16. Обычай как источник международного частного права.

п. 1 ст. 5 ГК РФ: «Обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе».

В национальном праве источником является санкционированный обычай, т. е. сложившееся в практике правило, за которым государство признает юридическую силу.

При формировании торговых обычаев первичными являются поведение самих участников гражданского оборота, их намерение и воля следовать рождаемым деловой жизнью неписаным правилам. Активную роль в становлении обычных норм играют судебно-арбитражная практика, признаваемая и санкционируемая государствами, а также деятельность международных неправительственных организаций по неофициальной кодификации таких норм. Подготавливаемые ими своды правил, будучи факультативными, применяются при наличии ссылки на них в контракте.

Примеры:

• Международные правила толкования торговых терминов ИНКОТЕРМС

• Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов

• Унифицированные правила по инкассо

Согласно ст. 414 КТМ РФ право, подлежащее применению к отношениям, возникающим из торгового мореплавания с участием иностранных граждан или иностранных ЮЛ либо осложненным иным иностранным элементом, в том числе если объект гражданских прав находится за пределами РФ, определяется в соответствии с международными договорами РФ, указанным Кодексом, другими законами и признаваемыми в РФ обычаями торгового мореплавания.

Обычай не следует отождествлять с обыкновением. Последнее не является источником права. Входя в состав волеизъявления участников сделки, обыкновение определяет ее детали.

Однако часто в доктрине эти два термина понимаются как синонимы.

Существуют два юридических основания для их применения:

1. воля самих участников отношений (как правило, если стороны ссылаются на них в договоре);

2. воля государства, направленная на признание за обыкновениями международного делового оборота юридической силы. Это возможно в двух вариантах:

• индивидуально государством в форме национально-правового акта, и тогда международный деловой обычай/обыкновение становится санкционированным обычаем и в таком качестве — источником национального международного частного права.

• совместно государствами в форме международного договора, который в целом, включая правила об обычаях делового оборота, в международном частном праве действует в порядке, рассмотренном ранее.

если среди обычаев возникнет коллизионная норма, то такой обычай будет источником российского международного частного права. Именно в таком качестве называет обычаи ст. 1186 ГК РФ — «обычаи, признаваемые в Российской Федерации» — как одно из оснований, на которых определяется право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом.

Первая группа	Вторая группа	Третья группа
правила общего характера, наиболее значимые; правила, которые могут применяться к любым видам внешнеэкономических сделок Их, собственно, и называют обычаем.	правила, применяемые в отдельных областях международного делового сотрудничества, в торговом обмене определенными группами товаров. Их часто называют обыкновениями. Например, существуют комплексы обычных правил, при-меняемых в торговле зерном, кофе и прочим или в строительстве промышленных объектов.	заведенный порядок. Это обычные правила, сложившиеся между конкретными партнерами в определенной сфере международного предпринимательства.
В свою очередь, и обычаи, и обыкновения могут быть универсальными, т. е. применяться в любой части света, региональными—применяться в конкретном регионе (например, в период существования СССР и других социалистиче- ских стран сложились комплексы обычных правил, применяемых в отношениях с партнерами из этих стран), или локальными (на- пример, обычаи одного морского порта).

Обычаи международной торговли складывались в течение многих веков. Они постоянно изменяются, приспосабливаются к условиям международного торгового (экономического) обмена, появляются новые.

• Главная трудность в применении торговых обычаев заключается в том, что они неписаные. Чтобы их применять, они должны быть известны предпринимателям — участникам международного делового оборота.

• Но одни и те же правила воспринимаются участниками неодинаково в разных регионах и странах. Разная интерпретация одинаковых по наименованию правил приводит к недоразумениям и спорам между участниками торговой операции

Для предотвращения подобных проблем в мировом сообществе получила распространение неофициальная кодификация или унификация обычаев международного делового оборота. Она представляет собой деятельность по изучению, обобщению обычных правил и публикации их в документированном виде, что способствует их единообразному восприятию и применению.

Издаваемые ими документы имеют

• разные названия (унифициро- ванные правила, общие условия, руководства, типовые контракты или проформы и пр.),

• характеризуются разной степенью обобщения (одни имеют четко выраженный нормативный характер и представляют собой комплексы правил поведения сторон, другие формули- руются в виде руководящих указаний)

• разной степенью применимости (одни формулируют правила общего характера, применяемые во всей сфере или в значительной сфере международного делового сотрудничества; другие—правила, применяемые в торговле отдельны- ми видами товаров или в отдельных сферах делового сотрудничест- ва; третьи — правила, применяемые в отношениях конкретных парт- неров, составляющие их заведенный порядок).