Вопросы выявления провокаций преступления, допущенных сотрудниками правоохранительных органов при проведении ОРМ. Учебно-методические материалы
.pdfпроизводства, перечне проведенных ОРМ и их результатах, способах фиксации этих результатов, а также выводах о событиях и фактах, установленных в результате ОРМ.
Различие между рапортом об обнаружении признаков преступления и сообщением о результатах оперативно-розыскной деятельности состоит в следующем.
Рапорт об обнаружении признаков преступления составляется в случае представления следователю материалов для решения вопроса
îвозбуждении уголовного дела, т.е. в составе первичного материала либо в составе материала, представляемого в рамках уже возбужденного уголовного дела, но для решения вопроса о возбуждении уголовного преследования по новому факту (возбуждения уголовного дела по новому эпизоду).
Сообщение о результатах оперативно-розыскной деятельности составляется в случае представления результатов ОРД в рамках возбужденного уголовного дела и не должно содержать сведения о новых эпизодах преступной деятельности.
Âсоответствии с п. 7 Инструкции рапорт об обнаружении признаков преступления составляется должностным лицом органа, осуществляющего ОРД, в соответствии со ст. 143 УПК РФ и регистрируется в порядке, установленном нормативными правовыми актами органов, осуществляющих ОРД.
Âсоответствии с п. 18. Инструкции результаты ОРД, представляемые для решения вопроса о возбуждении уголовного дела, должны содержать достаточные данные, указывающие на признаки преступления, а именно:
сведения о том, где, когда, какие признаки и какого именно преступления обнаружены;
при каких обстоятельствах имело место их обнаружение;сведения о лице (лицах), его совершившем (если они извест-
ны), и очевидцах преступления (если они известны);о местонахождении предметов и документов, которые могут
быть признаны вещественными доказательствами по уголовному делу;
о любых других фактах и обстоятельствах, имеющих значение доя решения вопроса о возбуждении уголовного дела.
Пункт 19 гласит, что результаты ОРД, представляемые для подготовки и осуществления процессуальных действий, должны содержать сведения (при установлении таковых) о местонахождении лиц, скрывающихся от органов предварительного расследования и суда;
îлицах, которым известны обстоятельства и факты, имеющие зна- чение для уголовного дела; о возможных источниках доказательств;
îместонахождении предметов и документов, которые могут быть
признаны вещественными доказательствами по уголовному делу; о других фактах и обстоятельствах, позволяющих определить объем и последовательность проведения процессуальных действий, выбрать
11
наиболее эффективную тактику их производства, выработать оптимальную методику расследования по конкретному уголовному делу.
Âсоответствии с п. 20 результаты ОРД, представляемые для использования в доказывании по уголовным делам, должны позволять формировать доказательства, удовлетворяющие требованиям уго- ловно-процессуального законодательства, предъявляемым к доказательствам в целом, к соответствующим видам доказательств; содержать сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, указания на ОРМ, при проведении которых получены предполагаемые доказательства,
àтакже данные, позволяющие проверить в условиях уголовного судопроизводства доказательства, сформированные на их основе.
Âсоответствии с п. 17 Инструкции в случае, если при проведении какого-либо ОРМ были получены материалы фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписи и иные носители информации, а также материальные объекты, которые в соответствии с уголовнопроцессуальным законодательством могут быть признаны вещественными доказательствами, то в рапорте об обнаружении признаков преступления или в сообщении о результатах оперативнорозыскной деятельности должна содержаться информация о времени, месте и обстоятельствах получения прилагаемых материалов, документов и иных объектов, полученных при проведении ОРМ.
Âслучае необходимости описание индивидуальных признаков указанных материалов, документов и иных объектов может быть изложено в отдельном приложении к сообщению (рапорту).
Указанные документы и предметы прилагаются к рапорту об обнаружении признаков преступления или сообщению о результатах оперативно-розыскной деятельности.
Подобные требования к содержанию сообщения о результатах оперативно-розыскной деятельности предъявляются в связи с тем, что данный документ может использоваться в процессе доказывания в качестве доказательства — «иного документа».
Инструкция позволяет представлять следователю материалы, документы и иные объекты, полученные при проведении ОРМ, в копиях (выписках), в том числе с переносом наиболее важных частей (разговоров, сюжетов) на единый носитель, о чем обязательно указывается в сообщении (рапорте) и на бумажном носителе записи переговоров. В этом случае оригиналы материалов, документов и иных объектов, полученных при проведении ОРМ, если они не были
âдальнейшем истребованы уполномоченным должностным лицом (органом), хранятся в органе, осуществившем ОРМ, до завершения судебного разбирательства и вступления приговора в законную силу либо до прекращения уголовного дела (уголовного преследования).
4.Имеется ли постановление о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, и их носителей в случае, если такие сведения содержатся в материале.
12
Необходимость вынесения постановления о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, и их носителей предусмотрена ст. 12 Закона «Об ОРД» и п. 14 Инструкции и зависит от наличия в материале документов и материальных носителей, содержащих сведения, составляющие государственную тайну.
При оценке постановления о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, и их носителей следует обращать внимание на те же моменты, что и при оценке постановления о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности следователю.
Таким образом, в соответствии с требованиями Закона «Об ОРД» и Инструкции в ходе представления следователю результатов оперативно-розыскных мероприятий в пакете направляемых в следственный орган оперативно-служебных материалов должны обязательно содержаться:
сопроводительное письмо;
постановление о представлении результатов оперативнорозыскной деятельности;
рапорт об обнаружении признаков преступления или сообщение о результатах оперативно-розыскной деятельности;
постановление о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, и их носителей (в случае наличия таких сведений).
Указанные выше документы являются тем обязательным, предусмотренным законом набором оперативно-служебных документов, которыми оформляются результаты оперативно-розыскных мероприятий, подлежащих представлению следователю.
В т о р ы м этапом оценки представленных следователю результатов оперативно-розыскных мероприятий и их носителей на предмет соответствия их требованиям законодательства, а также на предмет возможности их использования в ходе уголовного судопроизводства является оценка «по существу»:
1)анализируя представленные материалы, следователь должен проверить, уполномоченным ли органом (должностным лицом) проведено каждое оперативно-розыскное мероприятие с учетом компетенции указанных органов, зафиксированной в федеральных законах, регламентирующих их деятельность;
2)следователю необходимо оценить, проведены ли оператив- но-розыскные мероприятия, предусмотренные Законом «Об ОРД».
Следователю необходимо проверить, чтобы во всех оперативнослужебных документах фигурировали те названия оперативнорозыскных мероприятий, которые перечислены в ст. 6 Закона «Об ОРД». Выбор конкретного вида оперативно-розыскного мероприятия для достижения целей, стоящих перед органами, осуществляющими ОРД, является прерогативой этих органов. Для использования в уголовном судопроизводстве результатов оперативно-розыскных мероприятий важное значение имеет правильное их закрепление и отражение
13
âоперативно-служебных документах, в том числе их правильное наименование. Так же как недопустимо проведение «опроса» вместо «допроса» в ходе предварительного следствия, недопустимым является проведение «контрольной закупки» вместо «проверочной закупки» и «эксперимента» вместо «оперативного эксперимента» в ходе осуществления оперативно-розыскной деятельности;
3)следователю необходимо проконтролировать, имелись ли у оперативных сотрудников основания для производства оперативнорозыскных мероприятий и соответствуют ли основания, указанные
âпредставляемых оперативно-служебных документах, основаниям, указанным в Законе «Об ОРД».
Например, органы ФСБ могут осуществлять ОРД для борьбы с терроризмом, а также по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию шпионажа, организованной преступности, коррупции, незаконного оборота оружия и наркотических средств, контрабанды, представляющих угрозу безопасности Российской Федерации, и преступлений, дознание и предварительное следствие по которым отнесены законом к их ведению, а также по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию деятельности незаконных вооруженных формирований, преступных групп, отдельных лиц и общественных объединении, ставящих своей целью насильственное изменение конституционного строя Российской Федерации;
4)оценивая представленный органом, осуществляющим ОРД, материал, следователь должен проверить, соблюдены ли условия для производства оперативно-розыскного мероприятия.
Условия проведения оперативно-розыскных мероприятий, имеющие значение для оценки представленного материала следователем, можно разделить на три группы:
необходимость вынесения постановления о проведении опе- ративно-розыскного мероприятия;
необходимость получения разрешения суда на проведение оперативно-розыскного мероприятия;
необходимость составления протокола по результатам проведения оперативно-розыскного мероприятия.
В соответствии со ст. 8 ФЗ «Об ОРД» на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, проводятся следующие опера- тивно-розыскные мероприятия:
оперативный эксперимент;оперативное внедрение;
проверочная закупка предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен;
контролируемая поставка предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен.
14
Иные оперативно-розыскные мероприятия не требуют вынесения отдельного постановления для их проведения.
Постановления для своего проведения требуют именно указанные оперативно-розыскные мероприятия по той причине, что действия, совершаемые лицами, участвующими в их проведении, в рамках данных оперативно-розыскных мероприятии формально содержат признаки того или иного уголовно наказуемого деяния (дача взятки, покупка наркотиков оружия и т.д.). В связи с этим, для того чтобы отграничить действия такого лица, совершаемые в рамках ОРМ, от действий, совершаемых им от своего имени, выносится постановление. После вынесения постановления лицо полу- чает своего рода индульгенцию на совершение действии, формально подпадающих под признаки уголовно наказуемого деяния, необходимых для документирования фактов преступной деятельности объекта оперативной разработки.
Подлинный экземпляр постановления о производстве одного из вышеперечисленных оперативно-розыскных мероприятий, согласно п. 10 Инструкции, должен передаваться следователю при представлении результатов оперативно-розыскной деятельности.
Таким образом, в случае проведения оперативного эксперимента, оперативного внедрения, проверочной закупки или контролируемой поставки предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, пере- чень документов, подлежащих обязательному направлению следователю, о котором упоминалось выше, расширяется за счет добавления постановления о проведении соответствующего оперативнорозыскного мероприятия.
Как правило, норму закона о необходимости вынесения постановления для проведения оперативно-розыскного мероприятия знают и правильно применяют все оперативные сотрудники. Однако известны случаи, когда доказательства, полученные с использованием информации, полученной в ходе оперативно-розыскного мероприятия, требующего вынесения постановления для своего проведения, были признаны судом недопустимыми из-за нарушения нормы ст. 8 Закона «Об ОРД».
В частности, оперуполномоченным вынесено и согласовано с руководителем постановление о проведении оперативного эксперимента в отношении объекта оперативной разработки. При этом в резолютивной части постановления была указана конкретная дата, когда оперативный эксперимент должен был проводиться. В обозначенный в постановлении день оперативный эксперимент проведен не был, так как объект оперативной разработки перенес встречу на другое число. Во вновь определенный день оперативный эксперимент был проведен, а полученная в ходе него информация положена в основу доказательств по уголовному делу. При этом новое постановление о проведении оперативного эксперимента на новую
15
дату не выносилось. Оперативный сотрудник действовал на основании первоначального постановления.
Суд посчитал, что при проведении оперативного эксперимента были нарушены требования ст. 8 Закона «Об ОРД», в связи с чем результаты данного мероприятия были признаны не имеющими юридиче- ской силы.
Таким образом, в случае если в резолютивной части постановления о проведении того или иного оперативно-розыскного мероприятия указана конкретная дата или период времени для его проведения, следователям необходимо проверять, осуществлялось ли ОРМ в эту дату или в этот период времени и не вышло ли за его пределы.
Статья 8 Закона «Об ОРД» предусматривает также случаи необходимости санкционирования судом проведения определенных оператив- но-розыскных мероприятий. При этом законодатель не перечисляет конкретных оперативно-розыскных мероприятий, для проведения которых необходимо разрешение суда, а формулирует два признака, при наличии которых требуется обращение в суд для получения санкции на проведение мероприятия.
К таким признакам закон относит следующее:
возможность или неизбежность ограничения в случае проведения оперативно-розыскного мероприятия конституционного права человека на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической или почтовой связи;
возможность или неизбежность ограничения в случае прове-
дения оперативно-розыскного мероприятия конституционного права человека на неприкосновенность жилища.
Иными словами, любое оперативно-розыскное мероприятие, на- чиная от наблюдения и заканчивая оперативным экспериментом, ограничивающее указанные конституционные права человека и гражданина, может проводиться лишь на основании судебного решения. При этом закон содержит дополнительное условие, что документируемое противоправное деяние должно относиться к числу деяний, по которым производство предварительного следствия обязательно.
В общем порядке получение судебного решения должно предшествовать проведению такого оперативно-розыскного мероприятия. Однако закон содержит исключение из данного правило, сформулированное следующим образом: «В случаях, которые не терпят отлагательств и могут привести к совершению тяжкого или особо тяжкого преступления, а также при наличии данных о событиях и действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности России, на основании мотивированного постановления одного из руководителей органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность,
16
допускается проведение оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих указанные конституционные права граждан, с обязательным уведомлением суда в течение 24 часов». При этом, если в течение 48 часов с момента начала проведения такого мероприятия судебное решение не вынесено, орган, осуществляющий оператив- но-розыскное мероприятие, обязан прекратить его проведение.
В следственной практике часто возникает вопрос, в скольких экземплярах должно выноситься постановление суда, разрешающее производство оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан, и должно ли указанное постановление представляться следователю для приобщения к материалам уголовного дела. Так, ст. 12 Закона «Об ОРД» предусматривает, что решение суда выносится в одном экземпляре, который приобщается к делу оперативного учета или номенклатурному делу и следователю не представляется, в то же время п. 12 Инструкции содержит норму, в соответствии с которой копия решения суда должна представляться следователю в составе пакета оперативнослужебных материалов.
Споры о том, следует ли представлять следователю копию судебного решения о производстве оперативно-розыскного мероприятия, разрешил Конституционный Суд РФ в определении от 15.07.2008 ¹ 460—0-0. Суд указал, что закрепленное в ч. 3 ст. 12 Закона «Об ОРД» правило, согласно которому судебное решение на право проведения оперативно-розыскного мероприятия и материалы, послужившие основанием для его принятия, хранятся только в органах, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, не означает запрет на приобщение копии такого решения к материалам уголовного дела, в котором в качестве доказательств используются результаты оперативно-розыскной деятельности; более того, результаты оперативно-розыскных мероприятий, проводимых на основании судебных решений, должны представляться следователю или в суд именно вместе с копиями этих судебных решений.
Также при оценке представленных результатов оперативнорозыскных мероприятий следует обращать внимание на соблюдение норм законов, содержащих гарантии неприкосновенности отдельных категорий лиц в соответствии с действующим законодательством.
Такими лицами являются судьи всех уровней, депутаты всех
уровней, дипломаты и адвокаты, следователи, прокуроры. Законами, устанавливающими статус указанных категорий лиц, предусмотрено, что проведение в отношении них любых оперативно-розыскных мероприятий возможно лишь на основании судебного решения.
17
Глава 2
Типичные ошибки при оформлении результатов
оперативно-розыскной деятельности
Анализ следственной практики позволил выявить основные ошибки в оформлении результатов оперативно-розыскной деятельности, представленных в следственные органы.
1.Оформление документов ненадлежащим лицом. Разновидности ошибок:
документы, составленные в ходе и по результатам ОРМ (акты, справки и т.п.), подписывают лица, не являющиеся оперативными уполномоченными: постовые милиционеры, участковые уполномоченные, сотрудники ОМОН, подразделения вневедомственной охраны и т.п.;
проведение ОРМ вне компетенции органа, осуществляющего ОРД. В соответствии с ч. 4 ст. 13 Закона «Об ОРД» органы, осуществляющие ОРД, решают определенные этим законом задачи исключительно в пределах своих полномочий, установленных соответствующими законодательными актами. В случае нарушения этого требования доказательства, полученные на основе результатов ОРД, могут быть признаны недопустимыми;
постановление о проведении ОРМ утверждается ненадлежащим лицом. Согласно ч. 7 ст. 8 Закона «Об ОРД» ряд ОРМ проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего ОРД. На практике часто постановление о проведении оперативного эксперимента утверждает заместитель начальника, начальник подразделения (например, заместитель начальника РОВД — начальник МОБ и др.).
2.Отсутствие оснований для проведения оперативно-розыскного мероприятия. Разновидности ошибок:
отсутствует постановление о проведении оперативно-розыс- кного мероприятия;
в постановлении о проведении ОРМ не указываются основания для проведения оперативно-розыскного мероприятия;
основания для проведения ОРМ, т.е. сведения о преступлении, появились в ходе или после проведения оперативнорозыскного мероприятия;
18
в описательной части постановления нет указания на признаки конкретного состава преступления.
Основания проведения ОРМ должны быть указаны в рапорте о необходимости проведения оперативно-розыскного мероприятия; в описательной части постановления о его проведении; в описательной части постановления о представлении результатов ОРД.
При допросе оперативных сотрудников необходимо выяснять, какие из предусмотренных законом оснований имелись до проведения ОРМ, какие сведения, когда и из каких источников полученные стали основанием для проведения ОРМ.
3. Неверное отражение в документах статуса граждан. Эта ошибка касается в основном такого оперативно-розыскного мероприятия, как оперативный эксперимент. К участию в оперативном эксперименте на разных его этапах привлекаются лица, которых нередко называют понятыми. Однако законодательство об ОРД не предусматривает участия в проведении ОРМ таких лиц. Усугубляя эту ошибку, оперативные сотрудники иногда разъясняют «понятым» их «права и обязанности», ссылаясь на положения УПК РФ и делая соответствующие записи в акте (протоколе).
Согласно ст. 15 Закона «Об ОРД» в случае изъятия документов, предметов, материалов при проведении гласных оперативнорозыскных мероприятий должностное лицо, осуществившее изъятие, составляет протокол в соответствии с требованиями уголовнопроцессуального законодательства РФ. Следовательно, он разъясняет всем лицам, которые участвовали в мероприятии, их право делать подлежащие внесению в протокол замечания о его дополнении и уточнении, а также предупреждает указанных лиц о применении технических средств (ст. 166 УПК РФ).
В остальных случаях подобных указаний Закон «Об ОРД» не содержит.
Оперативный эксперимент — это негласное оперативно-розыс- кное мероприятие. Вместе с тем, если, например, после «контролируемой» передачи предмета взятки взяткополучателю производится его задержание с поличным с последующим обследованием помещения в целях обнаружения и изъятия как взятки, так и других предметов и документов, могущих иметь значение для дела, мероприятие из негласного фактически превращается в гласное. Поэтому, чтобы в дальнейшем не испытывать затруднений при доказывании, документы, предметы, материалы должны изыматься в соответствии с требованиями ст. 15 Закона «Об ОРД».
Также следует иметь в виду, что лица, участвующие в ОРМ, являются представителями общественности. При их подборе нужно исходить из того, что они должны быть благонадежными, но в то же время незаинтересованными лицами, которых следует затем тщательно допросить, обеспечить их явку в суд, пресечь возможные попытки воздействовать на них в целях изменения показаний. Следователь должен лично удостовериться, что именно в присутствии
19
этих лиц проводились юридически значимые действия (изымались предметы, документы, помеченные деньги и т.д.), что они все это помнят и не заинтересованы в исходе дела.
4.Неверное название оперативно-розыскного мероприятия. В документах иногда допускаются ошибки в названии ОРМ. Например, проверочный эксперимент, эксперимент, контрольная покупка, контрольная закупка, оперативный опрос, разведывательный опрос, оперативное наблюдение и т.п. Между тем в Законе «Об ОРД» (ст. 6) дан исчерпывающий перечень ОРМ с их точным названием. Иное название является нарушением закона, которое может повлечь признание доказательств, сформированных на основе результатов ОРД, недопустимыми.
5.Незаконный досмотр. При документировании факта изъятия помеченных денег (у взяткополучателя) и денег (у взяткодателя) на практике часто составляется акт досмотра с необоснованными ссылками на статьи Закона «О полиции», ст. 6 Закона «Об ОРД», статьи КоАП РФ или без всяких ссылок. Между тем эти нормы не содержат соответствующих оснований. Так, в Законе «Об ОРД» нет такого вида оперативно-розыскного мероприятия, как досмотр. Закон «О полиции» позволяет проводить досмотр только в соответствии с законодательством об административных правонарушениях.
Согласно ст. 15 Закона «Об ОРД» изъятие предметов и документов должно оформляться протоколом, составленным в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации.
6.Провокация преступления. Следует отметить, что именно провокация преступления со стороны правоохранительных органов являлась причиной вынесения практически всех оправдательных приговоров по анализируемой категории уголовных дел.
В соответствии с ч. 8 ст. 5 Закона «Об ОРД» органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация).
При этом основанием для разграничения провокации преступления и оперативно-розыскного мероприятия, осуществленного в рамках Закона «Об ОРД», являются фактические обстоятельства склонения лица к совершению преступления. Так, оперативный эксперимент должен признаваться правомерным в том случае, когда собранные надлежащим образом материалы свидетельствуют о наличии у лица умысла на совершение преступления, сформировавшегося вне зависимости от деятельности оперативных сотрудников, а также о выполнении гражданином подготовительных действий, необходимых для реализации противоправного деяния.
При проведении оперативного эксперимента инициатива совершения преступления должна исходить от объекта оперативнорозыскного мероприятия. Побуждение к преступным действиям или вовлечение лица в совершение преступления в целях его даль-
20