12. Источники международного частного права, понятие, виды. Концепция двойственности источников, ее критика.

Источники — официальные юридические формы (акты), в которых закрепляются нормы права.

НЕ ЗАБУДЬ про двойственная природа источников (нац. право или совокупность источников нац. права и международного права)

НАЦИОНАЛЬНОЕ ПРАВО В САМОМ ШИРОКОМ СМЫСЛЕ:

• Законодательство

• Судебная практика для тех стран, где она является источником

• Международные договоры

• Международные обычаи

Перечень источников международного права можно извлечь из содержания ст.1186 ГК РФ. Статья 1186 (п. 1): право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом, «определяется на основании международных договоров РФ, ГК РФ и других законов (п. 2 ст. 3), а также обычаев, признаваемых в РФ».

Т. о., к ним относятся:

· международные договоры РФ,

· российское законодательство,

· обычаи, признаваемые в РФ.

В российском праве судебная и арбитражная практика официально источником МЧП не признаётся.

Однако она имеет большое значение в толковании и правильном применении его норм.

В некоторых странах (это в основном страны общего права) в качестве источника права официально признан судебный прецедент.

1) Международные договоры — международное соглашение, заключённое Российской Федерацией с иностранным государством (государствами) либо с международной организацией в письменной форме и регулируемое международным правом независимо от того, содержится такое соглашение в одном документе или в нескольких, связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования.

На первый взгляд, может показаться, что разд. VI ГК РФ воспринял существующую в доктрине концепцию двойственности источников. Международный договор действительно играет большую роль в создании норм МЧП, в частности унифицированных коллизионных и унифицированных материальных норм. Однако данное обстоятельство не может служить доказательством того, что договор является источником МЧП.

п. 4 ст. 15 Конституции:

«Международные договоры РФ являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора».

ВАЖНО:

1. договор выражает согласованную волю государств и регулирует отношения между государствами;

4. в КРФ речь идет о договорах, к которым Россия присоединилась (международные договоры РФ), т. е. выразила согласие на юридическую обязательность договора;

5. правовыми формами согласия являются либо ФЗ о ратификации, либо указ Президента или постановление Правительства о присоединении;

6. только после принятия этих актов нормы международного договора становятся частью российской правовой системы;

7. правовые акты о присоединении являются источниками национального права, в том числе российского МЧП;

8. правила международных договоров имеют преимущественное применение.

ТО ЕСТЬ:

• международный договор в национальной сфере действует как национально-правовой акт, что снимает проблему двойственности источников МЧП;

• в п. 1 ст. 1186 ГК сделан акцент на источник, содержащий коллизионные нормы: в ней перечислены те формы, в которых эти нормы содержатся;

• ст. 1186 ГК РФ не формулирует правила о юридической обязательности норм международного договора — это прерогатива КРФ.

Соотношение международных договоров и российского национального законодательства можно свести к двум следующим положениям.

• Международные договоры РФ входят в национальную правовую систему РФ.

• Международные договоры имеют приоритетное значение в применении перед нормами национального законодательства.

Мое мнение (хотя кому оно вообще надо…)

На основании изученных подходов и содержания международных нормативных актов я все-таки считаю обоснованным подход большинства авторов, воспринимающих международный договор в качестве источника международного частного права, «приобретающего все большее значение».

Виды международных договоров

• Самоисполнимые: положения договоров, для применения которых не требуется издания внутригосударственных актов.

  • Они содержат правила, пригодные для применения в таком виде, как сформулированы в договоре, и в этом смысле они применяются непосредственно. Но непосредственно договоры применяются только после того, как акт о присоединении России к нему был принят, вступил в силу. Кстати, в частноправовой сфере, как правило, действуют именно такие договоры.

• Несамоисполнимые: договоры, для осуществления которых необходимо издать конкретизирующие их правовые акты и потому они не могут применяться непосредственно.

  • Отметим, что Закон о международных договорах при этом подчеркивает еще один момент: применяться могут только договоры, официально опубликованные. Это является еще одним аргументом в пользу того, что международный договор применяется непосредственно к внутренним отношениям, только после его полного восприятия национальным правом, включая официальную публикацию.

Многосторонние и двусторонние договоры соответственно указывают на число участвующих в них государств.

Многосторонние:

• Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г.

• Нью-Йоркская конвенция о признании и приведение в исполнение арбитражных решений 1958 г.

Универсальные и региональные международные договоры указывают на пределы действия договоров.

Универсальные конвенции доступны для участия государств любого региона мира.

Региональные договоры, как правило, действуют в пределах определённого региона.

Вернемся к источникам!

2) Внутреннее законодательство — это один из основных источников МЧП в России.

В России нет единого кодификационного акта по МЧП. Его нормы включаются в отраслевые кодификационные законы. В настоящее время есть 3 основных закона, регулирующих 3 блока отношений, входящих в предмет МЧП (гражданско-правовых, брачно-семейных и отношений в сфере торгового мореплавания):

• Семейный кодекс РФ 1995 г.;

• Кодекс торгового мореплавания 1999 г.;

• Гражданский кодекс РФ (часть третья) 2001 г. (глава 27)

В ГК РФ нормы МЧП содержатся в разд. VI «МЧП».

Глава «Общие положения» —> нормы, закрепляющие основы МЧП, имеющие принципиальное значение для выбора компетентного права.

• квалификация юридических понятий при определении права, подлежащего применению (ст. 1187);

• применение права страны с множественностью правовых систем (ст. 1188);

• взаимность (ст. 1189);

• обратная отсылка (ст. 1190);

• нормы непосредственного применения (ст. 1192) и др.

ИНЫЕ НПА

Так, КТМ 1999 г., согласно п. 2 ст. 1 которого имущественные отношения регулируются в соответствии с ГК РФ, содержит коллизионные нормы в сфере торгового мореплавания (гл. ХХVI): они должны применяться в соответствии с общими правилами ГК РФ.

Семейный кодекс: нормы МЧП содержатся в разд. VII «Применение семейного законодательства к семейным отношениям с участием иностранных граждан и лиц без гражданства». Он внес существенные изменения в коллизионно-правовое регулирование брачно-семейных отношений и др.

!ТУТ КАКОЕ-НИКАКОЕ ПРАВИЛО: При применении этих и других законов к частноправовым отношениям, осложненным иностранным элементом, возникает проблема их взаимоотношения с разд. VI ГК РФ. Законы содержат коллизионные нормы, но не устанавливают общих начал выбора компетентного правопорядка. В подобных случаях следует обращаться к разд. VI ГК РФ, что прямо следует из п. 2 ст. 3 ГК РФ: «Нормы ГП, содержащиеся в других законах, должны соответствовать ГК РФ».

3) Судебные прецеденты и судебная практика — в современной российской правовой доктрине неоднократно возникали предложения о признании судебных решений источником права. Однако в действующем законодательстве нормативный характер признается лишь в отношении выносимых КС постановлений в процессе толкования права, и такие постановления, затрагивающие область МЧП, уже принимались.

Поскольку значительное число споров в области МЧП рассматривается в России не в государственных судах, а в третейских судах (в так называемых международных коммерческих арбитражных судах), представление об арбитражной практике этих судов дают издаваемые ими комментарии и сборники решений.

4) Обычай — устойчивое правило, сложившееся в практике и имеющее обязательную юридическую силу.

В национальном праве источником является санкционированный обычай — сложившееся в практике правило, за которым государство признает юридическую силу. Чаще всего это имеет место в предпринимательской, коммерческой деятельности, но обычай может сложиться и в иных частноправовых отношениях.

Определение обычая в гражданско-правовой сфере дано в п. 1 ст. 5 ГК РФ:

«Обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе».

Такие обычаи будут применимы и к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом, но только тогда, когда коллизионный вопрос решен в пользу российского права. В таком качестве санкционированные обычаи делового оборота не являются источником МЧП.

Когда тогда обычай будет источником?

Если среди обычаев возникнет коллизионная норма, ст. 1186 ГК РФ — «обычаи, признаваемые в РФ» — как одно из оснований, на которых определяется право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом.

В международной практике сложились и широко применяются устойчивые правила, которые именуются обычаями/обыкновениями международного торгового или делового оборота. Эти правила сложились в отношениях между ФЛ и ЮЛ разных государств в предпринимательской сфере. Особенно велико их значение в областях международной торговли, международного торгового мореплавания и международных денежных расчетов.

Они не имеют юридической силы и не могут быть юридическими источниками МЧП как его отрасли. Правильнее такие правила следует именовать не обычаями, а обыкновениями — единообразными устойчивыми правилами, сложившимися в практике, но не имеющие юридической силы. Часто в доктрине эти два термина понимаются как синонимы.

Существуют два юридических основания для их применения:

1. воля самих участников отношений (как правило, если стороны ссылаются на них в договоре);

2. воля государства, направленная на признание за обыкновениями международного делового оборота юридической силы. Это возможно в двух вариантах:

индивидуально государством в форме национально-правового акта, и тогда международный деловой обычай/обыкновение становится санкционированным обычаем и в таком качестве — источником национального МЧП (КТМ : при определении общей аварии, размеров общеаварийных убытков и их распределении применяются Йорк-Антверпенские правила об общей аварии и другие обычаи торгового мореплавания в двух случаях: если это предусмотрено соглашением сторон; в случае неполноты подлежащего применению закона. Коллизионные нормы, определяющие применимое право по общей аварии, закреплены в ст. 419 Кодекса;

совместно государствами в форме международного договора (пункт 2 ст. 9 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров предусматривает обязательное применение (при отсутствии договоренности между сторонами договора купли-продажи об ином) обычая, о котором стороны знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается в соответствующей области торговли.

Трудности в установлении их содержания (в силу их неписаного характера), многие международные организации, как межправительственные, так и неправительственные, изучают, обобщают и публикуют своды обычаев/обыкновений по определенным группам вопросов. Некоторые публикации приобретают широкую известность и постоянно применяются в практике (Международные правила по унифицированному толкованию торговых терминов (ИНКОТЕРМС);

Как документы в целом, так и отдельные сформулированные в них нормы применяются либо тогда, когда стороны соответствующих отношений договорились об этом либо когда государство санкционировало и признало за ними юридическую силу.

5) Доктрины МЧП — мнение ученых, не рассматривается в качестве источника МЧП. Однако при применении в России норм иностранного права будет учитываться как практика их применения, так и доктрина в соответствующем государстве.