Вопросы выявления провокаций преступления, допущенных сотрудниками правоохранительных органов при проведении ОРМ. Учебно-методические материалы

нейшего разоблачения, если у такого лица отсутствовал умысел на совершение данного конкретного преступления, признается провокацией преступления.

То же касается провокации взятки. Инициатива в получении взятки должна всегда исходить от подозреваемого, что должно подтверждаться показаниями участвующих лиц, другими доказательствами. Важный момент — наличие аудио- и видеозаписи соответствующего разговора между взяткодателем и взяткополучателем. Однако необходимо проверить, совпадает ли фонограмма с данными, зафиксированными на бумажном носителе (стенограмма).

Не может рассматриваться как провокация взятки или коммер- ческого подкупа проведение предусмотренного законодательством оперативно-розыскного мероприятия в связи с проверкой заявления о вымогательстве взятки или имущественного вознаграждения при коммерческом подкупе.

В постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2013 г. ¹ 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» говорится, что от преступления, предусмотренного ст. 304 УК РФ, следует отграничивать подстрекательские действия сотрудников правоохранительных органов, спровоцировавших должностное лицо или лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, на принятие взятки или предмета коммерческого подкупа.

Указанные действия совершаются в нарушение требований ст. 5 Федерального закона от 12 августа 1995 г. ¹ 144-ФЗ «Об оператив- но-розыскной деятельности» и состоят в передаче взятки или предмета коммерческого подкупа с согласия или по предложению должностного лица либо лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, когда такое согласие либо предложение было получено в результате склонения этих лиц к полу- чению ценностей при обстоятельствах, свидетельствующих о том, что без вмешательства сотрудников правоохранительных органов умысел на их получение не возник бы и преступление не было бы совершено.

Принятие должностным лицом либо лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, при указанных обстоятельствах денег, ценных бумаг, иного имущества или имущественных прав, а равно услуг имущественного характера не может расцениваться как уголовно наказуемое деяние. В этом случае в содеянном отсутствует состав преступления (п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ).

7. Нарушение условий проведения ОРМ. В соответствии с Конституцией РФ ограничение тайны переписки, телефонных переговоров, телеграфных и иных сообщений, а также права на неприкосновенность жилища допускается только на основании судебного решения (ст. 23 и 25). Эти положения конкретизированы в ч. 2 — 6 ст. 8 Закона «Об ОРД».

21

К сожалению, не единичны факты:

прослушивания телефонных переговоров без судебного решения, в частности при наличии решения не на тот телефонный номер, который прослушивался;

прослушивания телефонных переговоров в срок сверх установленного судебным решением;

нарушения 24-часового срока уведомления суда и 48-часового срока получения судебного решения «в случаях, не терпящих отлагательства» (ч. 3 ст. 8 Закона «Об ОРД»);

прослушивания телефонных переговоров в отношении лиц, подозреваемых или обвиняемых в совершении преступлений, не относящихся к категории средней тяжести, тяжких или особо тяжких, а также лиц, которые не могут располагать сведениями об этих преступлениях (ч. 4 ст. 8 Закона «Об ОРД»);

обследования жилого помещения без судебного решения или согласия проживающих в нем лиц. Иногда оперативные сотрудники сначала проникают в жилище без согласия прожи-

вающих, а позднее берут у них «подписку о согласии». Подобные нарушения закона не только влекут за собой признание

недопустимыми будущих доказательств, но и могут стать основанием для возбуждения уголовного дела в отношении оперативных сотрудников по признакам преступлений, предусмотренных ст. 137— 139, 286 УК РФ и др.

8.Не обеспечены гарантии отдельных категорий лиц. В отношении таких категорий лиц, как депутаты Государственной Думы и члены Совета Федерации, судьи всех уровней, прокуроры или следователи, нарушения носят единичный характер. Между тем довольно часто нарушения допускаются в отношении адвокатов.

В соответствии с ч. 3 ст. 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» проведение ОРМ и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения. При этом не имеет значения, знали или нет оперативные сотрудники, что лицо, в отношении которого осуществляются ОРМ, имеет статус адвоката. Соответственно полу- ченные таким образом сведения признаются недопустимыми.

9.Нет постановления о представлении результатов ОРД. В уголовном деле отсутствует постановление о представлении результатов ОРД следователю (ч. 3 ст. 11 Закона «Об ОРД», п. 9 Инструкции). Часто постановление называют постановлением о передаче, о направлении результатов ОРД по подследственности и т.п.

10.Не представлены необходимые документы. Для приобщения к уголовному делу не представляются документы, описывающие ход и результаты ОРМ: акты, справки, рапорта и т.п. Например, в деле имеется акт вручения технических средств, денег. Однако обстоятельства самой проверочной закупки не находят отражения в документах.

22

В такой ситуации следователю необходимо истребовать документ, например акт проверочной закупки, в котором должны быть подробно описаны все действия, события, обстановка, перечислены участвующие лица и т.д. Далее — допросить лиц, участвовавших в проведении оперативно-розыскного мероприятия.

11.Ненадлежащим образом оформлены изъятые предметы. Изъятые в рамках ОРМ предметы, документы, деньги, аудио- и видеокассеты не оформляются надлежащим образом (упаковка, форма, номера денежных купюр, реквизиты печатей на упаковке, подписи участвующих лиц и т.п.). Это порождает сомнения по поводу относимости и допустимости доказательств, сформированных на основе результатов ОРД.

12.В постановлении о представлении результатов ОРД нет перечня документов. В резолютивной части постановления о представлении результатов ОРД следователю не перечисляются конкретные документы, подлежащие направлению. Иногда делается запись «Приложения», но далее либо предметы не перечислены и не описаны подробно, либо не указывается, что они упакованы, опечатаны и т.д. Иногда все приложения описаны в сопроводительном письме, но не приведены в постановлении.

На основании вышеизложенного, предлагается примерный алго-

ритм проверки и оценки материалов ОРМ следователем. Проверка соответствия Закону «Об ОРД»:

проведено ли ОРМ, предусмотренное законом (ч. 1 ст. 6);

имелись ли основания для проведения ОРМ (ст. 7);

действовал ли орган, осуществляющий ОРД, в пределах своей компетенции, установленной законом;

уполномоченное ли должностное лицо органа — субъекта ОРД подписало документы (ст. 13);

соблюдены ли условия проведения ОРМ (ст. 8);

соблюден ли особый порядок проведения ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан (ч. 2—8 ст. 8, ст. 9 и др.);

обеспечены ли гарантии отдельных категорий лиц (прокуроры,

судьи, и др.).

Нарушение этих требований делает результаты оперативно-ро- зыскных мероприятий ничтожными и препятствует использованию их в доказывании.

Документальная проверка.

На этом этапе проверяется наличие всех документов, форма их составления:

имеется ли сопроводительное письмо от руководителя органа, осуществляющего ОРД; рапорт об обнаружении признаков преступления или сообщение о результатах оперативно-розыс- кной деятельности;

имеется ли постановление о проведении ОРМ (ч. 7 ст. 8 Закона «Об ОРД»);

23

имеется ли постановление о представлении результатов ОРД следователю (ч. 3 ст. 11 Закона «Об ОРД»);

имеется ли постановление о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, их носителей (ст. 12 Закона «Об ОРД»);

соответствует ли упаковка вещественных доказательств и электронных носителей информации предъявляемым требованиям, нет ли нарушений целостности упаковки;

после вскрытия упаковки устанавливается соответствие содержимого указанному в документах ОРМ;

имеются ли документы, описывающие ход и результаты ОРМ (акты, протоколы, рапорта и т.п.), как в них названо ОРМ, во всех ли документах одинаково;

имеются ли в представленных документах обязательные реквизиты (дата, время, подписи, печати и т.д.).

Проверка соответствия представленных результатов оперативнорозыскной деятельности требованиям уголовно-процессуального законодательства:

относятся ли полученные сведения к предмету доказывания (ст. 73 УПК РФ);

имеется ли указание на источник предполагаемого доказательства или предмет, который может стать доказательством (ст. 87, 88 УПК РФ);

какие доказательства сформированы на их основе:

—вещественные доказательства — ст. 81 УПК РФ (например, денежные купюры, образцы средства их пометки, наркотиче- ские средства);

—иные документы — ст. 84 УПК РФ (например, акт провероч- ной закупки, акт вручения денежных купюр и технических средств, аудиозаписи);

—показания свидетелей — ст. 79 УПК РФ (например, показания оперативных сотрудников, «покупателя», «присутствующих лиц»);

—другие доказательства;

соответствуют ли доказательства требованиям ст. 81, 84, 86 УПК РФ и др.;

содержат ли результаты ОРД данные, позволяющие проверить в условиях уголовного судопроизводства доказательства, сформированные на их основе (ст. 73 — 89 УПК РФ).

24

Глава 3

Отграничение провокации от правомерного оперативно-розыскного

мероприятия в практике ЕСПЧ

Обязанность России, ратифицировавшей Европейскую конвенцию, заключается не только в исполнении конкретных решений ЕСПЧ, но и в обеспечении соблюдения на территории РФ прав человека, закрепленных в Конвенции, в том их толковании, которое дается в решениях Европейского Суда.

«Этап преступной деятельности» как критерий оценки законности «оперативного эксперимента». Это этап, на котором осуществляется оперативное мероприятие. Он означает, что суду необходимо установить: просто ли оперативные сотрудники «присоединились» к совершению уголовно наказуемого деяния, о подготовке или начале совершения которого им стало известно от частных лиц, не являющихся гласными или негласными сотрудниками (информаторами) правоохранительных органов, или же данные органы сами спровоцировали (инициировали) его.

ЕСПЧ четко не определил соотношение критерия наличия объективных подозрений в отношении лица и критерия этапа преступной деятельности, на котором осуществляется оперативное мероприятие: являются ли они «альтернативными» (достаточно, чтобы в деятельности правоохранительных органов был соблюден хотя бы один из этих двух критериев) или же «кумулятивными» (в каждой ситуации должен быть соблюден равно как один, так и другой критерий). Однако практика их применения ЕСПЧ позволяет сделать вывод, что суд скорее рассматривает их как альтернативные, полагая, что в конкретном случае должен быть соблюден хотя бы один из этих двух критериев.

Так, нет оснований считать провокацией полицейскую операцию, если полиция вступает в дело только после обращения к ней частного лица с информацией о начале преступной деятельности, даже если до такого обращения объективные подозрения в том, что заявитель задействован в преступной деятельности, отсутствовали. В то же время если в отсутствие оснований для объективных подозрений органы полиции (в том числе агенты, действующие под при-

25

крытием) сами создали условия для совершения преступления, прямо или косвенно инициировав его, то такие действия ЕСПЧ расценивает как воздействие на субъект с целью спровоцировать его на совершение преступления.

Критерий добровольности. В рамках данного критерия должен быть выяснен вопрос о том, вынуждалось ли лицо к совершению преступления. При этом ЕСПЧ придает термину «вынуждение» широкое значение, понимая под ним не только оказание противоправного давления на лицо, но и уговоры, апелляцию к жалости (например, ссылки на «ломку»), неоднократное повторение предложения и вообще всякую настойчивость агентов полиции, направленную на дачу лицом согласия на совершение преступления или на ускорение его совершения.

Российская судебная практика далеко не всегда настроена на внимательное выяснение данного обстоятельства, а суды зачастую толкуют критерий добровольности более узко, нежели это делает Европейский суд, отождествляя его только с оказанием «психологи- ческого давления» или противоправного воздействия на лицо.

Критерий осуществления надлежащего надзора за производством ОРМ. Европейский Суд подчеркивает необходимость наличия ясного и предсказуемого порядка получения разрешения на проведение опе- ративно-розыскных мероприятий, а также осуществления за ними надлежащего надзора со стороны суда или иного независимого органа. Если же такой надлежащий контроль отсутствует (как это имеет место в РФ), особое значение, по мнению ЕСПЧ, приобретает последующая судебная проверка заявления стороны защиты о провокации.

В случае когда обвиняемый утверждает, что в отношении него имела место провокация совершения преступления, суд, рассматривающий уголовное дело, должен тщательно исследовать материалы уголовного дела, поскольку для того, чтобы судебное разбирательство считалось справедливым по смыслу п. 1 ст. 6 Конвенции, все доказательства, полученные в результате полицейской провокации, подлежат признанию недопустимыми.

Процессуальный аспект определения провокации. Если со стороны защиты имело место заявление о том, что в отношении обвиняемого была допущена провокация, то, согласно правовой позиции ЕСПЧ, проведенное ОРМ может считаться правомерным при условии, что заявление о провокации было тщательно проверено судом с соблюдением ряда требований к процедуре такой проверки и по результатам такой проверки было опровергнуто.

26

При этом ЕСПЧ сформулировал требования, которым должна удовлетворять судебная проверка того, имела ли место в конкретном случае провокация либо нет.

В число таких требований включены:

правило распределения бремени доказывания, в соответствии с которым обязанность доказать, что провокации не было, возлагается на органы, осуществляющие расследование, при условии, что доводы стороны защиты не являются абсолютно невероятными;

принципы судебной процедуры проверки наличия (отсутствия) провокации. Согласно правовой позиции ЕСПЧ, эта процедура должна быть «состязательной, основательной, всеобъемлющей и имеющей определяющее значение по вопросу, связанному с провокацией», а также должна осуществляться на основе равенства сторон;

отсутствие какого-либо значения факта признания обвиняемым своей вины — признание лицом своей вины в отношении уголовных обвинений не освобождает суд от обязанности исследовать утверждения о провокации;

обязанность раскрытия стороной защиты всех данных, представленных в подтверждение правомерности ОРМ. По мнению ЕСПЧ, обязанность суда тщательно изучить заявление о провокации предполагает, что вся необходимая информация, особенно касающаяся предполагаемых подозрений о прежнем поведении заявителя, должна быть полностью открыта для суда или исследована в состязательном процессе, даже если соответствующая информация не включалась в материалы уголовного дела и не признавалась допустимым доказательством. Если какая-либо информация открыта для суда, к ней должна получить доступ и сторона защиты;

оперативные сотрудники и свидетели, которые могли бы дать показания по вопросу провокации, должны заслушиваться судом, а также подлежать перекрестному допросу стороной защиты или, по крайней мере, должны быть представлены конкретные причины того, почему этого не было сделано.

Правовые позиции ЕСПЧ и ВС РФ о проведении повторных ОРМ «проверочная закупка». Одним из распространенных нарушений, выявленных ЕСПЧ по обращениям граждан Российской Федерации, является неоднократное проведение названного ОРМ в отношении одного и того же лица. Давая оценку такому нарушению, следует исходить из положений, сформулированных ЕСПЧ применительно к определению правомерности единичного опера- тивно-розыскного мероприятия, так как очевидно, что использовать в доказывании виновности по уголовному делу можно лишь

27

такие результаты ОРД, каждый из которых в отдельности соответствует всем критериям его правомерности.

Повторы «проверочных закупок» в российской правоприменительной практике, как представляется, диктуются не объективной необходимостью, а «внешними» обстоятельствами. Первое из них — существующие критерии оценки деятельности органов дознания, «провоцирующие» сотрудников этих органов на искусственное завышение количества раскрытых преступлений, в том числе путем производства повторных проверочных закупок, каждая из которых рассматривается как раскрытие отдельного преступления. Второе связано как раз с деятельностью ЕСПЧ, указавшего в постановлении по делу «Ваньян против России» на обязанность российского правоприменителя обосновывать правомерность ОРМ наличием объективных подозрений участия лица в преступной деятельности, а не предположений о такой деятельности.

Представляется, что проведение повторных «проверочных закупок» стало в этих условиях своеобразным искаженным ответом на эту обязанность, где «успешный» результат одной проверочной закупки «автоматически» гарантировал бы обоснованность последующей, и, напротив, «успех» повторных ОРМ служил бы достаточным обоснованием правомерности первой закупки.

Еще одно обстоятельство, требующее проведения неоднократных ОРМ «проверочная закупка», связано с тем, что в российской правоприменительной практике они зачастую проводятся в ситуациях недостатка информации (например, неизвестно, действительно ли лицо сбывает наркотики, изготавливает их, принимает ли кто-то еще участие в преступной деятельности и т.д.). В этой ситуации ОРМ «проверочная закупка» приобретает характер именно «поискового мероприятия», а не процедуры, направленной на документирование деятельности, информация о которой уже ранее была собрана. Между тем, как было показано ранее, только если ОРМ производится именно в целях документирования деятельности, о которой правоохранительным органам уже известно, результаты такого мероприятия, по мнению ЕСПЧ, не носят характера провокации и могут использоваться в доказывании виновности по уголовному делу.

Так, распространенность в практике оперативных служб повторных проверочных закупок вызвала насущную необходимость выработки Верховным Судом РФ позиции по вопросу допустимости таких закупок, которая нашла отражение в Обзоре судебной практики по уголовным делам о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных, сильнодействующих и ядовитых веществ (утв. Президиумом ВС РФ 27.06.2012).

Вместе с тем представляется, что критерии правомерности проведения повторных проверочных закупок, сформулированные

28

Верховным Судом РФ, не в полной мере отвечают критериям отграничения правомерного ОРМ от провокации, предложенным Европейским судом.

Верховный Суд РФ фактически ставит правомерность повторного ОРМ в зависимость от полученных результатов: были ли выявлены соучастники, обнаружено ли место хранения наркотических средств и т.п. Тем самым правоохранительные органы при проведении повторных ОРМ ориентируются фактически «на авось», считая возможным проведение таких мероприятий без достаточных оснований, в надежде, что им «повезет» и в результате ОРМ будут установлены новые обстоятельства, а стало быть, уже проведенное мероприятие приобретет «по факту» характер правомерного.

Такой подход ведет к тому, что сотрудники, осуществляющие ОРД, целенаправленно расширяют число случаев «провоцирования» лица на совершение новых эпизодов противоправного поведения вместо своевременного пресечения его преступной деятельности.

Допустимыми доказательствами виновности лица могут служить только результаты таких ОРМ, которые по существу не являются повторными. Либо если в результате первичного ОРМ не были достигнуты его цели (например, взяткополучатель догадался о проводимом мероприятии, отказался встречаться с участником ОРМ либо оперативным работникам не удалось проникнуть в помещение и т.д.), либо если ОРМ проводится в отношении того же лица, но по другому основанию (например, по делам о незаконном обороте наркотических средств зачастую есть объективные основания полагать, что лицо, кроме сбыта наркотических средств, совершает их незаконное изготовление или производство, содержит притон для потребления наркотических средств).

Особо надо отметить те случаи, когда в ходе повторных ОРМ происходит выявление факта соучастия другого лица в совершении преступления. При таких обстоятельствах ОРМ фактически осуществляется в отношении лица, которое не было упомянуто в постановлении о проведении ОРМ (и в отношении которого до ее проведения отсутствовали объективные подозрения об участии его в этой преступной деятельности). Результаты такого ОРМ ни в коем случае не могут являться доказательством виновности «нового» лица, поскольку в отношении него явно не соблюдены условия правомерности оперативно-розыскного мероприятия, содержащиеся как в правовых позициях ЕСПЧ, так и вытекающие из постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 ¹ 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами».

Указанное выше показывает, что решения Европейского Суда по правам человека оказывают существенное влияние на правоприменительную практику уголовного закона в Российской Федерации.

29

Следственный комитет России строит свою деятельность в строгом соответствии с законом и с учетом практики деятельности судов РФ и ЕСПЧ.

По исследуемой тематике заместителем Председателя Следственного комитета Российской Федерации подготовлено информационное письмо ¹ 224 — 9-2015 от 26.05.2015 «О правовой позиции Европейского Суда по правам человека и российской судебной практике по вопросу оценки оперативно-розыскного мероприятия как провокации преступления», текст которого считаем необходимым привести в полном объеме:

Таким образом, согласно правовой позиции Европейского Суда и высших органов судебной системы Российской Федерации провокация будет иметь место в случаях, когда оперативно-розыскные мероприятия проводятся компетентными органами в отсутствие достаточных и объективных данных, свидетельствующих о готовящемся преступлении или об участии в преступной деятельности лица, в отношении которого они проводятся.

Решая вопрос о законности результатов оперативно-розыскной деятельности, следует учитывать, что заявление лица о преступлении, поданное им в правоохранительные органы, либо информация о преступлении, полученная из оперативных источников, не могут сами по себе свидетельствовать о наличии оснований дли проведении оперативно-розыскных мероприятий.

Документы оперативно-розыскной деятельности, представленные в следственные органы для возбуждения уголовного дела, с учетом системной связи норм Федерального закона от 12.08.1995 ¹ 14-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» и положений статьи 89 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (далее — УПК РФ) должны в соответствии с частью первой статьи 88 УПК РФ отвечать требованиям относимости, допустимости, достоверности и достаточности в объеме, необходимом для вывода о наличии оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, а по своему содержанию — исключать возможность подстрекательских действий со стороны органа дознания.

Если эти условия не соблюдаются, российскими судебными органами результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть признаны недопустимыми доказательствами.

Например, Луховицким районным судом Московской области оправдан обвинявшийся в получении взятки Ф. Причиной оправдательного приговора послужило то обстоятельство, что основанием для проведения в отношении Ф. оперативного эксперимента послужило заявление В., в котором не содержалось сведений о подготав-

ливаемом, совершаемом или совершенном преступлении. В этом заявлении лишь отражены предположения заявителя о преступной деятельности Ф., обоснованность которых ничем не подтверждалась.

30