наименее информативных следственных действий.
Смысл участия защитника в допросе обвиняемого (подозреваемого) состоит в том, чтобы обеспечить проведение допроса в рамках закона, не допустить применение в ходе допроса угроз, грубости, физического или психического насилия, защитить законные интересы обвиняемого (подозреваемого), способствовать выявлению фактов, оправдывающих или смягчающих его наказание.
О времени и месте допроса обвиняемого (подозреваемого) защитник узнает от следователя, если он просил последнего извещать его о дате следственных действий с его подзащитным.
Перед допросом защитник может встретиться наедине с обвиняемым и обсудить план защиты на предстоящем допросе, в том числе и круг вопросов, которые могут быть поставлены допрашиваемому. В процессе допроса защитник вправе задавать вопросы допрашиваемому и делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе. Если следователь отведет тот или иной вопрос, защитник может требовать внесения в протокол этого вопроса и основания для его отвода. Защитник задает обвиняемому (подозреваемому) такие вопросы, ответы на которые он может с большой степенью вероятности прогнозировать и которые будут вписываться в выработанную линию защиты. Иногда защитник может обратиться к следователю с ходатайством прервать допрос и предоставить ему свидание с обвиняемым (подозреваемым). Такая необходимость возникает при допросах в конфликтных ситуациях. Представляется, что удовлетворение
139
такого ходатайства не будет противоречить закону и может явиться тактически правильным, так как позволит снять создавшееся напряжение и не углублять наметившийся конфликт.
При подписании протокола допроса адвокат вправе делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей этого следственного действия. Это можно сделать как в самом протоколе допроса, так и в виде отдельного заявления, которое приобщается к протоколу.
Собирание и представление доказательств (гл. 10 УПК РФ)
Адвокат может запрашивать справки, документы и характеристики.
Защитник может предоставлять следователю фотоснимки и схемы места происшествия, которое он осмотрел сам или с участием своего доверителя. Защитник вправе поручить сделать фото— и киносъемку фото— и кинолаборатории, которая принимает заказы на выездные съемки. Защитник может осуществлять поиск свидетелей, экспертов, проводить с ними предварительные беседы. Кроме того, защитник вправе представить следователю документы и предметы, полученные от обвиняемого и его близких.
Защитник вправе привлекать на договорной основе специалистов для содействия и обнаружения, закрепления и изъятия предметов и документов, применения технических средств, исследования материалов уголовного дела и постановки вопросов эксперту и т.п. Не исключается сбор сведений по договору с частным детективом или частным детективным предприятием (ст. 3 Закона РФ от 11 марта 1992 г. № 2487-I «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации»),
Адвокат вправе собирать информацию об обстоятельствах преступления путем опроса с их согласия лиц, предположительно владеющих такой информацией, получая от них предметы, документы, объяснения.
Перечисленные действия защитника по собиранию и представлению доказательств иногда именуются «параллельным расследованием», что едва ли отвечает существу данного понятия. Эта деятельность защитника есть реализация принципа состязательности в уголовном процессе. При этом следует помнить, что материалы, полученные защитником в процессе доказывания, становятся доказательствами лишь после того, как они будут процессуально закреплены следователем.
Доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном Кодексом, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.
В качестве доказательств допускаются:
1) показания подозреваемого, обвиняемого;
140