27. Основания и порядок применения иностранного права.

Три принципиальных положения, определяющие основы применения иностранного права:

1. на территории данного государства иностранное право может применяться лишь при наличии прямых предписаний об этом национального права. Такие предписания устанавливаются национальными или унифицированными коллизионными нормами, причем не любыми, а двусторонними.

2) национальное право предусматривает общие принципы, на которых строится применение иностранного права, способы установления его содержания, порядок применения иностранного права, а также пределы его применения;

3) применение иностранного права осуществляется также в соответствии с общепризнанными принципами международного права. 

Основы применения иностранного права определяются такими принципами международного права, как:

• суверенное равенство государств, 

• самоопределение, 

• невмешательство во внутренние дела. 

В соответствии с этими принципами государства обязаны уважать право друг друга, свободно определять свою правовую систему и не препятствовать ее функционированию.

Общие начала применения иностранного гражданского права в России сформулированы в разд. VI Гражданского кодекса. Применению иностранного права посвящены пять статей:

• 1188 «Применение права страны с множественностью правовых систем»,

• 1189 «Взаимность»

• 1191 «Установление содержания норм иностранного права»

• 1192 «Применение императивных норм»

• 1193 «Оговорка о публичном порядке».

Российская концепция иностранного права:

1) иностранное право применяется судом и другими правоприменительными органами; 

2) применение иностранного права при наличии отсылки к нему в российском законе или в международном договоре, в котором участвует Россия, является юридической обязанностью суда;

3) иностранное право понимается как система правовых норм (суд «применяет нормы иностранного права»), т. е. как юридическая субстанция;

4) суд обязан установить содержание иностранного права, что прямо вытекает из п. 1 ст. 1991. Устанавливая содержание иностранного права, подлежащего применению по предписанию российской коллизионной нормы, судья обращается:

• к официальным текстам законодательных актов соответствующего государства;

• к иностранным официальным источникам толкования норм иностранного права;

• к практике применения норм права в соответствующем государстве: судебные решения раскрывают право «реальное», «живое», приспособленное к конкретным фактическим обстоятельствам; 

• может обратиться к доктрине иностранного государства.

Из этого следует, что задача суда заключается в том, чтобы применить иностранное право так, как оно применяется у себя на родине. 

ГК РФ Статья 1191. Установление содержания норм иностранного права

1. При применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве. 2. В целях установления содержания норм иностранного права суд может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением в Министерство юстиции РФ и иные компетентные органы или организации в РФ и за границей либо привлечь экспертов. Лица, участвующие в деле, могут представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, и иным образом содействовать суду в установлении содержания этих норм. По требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, обязанность по предоставлению сведений о содержании норм иностранного права может быть возложена судом на стороны. 3. Если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые в соответствии с настоящей статьей меры, в разумные сроки не установлено, применяется российское право.

Установление содержания иностранного права

1. Кто должен установить содержание иностранного права.

• суд по должности (ех offcio) обязан применить иностранное право;

• суд применяет иностранное право как систему юридически обязательных предписаний (норм права);

• из первых двух положений логически следует, что суд по должности обязан установить содержание применяемого права.

2. Как установить содержание иностранного права

Это исключительно трудное дело, поэтому п. 2 ст. 1191 дает примерный перечень организаций, которые могут оказать содействие суду

3. Каковы юридически епоследствия могут возникнуть, если содержание иностранного права не будет установлено.

Если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые меры, в разумные сроки не установлено, то применяется российское право

Отсюда логически следует еще один вывод: нормы иностранного права должны применяться так же, как они применяются «у себя на родине». Поэтому толковаться эти нормы должны так, как они толкуются в стране своего происхождения. Судья, перед которым стоит задача решить дело на основе норм иностранного права, должен как бы встать на место иностранного судьи и решить дело так, как решил бы его иностранный судья, применяющий родные для него нормы права.