Адвокатура. Курс лекций

Налог с продаж и другие налоги, исчисляемые и уплачиваемые с реализации товаров (работ, услуг) — не уплачивают, т.к. глава 27 1января 2004 г. исключена из НК РФ

Согласно п. 6 ст. 26 Федерального Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» вознаграждение, выплачиваемое адвокату доверителем, и (или) компенсация адвокату расходов, связанных с исполнением поручения, могут быть внесены не только на расчетный счет, но и в кассу соответствующего адвокатского образования.

Согласно ст. 2 Федерального закона от 22 мая 2003 г. № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт») организации и индивидуальные предприниматели в соответствии с порядком, определяемым Правительством РФ, могут осуществлять наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники в случае оказания услуг населению при условии выдачи ими соответствующих бланков строгой отчетности и при условии выполнения перечисленных в данной статьи, видов деятельности, к каковым деятельность адвокатов не относится.

Проблемы, возникающие при налогообложении адвокатов и адвокатских образований

Полагаем, что законодатель окончательно не определился с правовым статусом адвоката как налогоплательщика. Налоговое законодательство не учитывает особенностей адвокатской деятельности. Только этим можно объяснить то, что в одном случае налогообложение адвокатов регулируется так же, как и налогообложение физических лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью (оказывающих услуги, выполняющих работы по гражданско-правовым договорам), а в другом случае законодатель устанавливает особенности налогообложения именно адвокатов.

Такой подход к налогообложению адвокатов, безусловно, имеет право на существование, если бы не многочисленные упущения, неточности, противоречия и ошибки, допущенные законодателем.

Рассмотрим некоторые проблемы, возникающие, при налогообложении адвокатов. До вступления в силу Федерального Закона «Об адвокатской деятельности и

адвокатуре в Российской Федерации» расходы по осуществлению адвокатами своей деятельности несли коллегии адвокатов и их структурные подразделения — юридические консультации. Сейчас согласно указанному Федеральному закону расходы несет адвокат (адвокаты).

Согласно положениям ст. 25 указанного Закона соглашения об оказании юридической помощи заключаются между адвокатом (адвокатами), связанным с исполнением поручением, и клиентом. В адвокатском бюро соглашение заключается управляющим партнером или

101

иным партнером от имени всех партнеров на основании выданных ими доверенностей (ст. 23 этого же Закона).

Пунктом 7 ст. 25 вышеуказанного Закона установлено, что за счет получаемого вознаграждения адвокат отчисляет средства на общие нужды адвокатской палаты в размерах и порядке, которые определяются собранием (конференцией) адвокатов, содержание соответствующего адвокатского образования, страхование профессиональной ответственности иные расходы, связанные с осуществлением адвокатской деятельности.

В соответствии с положениями ст. 207 и 235 НК РФ адвокаты как физические лица являются плательщиками налога на доходы физических лиц и единого социального налога.

Следовательно, при определении налоговой базы должны учитываться расходы конкретного адвоката (адвокатов), связанные с исполнением поручения доверителя. Порядок распределения расходов между адвокатами, совместно оказывающими юридическую помощь, в налоговом законодательстве не установлен.

Кроме того, адвокатские образования, являясь некоммерческими организациями, согласно действующему законодательству имеют общие расходы, связанные с осуществлением адвокатами своей деятельности. Перечень указанных расходов для адвокатских образований нормативно не установлен.

Особо следует отметить следующее. По подоходному налогу с физических лиц п. 2 ст. 221 НК РФ предусмотрено, что налогоплательщики, получающие доходы от выполнения работ (оказания услуг) по договорам гражданско-правового характера, — в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с выполнением этих работ (оказанием услуг).

Таким образом, закон можно истолковать таким образом, что адвокат имеет право уменьшить доходы только на расходы, связанные с оказанием юридической помощи доверителю, но не имеют право уменьшить доходы на расходы, связанные с осуществлением адвокатской деятельности (обязательные отчисления, предусмотренные п. 7 ст. 25 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»).

С учетом изложенного при определении состава расходов адвоката (адвокатов), уменьшающих налоговую базу по налогу на доходы физических лиц, велика вероятность возникновения споров с налоговыми органами.

102

Лекция 9. Организация адвокатской деятельности и адвокатуры в Российской Федерации

9.1. Формы адвокатской деятельности

Организация адвокатской деятельности и адвокатуры регулируется главой 4 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации».

Согласно ст. 20 формами адвокатских образований являются: адвокатский кабинет, коллегия адвокатов, адвокатское бюро и юридическая консультация.

Адвокат вправе самостоятельно избирать форму адвокатского образования и место осуществления адвокатской деятельности. Об избранных форме адвокатского образования и месте осуществления адвокатской деятельности адвокат обязан уведомить совет адвокатской палаты.

Запрет использования в наименованиях организаций и общественных объединений терминов, которые могут свидетельствовать о принадлежности к органам адвокатского сообщества («адвокатская деятельность», «адвокатура», «адвокат», «адвокатская палата», «адвокатское образование», «юридическая консультация» или словосочетаний, включающих в себя эти термины).

Данный запрет относится к любой организации независимо от вида осуществляемой ею деятельности. Поэтому использование в наименованиях других лиц не присущей им организационно-правовой формы является нарушением законодательства, в том числе ст. 54 ГК РФ.

Запрещено именоваться адвокатами лицам, которые не обладают соответствующим статусом. Также не вправе этого делать лица, адвокатский статус которых приостановлен или прекращен (независимо от оснований).

В ряде случаев за подобные правонарушения лица могут быть привлечены к уголовной ответственности за мошенничество (ст. 159 УК РФ).

Адвокатский кабинет

Адвокатский кабинет (ст. 21 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации») является организационной формой индивидуальной адвокатской деятельности. Индивидуальный характер деятельности означает, что адвокат осуществляет свою деятельность, не объединяясь организационно с другими адвокатами на постоянной основе. Это не исключает возможности временного объединения усилий с

103

другими адвокатами при оказании юридической помощи по сложным уголовным или гражданским делам, для подготовки сложных и больших по объему сделок. Индивидуальный характер деятельности не исключает наличия наемных работников, в том числе помощников адвоката, а также стажеров.

Адвокатский кабинет нельзя отождествлять с фактическим местом осуществления адвокатской деятельности, каким, например, является нотариальная контора для нотариуса, занимающегося частной практикой. Наличие специального служебного помещения, предназначенного для адвокатского кабинета, желательно, но не обязательно. Если нотариус совершает нотариальные действия, как правило, в помещении нотариальной конторы, то адвокат зачастую работает, находясь вне своего постоянного помещения. Адвокат участвует в судебных заседаниях в зале суда, в производстве следственных действий в кабинете следователя, беседует со своим подзащитным в следственном изоляторе. Составлять документы также необязательно в специальном служебном помещении.

Согласно ст. 10 ЖК РФ адвокат вправе использовать для размещения адвокатского кабинета жилые помещения, принадлежащие ему либо членам его семьи на праве собственности, с согласия последних.

Жилые помещения, занимаемые адвокатом и членами его семьи по договору найма, могут использоваться адвокатом для размещения адвокатского кабинета с согласия наймодателя и всех совершеннолетних лиц, проживающих совместно с адвокатом.

Адвокатский кабинет не является юридическим лицом (на учете в налоговых органах должен состоять не адвокатский кабинет, а адвокат как налогоплательщик).

Соглашение адвоката с клиентом должно быть зарегистрировано в документации адвокатского кабинета. Нормативных актов о формах учета соглашений в адвокатском кабинете в настоящее время не существует. Законодательство не содержит прямых указаний о полномочиях органов юстиции либо органов адвокатского самоуправления издавать обязательные указания по этому вопросу.

Коллегия адвокатов

В силу ст. 22 Федерального Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» существовавшие на момент его принятия коллегии адвокатов могут быть сохранены, но со значительно изменившимися функциями. Прежде всего, коллегии адвокатов утратили право присвоения и лишения адвокатского статуса.

Нынешние коллегии адвокатов — лишь одна из организационных форм адвокатской деятельности, в результате свободного волеизъявления учредивших их адвокатов. Коллегии адвокатов являются некоммерческими организациями.

104

Как в каждой некоммерческой организации, основанной на членстве, в коллегии адвокатов состоят члены-учредители и члены коллегии, не являющиеся учредителями. За исключением имущественных отношений внутри самой коллегии, в вопросах, касающихся профессиональной деятельности адвокатов, члены коллегии равноправны независимо от того, являются ли они учредителями.

Учредителями коллегии адвокатов могут быть адвокаты, сведения о которых внесены только в один региональный реестр.

Устав также должен содержать — источники образования имущества коллегии адвокатов и направления его использования (в том числе наличие или отсутствие неделимого фонда и направления его использования)

Об учреждении, о реорганизации или о ликвидации коллегии адвокатов ее учредители направляют заказным письмом в совет адвокатской палаты уведомление. В уведомлении об учреждении или о реорганизации коллегии адвокатов должны содержаться сведения об адвокатах, осуществляющих в коллегии адвокатов адвокатскую деятельность, о месте нахождения коллегии адвокатов, о порядке осуществления телефонной, телеграфной, почтовой и иной связи между советом адвокатской палаты и коллегией адвокатов. К уведомлению должны быть приложены нотариально заверенные копии учредительного договора и устава.

Коллегия адвокатов вправе создавать филиалы на всей территории Российской Федерации, а также на территории иностранных государств (если это предусмотрено законодательством иностранных государств).

Сведения об адвокатах, осуществляющих адвокатскую деятельность в филиале коллегии адвокатов, созданном на территории иностранного государства, вносятся в региональный реестр субъекта РФ, на территории которого учреждена коллегия адвокатов.

Коллегия адвокатов обязана уведомлять адвокатскую палату об изменениях состава адвокатов — членов коллегии адвокатов.

В отличие от адвокатского кабинета, коллегия адвокатов является юридическим лицом, и в этом качестве она должна быть поставлена на учет в органах, осуществляющих регистрацию юридических лиц.

Коллегии адвокатов могут быть образованы как в порядке, определенном ч. 1 статьи, так и в соответствии с ч. 11 ст. 23 Федерального Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» путем реорганизации адвокатских бюро.

Реорганизация адвокатского бюро в коллегию адвокатов считается завершенной с момента государственной регистрации коллегии, а адвокатское бюро с этого момента считается прекратившим свою деятельность.

105

Положения п. 10 ст. 22 Федерального Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» позволяют сохранить действующие юридические консультации, преобразовав их в филиалы соответствующих коллегий адвокатов.

Допустив создание филиалов коллегий адвокатов в других субъектах РФ, законодатель одновременно установил несколько взаимоисключающих правил: в соответствии с подп. 1 и 2 п. 10 ст. 22 Федерального Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» сведения об адвокатах, осуществляющих адвокатскую деятельность в филиале коллегии адвокатов, вносятся в региональный реестр того субъекта РФ, на территории которого создан филиал, в то же время адвокаты, осуществляющие адвокатскую деятельность в филиале коллегии адвокатов, являются членами коллегии адвокатов, создавшей соответствующий филиал. В силу п. 4 ст. 15 Федерального Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» адвокат может одновременно являться членом адвокатской палаты только одного субъекта РФ, сведения о нем вносятся только в один региональный реестр, адвокат вправе осуществлять свою деятельность только в одном адвокатском образовании. Выход из этого положения до внесения соответствующих законодательных изменений возможен путем изменения членства адвоката в адвокатской палате одного субъекта РФ на членство в адвокатской палате другого субъекта РФ. В соответствии с п. 5 той же ст. 15 Федерального Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» такой переход адвоката из одной адвокатской палаты в другую возможен по заявлению самого адвоката, причем законодательство не содержит ограничений для такого перехода.

Несмотря на то, что соглашение об оказании юридической помощи заключается между клиентом и адвокатом, поскольку коллегия адвокатов является налоговым агентом адвокатов, являющихся ее членами, соглашение адвоката с клиентом должно быть зарегистрировано в документации коллегии.

Возможность образования коллегии в составе двух адвокатов. Прекращение по любым основаниям (прекращение статуса адвоката, добровольный выход из коллегии и т.п.) членства в коллегии одного из них означает фактическое прекращение существования коллегии, ибо по определению один адвокат образовывать коллегию не может.

Адвокатское бюро

Адвокаты, учредившие адвокатское бюро (ст. 23 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»), заключают между собой партнерский договор в простой письменной форме. По партнерскому договору адвокатыпартнеры обязуются соединить свои усилия для оказания юридической помощи от имени всех партнеров. Партнерский договор является документом, который содержит

106

конфиденциальную информацию, и не предоставляется для государственной регистрации адвокатского бюро

Принятия устава не требуется; юридическая помощь оказывается от имени всех партнеров и Соглашение с клиентом заключается от имени всех адвокатов бюро руководящим партнером либо иным партнером — на основании выданных всеми партнерами доверенностей, а не отдельного адвоката.

Отдельные доверенности на заключение соглашений (а также и на ведение иных дел

— в зависимости от партнерского договора) должны быть выданы руководящему партнеру (либо иному партнеру) каждым из адвокатского бюро.

С доверенностями должен быть ознакомлен клиент, заключающий соглашение. Прекращение партнерского договора не распространяется на общие обязательства

партнеров перед доверителями и третьими лицами, существовавшие до прекращения договора.

Адвокаты, учредившие адвокатское бюро, объединяют свои усилия для оказания юридической помощи от имени всех партнеров. Практически все обязательства партнеров перед клиентами носят общий характер.

Основания прекращения партнерского договора не являются безусловными. В партнерском договоре, как и во всяком ином договоре, может быть предусмотрен порядок его пролонгации. Прекращение или приостановление статуса адвоката, являющегося одним из партнеров, влечет прекращение партнерского договора только в случаях, когда партнерским договором не предусмотрено сохранение договора в отношениях между остальными партнерами. Расторжение партнерского договора по требованию одного из партнеров влечет прекращение договора только в ситуациях, когда партнерским договором не предусмотрено сохранение договора в между остальными партнерами.

Новелла— п. 12 Федерального Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». После прекращения партнерского договора адвокаты вправе заключить новый партнерский договор. Если новый партнерский договор не заключен в течение месяца со дня прекращения действия прежнего партнерского договора, то адвокатское бюро подлежит преобразованию в коллегию адвокатов либо ликвидации

Юридическая консультация

В случае, если на территории одного судебного района общее число адвокатов во всех адвокатских образованиях, расположенных на территории данного судебного района, составляет менее двух на одного федерального судью, адвокатская палата по представлению органа исполнительной власти соответствующего субъекта РФ учреждает юридическую

107

консультацию (ст. 24 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»).

Свободный выбор адвокатом места работы, в некоторых районах (в основном сельских), клиентура немногочисленна и принадлежит в большинстве к малообеспеченным слоям населения, велика совокупная доля лиц, имеющих право на бесплатную юридическую помощь в соответствии со ст. 26 Федерального Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», не в состоянии обеспечить адвокату личный доход, превышающий прожиточный минимум, невозможно создание коллегий адвокатов, адвокатских бюро и даже адвокатских кабинетов по причинам экономического характера.

Впредставлении органа исполнительной власти, помимо прочих сведений должны содержаться сведения о материально-техническом и финансовом обеспечении деятельности юридической консультации, в том числе о предоставляемом юридической консультации помещении, об организационно-технических средствах, передаваемых юридической консультации, а также об источниках финансирования и о размере средств, выделяемых на оплату труда адвокатов, направляемых для работы в юридической консультации.

После согласования условий с органом исполнительной власти субъекта РФ, совет адвокатской палаты принимает решение об учреждении юридической консультации, утверждает кандидатуры адвокатов, направляемых для работы в юридической консультации,

инаправляет заказным письмом уведомление об учреждении юридической консультации в орган исполнительной власти субъекта РФ.

Совет адвокатской палаты утверждает порядок, в соответствии с которым адвокаты направляются для работы в юридических консультациях. При этом советом адвокатской палаты может быть предусмотрена выплата адвокатам, осуществляющим профессиональную деятельность в юридических консультациях, дополнительного вознаграждения за счет средств адвокатской палаты

Вст. 6 и 7 Федерального Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» не определены права адвокатов при направлении их для работы в юридические консультации, равно как и не упоминается об их обязанности подчиниться решению совета адвокатской палаты о направлении для работы в юридической консультации. Такая обязанность предусмотрена п. 9 ст. 29 Федерального Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» как общая обязанность выполнять решения органов адвокатской палаты, принятых в пределах их компетенции.

Юридическая консультация является некоммерческой организацией, учреждаемой в соответствии с п. 2 ст. 2 Федерального закона от 12 января 1996 г. № 7-ФЗ «О

108

некоммерческих организациях» в форме учреждения для защиты прав, законных интересов граждан и организаций, разрешения споров и конфликтов, оказания юридической помощи.

Часть 1 ст. 120 ГК РФ и ч. 1 ст. 9 Федерального закона от 12 января 1996 г. № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях» определяют учреждение как организацию, созданную собственником для осуществления управленческих, социально-культурных или иных функций некоммерческого характера и финансируемую им полностью или частично. Собственником в данном случае является учредившая консультацию адвокатская палата.

Права юридической консультации на закрепленное за ней имущество определяются в соответствии со ст. 296 ГК РФ, которая предусматривает, что учреждение в отношении закрепленного за ним имущества осуществляет в пределах, установленных законом, в соответствии с целями своей деятельности, заданиями собственника и назначением имущества права владения, пользования и распоряжения им. При этом собственник имущества, закрепленного за учреждением, вправе изъять излишнее, неиспользуемое либо используемое не по назначению имущество и распорядиться им по своему усмотрению.

На юридическую консультацию распространяется установленный ст. 298 ГК РФ запрет отчуждать или иным способом распоряжаться закрепленным за учреждением имуществом и имуществом, приобретенным за счет средств, выделенных ему по смете. В то же время если деятельность юридической консультации окажется доходной, то суммы, полученные от этой деятельности, и приобретенное за счет этих доходов имущество поступают в самостоятельное распоряжение юридической консультации и должны учитываться на отдельном балансе.

9.2. Собрание (конференция) адвокатов как высший орган самоуправления адвокатов субъекта РФ

Высшим органом адвокатской палаты является собрание входящих в нее адвокатов (ст. 30 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»). В случае, когда палата насчитывает более 300 членов, организовать проведение собрания собрание затруднительно даже с точки зрения технической: непросто подобрать помещение, способное вместить не менее двух третей адвокатов палаты (численность адвокатской палаты г. Москвы — 6629 адвокатов, более тысячи адвокатов насчитывают адвокатские палаты Санкт-Петербурга и Московской области), на

109

многотысячной аудитории невозможно обеспечить демократическое обсуждение даже самых простых вопросов.

Поэтому в случаях, когда адвокатская палата насчитывает более 300 членов, законодательство предписывает проведение не собраний, а конференций, т.е. собраний делегатов, избранных от адвокатских образований. Утверждение порядка определения норм представительства и порядка избрания делегатов на конференцию относится к компетенции предыдущей конференции. Поскольку в собрании предполагается участие всех адвокатов, состоящих в адвокатской палате, для правомочности собрания на нем должно присутствовать не менее двух третей всех членов адвокатской палаты. Конференция правомочна, если в ней принимает участие не менее двух третей избранных на конференцию делегатов.

В отличие от ранее действовавшего законодательства, предусматривавшего возможность созыва собрания (конференции) коллегии адвокатов органов исполнительной власти, по новому Федеральному Закону «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» собрание (конференция) созывается только советом адвокатской палаты или, в случаях необходимости созыва внеочередного собрания (конференции), — по требованию не менее чем одной трети членов адвокатской палаты либо по требованию территориального органа юстиции. Полномочия собрания (конференции), составляют исключительную компетенцию собрания (конференции).

Только собрание (конференция) вправе:

1)формировать совета адвокатской палаты субъекта РФ, в том числе избрание новых членов совета и прекращение полномочий членов совета, подлежащих замене, в соответствии с процедурой обновления (ротации) совета, принятие решений о досрочном прекращении полномочий членов совета, а также утверждение решений совета о досрочном прекращении полномочий членов совета, статус адвоката которых был прекращен или приостановлен;

2)избирать членов ревизионной комиссии и избрание членов квалификационной комиссии из числа адвокатов;

3)избирать представителя или представителей на Всероссийский съезд адвокатов (далее также — Съезд);

4)определять размер обязательных отчислений адвокатов на общие нужды адвокатской палаты;

5)утверждать сметы расходов на содержание адвокатской палаты;

6)утверждать отчеты ревизионной комиссии о результатах ревизии финансовохозяйственной деятельности адвокатской палаты;

110