!Учебный год 2024 / Кельзе

Чистое учение о праве

47. тсюда становится понятно, что изменчивое естественное право представляет собой лишь одну из нормативных систем, располагающихся рядом или под неизменным естественным правом. ем самым, различаются две человеческие природы или два слоя одной и той же природы человека, из которых одна является неизменной, а другая — изменчивой и, соответственно, на первой строится неизменное естественное право, а на второй — изменчивое естественное право. ак, например, тц в своей интерпретации учения омы Аквинского190 проводит различие между «общей человеческой природой, т.е. специфической сущностью человека», которая является неизменной и на которой «строится естественное право в общем смысле, естественное право само по себе», т.е. неизменное естественное право, и «конкретной» человеческой природой, которая меняется «сообразно историческим состояниям», согласно меняющимся политическим и экономическим условиям — на ней строится естественное право в конкретном смысле. Это право следует искать в «конкретном вещном составе», который вытекает «из рассмотрения вещей здесь и сейчас»191. раво, которое здесь выявляется только

естественно-правовых позициях он пытается за счет утверждения, что ценности, которые служат масштабом оценки, хоть и являются изменчивыми, но при этом не зависят от выносящих ценностные суждения людей — эти ценности не творятся людьми, а только находятся, «открываются» ими (Ibid. S. 116). Но как такое возможно, если, как утверждает Коинг (Ibid. S. 11), ценности даны в чувствах людей; если, как он говорит, правовое чувство человека «желает видеть реализацию» этих ценностей; если это чувство «требует» некоего справедливого обращения? В таком случае именно сам выносящий ценностные суждения человек с помощью своего «правового чувства» устанавливает ценности с тем, чтобы признать их в своем право-«сознании».

190Utz. Op. cit. S. 401 f.

191Можно усомниться в возможности найти это понятие изменчивого естественного права у Аквината. В «Сумме теологии» (Summa theologica. II–II, 57, 2) мы читаем: «То, что для обладающего неизменной природой кажется естественным (naturalis), должно везде быть неизменным. Однако человеческая природа изменчива. Поэтому иногда можно оспорить то, что естественно для человека». Но здесь под изменчивостью человеческой природы Аквинат понимает (очевидно, в отличие от неизменности божественной природы) тот факт, что человек не всегда благ, что он бывает и злым, т.е. что человеческая природа может перемениться от добра к злу. Аквинат продолжает: «Так, согласное с природой уравнение требует того, чтобы дающий взаймы получил свою вещь назад; и если бы человеческая природа всегда была бы natura recta (т.е. была бы направлена на доброе), то так бы всегда и происходило… Но если оказывается, что человеческая воля depravatur (т.е. обращается ко злу), то может быть так, что взятое взаймы не следует возвращать, чтобы человек perversam voluntatem habens (т.е. человек, воля которого обратилась от добра ко злу) не воспользовался такой вещью неправильно; к примеру, когда буйнопомешанный или го-

521

анс е ен

через анализ конкретной фактической ситуации, было бы правом, соответствующим норме справедливости. А эта норма требует, чтобы во внимание были бы приняты все возможные различия: что в сфере позитивного права приводит к свободному нахождению права, не ограниченному какими-либо общими нормами позитивного права (ср. выше п. 24 а). акое естественное право на самом деле изменчиво. но меняется от случая к случаю и проявляется только в индивидуальных нормах права, которые устанавливаются в решениях по конкретным делам. Если естественное право в конечном итоге должно проявляться в решениях по конкретным делам, то такое право оказывается полностью несовместимым с неизменным естественным правом, сформулированным в общих нормах.

« онкретное» естественное право, которое выводится из конкретного положения дел и заключено в индивидуальной норме, столь же невозможно, как и абстрактное естественное право, заключенное в тех общих нормах, которые фиксируют определенные, наблюдаемые в социальной реальности бытийные правила.

онкретный случай может быть справедливо разрешен с помощью индивидуальной нормы только, если к этому случаю соответствующим правоприменительным органом будет применена

сударственный преступник требует назад свое данное взаймы оружие». Это означает, что человеческая природа, которой соответствует норма о том, что данное взаймы должно быть возвращено, является natura humana recta, благой природой человека — это такая природа, какой она должна быть, а не какой она фактически является. Если некая норма основана на этой человеческой природе, то она всегда остается действительной, поскольку не распространяется на случаи с такими людьми, которые имеют дурную природу из-за своей злой воли. Если та человеческая природа, из которой следует выводить нормы естественного права, является благой природой человека, то аргумент о том, что благая человеческая природа может обратиться в дурную, не может служить для обоснования изменчивого естественного права. Мы приходим к схожему результату, если проанализируем предложенный Фомой Аквинским пример не с точки зрения природы того человека, которому должна быть возвращена данная взаймы вещь. Норма, согласно которой данное взаймы должно быть возвращено, является всего лишь применением общей нормы, в силу которой должно исполнять обещания: поэтому вещь «отдается взаймы», когда заемщик обещает отдать займодавцу вещь по его требованию. Неприменение данной нормы следует из другой нормы, в соответствие с которой нельзя помогать никому в злодеянии. Одна норма ограничивает действительность другой нормы. Возможна и обратная ситуация, когда действие нормы о том, что нельзя помогать никому в злодеянии, будет ограничено нормой о том, что должно исполнять обещания. Из природы никак нельзя вывести, какой же из этих возможностей будет отдан приоритет. Если обе нормы предпосылаются как равные по силе, то одна из них будет изначально действовать только при ее ограничении другой нормой, безотносительно к каким-либо изменениям.

522

Чистое учение о праве

некая общая норма. акой нормой не может быть норма позитивного права; такую норму нельзя найти и в системе свободного нахождения права — этой нормой должна быть общая норма иного вида, а именно общая норма справедливости. аким образом, речь в любом случае идет о другой нормой справедливости. тц говорит также: « азумеется, содержательный анализ оценивается согласно нормам» и констатирует: «Эти нормы берутся из природы самой по себе». о тогда это — нормы общего и неизменного естественного права. Именно это право, а не некое изменчивое естественное право должно, согласно этой теории, применяться к целостному анализу конкретного материального состава «здесь и сейчас». «Изменчивое» естественное право заключается в нормах, которыми путем применения общих норм неизменного естественного права разрешаются конкретные дела.

48. схожим негативным результатам относительно возможности изменчивого естественного права приводит критическая проверка той теории, которая проводит разделение между неизменным и изменчивым «слоями» человеческой природы и которая полагает возможным основать действующее изменчивое естественное право на изменчивом слое человеческой природы — рядом с неизменным естественным правом192. Этой теории предпосылается смысловое содержание, согласно которому изменчивые слои человеческой природы в конечном счете укоренены в неизменной основе природы человека. В этом аспекте, в изменчивых нормах естественного права находят свое применение неизменные нормы естественного права. Эта теория зиждется на одном из выступлений апы ия XII193. В этом выступлении говорится: «Изучение истории и развития права с древнейших времен показывает, с одной стороны, что изменение экономических и социальных (иногда также и политических) отношений требует новых форм естественно-правовых постулатов, которым господствующая до настоящего времени система не уделяет должного внимания, и что, с другой стороны, при подобном переформулировании вновь возвращаются основные требования природы, которые с большей или меньшей настойчивостью переносятся из одного поколения в другое». о если в «новых формах есте-

192Ср. работу: Wandelbares Naturrecht // Orientierung. Katholische Blätter für weltanschauliche Information. 1956. August. № 16. Zürich. S. 171 f.

193Речь 13 октября 1955 г. перед членами «Centro Italiano di Studi per la Riconciliazione Internazionale». Цит. по: Orientierung. Katholische Blätter für weltanschauliche Information. 1956. № 15. S. 174.

523

анс е ен

ственно-правовых постулатов» (т.е. в изменяющемся естественном праве) всегда заново появляются «основные требования природы» (т.е. неизменное естественное право), то применяется как раз именно это неизменное естественное право — лишь постольку, поскольку это неизменное право проявляется в «новых формах», оно может обозначаться как «естественное».

49. Если признать неудачу предпринятой естественно-право- вым учением попытки (с точки зрения воззрения, которое не является метафизико-религиозным, такая попытка необходимо обречена на провал) найти в природе абсолютный масштаб для оценки формирования позитивного права, т.е. абсолютно действительные нормы справедливости, и вывести такие нормы из природы, то нельзя оправдывать это учение тем, что оно фактически способствовало положительному реформированию позитивного права (иными словами, тем, что естественное право привело к улучшению находящегося под его влиянием позитивного права)194. « лучшение» здесь может состоять только в том, что измененное под влиянием естественно-правового учения позитивное право из в большей или меньшей степени несправедливого права трансформировалось в более или менее справедливое право. В этой посылке все же заложено ценностное суждение, которое предпосылает определенную норму справедливости; причем это не та норма справедливости, соответствовать которой требует само естественно-правовое учение и под влиянием которой позитивное право изменило свой облик. ужно признать, что существуют различные, противоречащие друг другу естественно-правовые учения, и поэтому рассматриваемое здесь ценностное суждение имеет крайне релятивистский характер. о этой же причине нельзя отрицать, что произошедшее под влиянием определенного естественно-правового учения переформирование позитивного права не обязательно будет представлять собой улучшение с точки зрения нормы справедливости другого естественноправового учения — вполне вероятно, что оно будет означать ухудшение. тверждение о том, что естественно-правовое учение оказа-

194 D’Entreves. Op. cit. P. 46: «Реальное значение понятия естественного права лежит, как кажется, более в его функции, чем в самой доктрине». Он цитирует Г. Мэна, который в своей работе «Древнее право» (1861 г.) утверждает, что римское право превзошло индуистское право, поскольку в отличие от него было сформировано под влиянием естественно-правового учения: «Теория естественного права придало ему особого типа превосходство, отличное от обычно встречающегося».

524

Чистое учение о праве

ло положительное влияние на формирование позитивного права, звучит как тавтология: если позитивное право было сформировано в соответствии с нормой справедливости некоего определенного естественно-правового учения, то оно справедливо в смысле именно этой нормы справедливости.

Если принимать во внимание релятивность ценности справедливости, конституирующей различные системы естественного права, то нельзя говорить о некоем «положительном» или «отрицательном» влиянии, которое якобы оказало «естественно-правовое учение» или «естественное право» на формирование позитивного права. Исключив любое ценностное суждение, здесь можно проверить, состояла ли фактическая функция естественно-правового учения в том, чтобы переформировать согласно какому-либо идеалу справедливости действующее позитивное право, либо же, наоборот, укрепить (как соответствующее некоему идеалу справедливости) позитивное право в его существующем облике; была ли такая функция на самом деле динамической, т.е. реформистской (в ценностно-ней- тральном смысле), либо статической, т.е. имеющей консервативный характер.

50. акое исследование показывает, что естественно-правовое учение в том виде, в котором оно фактически предстает в описании его ведущих представителей, по большей части служит для того, чтобы оправдать существующий правопорядок и его основные политические и экономические институты как соответствующие естественному праву. За счет этого естественно-правовое учение имеет совершенно консервативный характер. бращение к естественному праву лишь в качестве исключения выполняет реформаторскую или даже революционную функцию, как это было в конце 18 века в Америке и во ранции; но против этого естественно-правового учения сразу возникло иное интеллектуальное движение, которое нашло свое характерное воплощение в т.н. исторической школе, предшественнице господствовавшего в 19 веке правового позитивизма.

реимущественно консервативный характер естественно-пра- вового учения является следствием той установки, которую избрало большинство сторонников этого учения и особенно классические представители естественно-правового учения в вопросе об отношении между естественным и позитивным правом195.

195 Ср. мои работы: Kelsen H. 1) Die Idee des Naturrechts // Zeitschrif für öfentliches Recht. 1927. Bd. 7. S. 221 f.; 2) Naturrecht und Positives Recht. Eine Untersu-

525

анс е ен

а) Из идеи о естественном праве как имманентном природе и выводимом из нее справедливом порядке человеческого поведения следует, что позитивное, т.е. искусственно созданное людьми право является совершенно излишним, и что если будет предпринята попытка создания справедливого позитивного права, то она может быть только вредна из-за связанной с ней опасности отклонения от единственно справедливого права. ет ничего более показательного как тот факт, что никто из рассматриваемых сторонников есте- ственно-правового учения не понял этого следствия и что, более того, они с еще большей настойчивостью утверждали о неизбежной необходимости позитивного права196.

b) Если, вопреки идее естественного права, согласиться с необходимостью естественного права, то из этой, ослабленной таким образом идеи следует, что позитивное право может действовать и требовать своего соблюдения только поскольку, поскольку оно согласуется с естественным правом, что несоответствующее естественному праву позитивное право является ничтожным, что такому праву никто не должен повиноваться. В принципе, этот тезис отстаивался большинством представителей естественно-правового учения. В то же самое время выдвигался аргумент, нацеленный на

chung ihres gegenseitigen Verhältnisses // Internationale Zeitschrif für Teorie des Rechts. 1928. Bd. 2. Hef 2. S. 71 f.

196 В данном отношении весьма показательно то, что Фома Аквинский говорит об этом в ответе на вопрос «Существует ли некий человеческий закон?» (Summa theologica. I–II. 91, 3) и на вопрос «Полезно ли, чтобы некоторые законы устанавливались людьми?» (Summa theologica. I–II. 95, 1). Применительно к первому вопросу Аквинат утверждает: «так ... человеческий разум необходимым образом переходит к неким более частным конкретизациям» [Цит. по: Святой Фома Аквинский. Сумма теологии. Первая часть второй части. Вопросы 68–114. С. 295. — Прим. пер.]; а применительно ко второму вопросу говорит: «Но поскольку имеются и безрассудные юноши, склонные к пороку, которых словами убедить невозможно, то было необходимо удерживать их от зла при помощи силы и страха, дабы они, по меньшей мере, воздерживались от злодеяний и не беспокоили всех остальных, и благодаря такой практике, могли впоследствии совершать добровольно то, что ранее совершали из страха, и таким образом стали добродетельными. Но такого рода научение, осуществляемое при помощи страха перед наказанием, является обучением при помощи закона. Поэтому было необходимо установление законов — ради мира между людьми и ради добродетели… Надлежит ответить, что те люди, которые предрасположены лучшим образом, приходят к добродетели на добровольной основе, по убеждению. Но тех, кто предрасположен хуже, можно привести к добродетели только через принуждение» [Там же. С. 336–337. — Прим. пер.]. Ср. также место из моего со-

чинения «What is Justice?» (P. 385), где я цитирую «Ethicae Doctrinae Elementorum Libri Duo» Меланхтона (1560 г.).

526

Чистое учение о праве

то, чтобы либо сделать совершенно невозможным конфликт между естественным и позитивным правом, либо же представить такой конфликт как очень маловероятный и тем самым укрепить действительность позитивного права.

Эта цель достигается за счет того, что позитивное право представляется как делегированное правом естественным — из природы выводится норма, согласно которой должно повиноваться существующему позитивному праву. амо позитивное право в большей или меньшей степени отождествляется с естественным правом, в силу чего конфликт между ними исключается или же сводится к минимуму. Эта тенденция вполне четко проявляется уже в естественно-правовом учении стоиков и в правовом учении раннехристианской теологии, которое находилось под существенным влиянием стоицизма.

c) огласно учению стоицизма, естественное право суть выражение божественного разума. Этот разум не трансцендентен, а имманентен, за счет чего человек принимает в нем участие, либо может

идолжен принимать в нем участие. В таком фактическом или постулируемом участии человеческого разума в разуме божественном стоики видят «человеческую природу». о, что речь идет не о реальной, а об идеальной природе человека, доказывается тем, что стоики допускают существование двух человеческих природ: совершенной

иблагой, с одной стороны, несовершенной и злой, с другой. оответственно, допускаются два естественных права: совершенное и несовершенное. овершенное естественное право, которое собственно

иявляется естественным правом в истинном и исходном смысле абсолютной божественной справедливости, представляет собой универсальное право, равным образом связывающее наполненных божественным разумом людей; этот порядок не признает никаких различий в зависимости от национальной, расовой или классовой принадлежности, никакой частной собственности (и поэтому отрицает различие между богатыми и бедными), никакого отношения господства в частной или публичной сферах — ни государства, ни рабства. о такой порядок действовал только во времена золотого века, когда люди были совершенными. овершенное естественное право соответствует совершенной человеческой природе. огда эта природа стала злой, а золотой век кончился, одновременно кануло в лету и совершенное естественное право. Испорченность человека во времена, последовавшие за золотым веком, привела к образованию

527

анс е ен

позитивного права — основанного на санкциях принудительного порядка, для которого необходимы институты государства, классового и иерархического различия, частной собственности, дифференциации между имущими и неимущими, свободными и рабами, и т.п. Этот порядок позитивного права, противоположный естественному праву золотого века, следует из испорченности человеческой природы и, следовательно, также является естественным правом. Это естественное право не является совершенным — оно несовершенно, но при этом оно является правом природы и в качестве такового оно справедливо. Это естественное право называли «относительным».

о легко увидеть, что позитивное право, которому напрямую противопоставляется исходное естественное право, вообще естественным правом не является, и что понятие несовершенного естественного права содержит в себе внутреннее противоречие. ак мы увидим, это же касается и широко используемого понятия относительного естественного права (ср. ниже п. 50 д). чение о двойственной природе является внутренне противоречивой идеологией, основной замысел которой состоит в оправдании существующего позитивного права. Это учение имеет полностью консервативный характер. Этот консервативный характер проявляется в том факте, что стоицизм был философией высшего класса, т.е. класса имущих, который в общем и целом был согласен с тем социальным порядком, который ставил данный класс в привилегированное положение.

d) ристианская церковь переняла у стоиков учение о двух человеческих природах и о двойственном естественном праве. Библейский миф о потерянном рае построил мост между христианской теологией и языческой философией. отя в теологии раннего христианства, которое было религией низших, т.е. неимущих классов, было мало места для естественно-правового учения, которое в природе видит некий справедливый порядок как эмпирическую реальность. Эта природа, — «мир» в христианской теологии, — была сферой земного, основанной на зле в противоположность сверхземному, небесному. ход от этого мира, аскеза, являлся нравственным требованием этой теологии, которая, — подобно платоновской философии, — занимала враждебную позицию по отношению к природной реальности, а в социальной реальности видела лишь царство дьявола, т.е. радикальное отрицание справедливого божественного порядка, которое противостоит грядущему арству Божиему.

о по мере того, как христианство становилось религией высшего,

528

Чистое учение о праве

имущего класса, превращалось в государственную религию, а христианский клир становился привилегированной кастой, менялось и это пренебрежительное отношение теологии к природе, к эмпири-

грехопадения, в раю первых людей, живших в состоянии безгрешности, действовало совершенное, божественное естественное право равенства, свободы и любви. о после того как человеческая природа от добра обратилась во зло, после пришествия греха в мир стало необходимо позитивное право с его институтами, противоречащими естественному праву райского состояния безгрешности. Если бы не было грехопадения, то изначальное естественное право действовало бы и сегодня. о и позитивное право, которое действует после грехопадения, как и все существующее, волится Богом и является естественным правом. Ведь оно соответствует человеческой природе, которая была изменена согласно воле Бога. акже как природа человека обратилась из благой в злую, так и совершенное естественное право обратилось в несовершенное. Все эти изменения были свершены по воле Бога. о позитивное право, в котором проявляется несовершенное естественное право, является волимым Богом следствием греха и одновременно — налагаемым Богом наказанием. ечь идет уже не о совершенном, а о несовершенном естественном праве. акое несовершенное естественное право не является абсолютно справедливым — его справедливость лишь относительна. о если справедливость этого права относительна, то оно уже не является естественным правом, поскольку в качестве такового предстает только такое право, которое отличается от позитивного права и которое действует как абсолютно справедливое. акже как и стоицизм, христианская теология приходит с этим внутренне противоречивым учением о двойственном естественном праве к консервативному оправданию позитивного права197.

197 Ср. по этому вопросу: Troeltsch E. 1) Das stoisch-christliche Naturrecht und das moderne profane Naturrecht // Historische Zeitschrif. 1911. № 106. S. 237f.; 2) Die Soziallehren der christlichen Kirchen und Gruppen // Gesammelte Schrifen. 1912. Bd. 1. S. 52f., 162. Трёльч говорит о некоей «двойственной морали» стоицизма. Так, он утверждает (Ibid. S. 105): «Кроме того, мысль о двойственной морали имеет параллели с учением стоицизма и происходит из него; стоицизм, ввиду его ригоризма по отношению к жизни, делал необходимым допущение высшей и низшей морали, совершенной и посредственной добродетели. Эта параллель не осталась незамеченной. Климент Александрийский («Педагог», 3, 11)

529

анс е ен

е) Еще более решительно, уже без обращения к теории двойственного естественного права, конфликт между естественным и позитивным правом формулируется Гоббсом. озитивное право, как учит Гоббс, никогда не может оказаться в конфликте с разумом и, следовательно, с естественным правом: поэтому естественное и позитивное право коррелируют друг другу. Естественное право содержит в себе позитивное, а позитивное право является частью естественного. овиновение позитивному праву является требованием естественного права198. есколько дальше идут те юснатуралисты, которые считают теоретически возможным конфликт между позитивным и естественным правом, но объявляют такой конфликт практически невозможным, поскольку противоречащие естествен-

и Амвросий Медиоланский («О должностях», 1, 36–37) очевидно заимствуют это различие у стоиков». Двойственная мораль в этике явно соответствует двойственной истине в сфере натурфилософии. В работе «Das stoisch-christliche Naturrecht und das moderne profane Naturrecht» Трёльч говорит: «Христианское естественное право появляется как возвеличивание власти, смиренной покорности насилию, только отчасти ослабленного патриархальностью подчинения господствующим властям в государстве и семье, как возвеличивание вассалитета и крепостничества. Дополнительно, это христианское естественное право проявляется как наказание со стороны Бога и как вмешательство Бога в историю; это право зачастую предстает во вполне позитивистском облике как произвольное установление Бога» (S. 100). По Трёльчу, консервативный характер в особенности свойственен лютеранскому естественно-правовому учению. Он утверждает, «что лютеранское естественно-правовое учение стало радикальным возвеличиванием господствующих властей и патриархальной преданности системе сословий и цехов, поскольку внутренняя христианская культура сердца не имеет по сути ничего общего со всевозможными политическими и социальным институтами — ей остается подчиниться этим институтам и в установленных ими формах стремиться к полному раскрытию учения о любви. Таковой сущность лютеранства осталась и по сей день — это радикальное, консервативное и патриархальное естественное право, возвеличивающее власть и утверждающее внутреннюю социально-политическую индифферентность религиозного убеждения. В современных условиях это демонстрирует социальнополитическое бессилие лютеранской церковности» (Ibid. S. 256).

198 Hobbes. De Cive. Ch. XIV. Par. 10: «Не может быть никакого гражданского [т.е. позитивного] закона, который, вразрез с законами естественными, оскорблял бы Бога» [Цит. по: Гоббс Т. Философские основания учения о гражданине. М., 2001. С. 193. — Прим. пер.]; Hobbes. Leviathan. Part. II. Ch. XXVI: «Поэтому во всех государствах мира естественный закон есть часть гражданского закона… В свою очередь гражданский закон также является частью предписаний природы… Но каждый подданный государства обязался договором повиноваться гражданскому закону… поэтому повиновение гражданскому закону является также частью естественного закона» [Цит. по: Гоббс Т. Левиафан, или материя, форма и власть государства церковного и гражданского. С. 206. — Прим. пер.].

См. также мою работу: Kelsen H. Te Natural-Law Doctrine Before the Tribunal of Science. P. 144f.

530