!Учебный год 2024 / Кельзе

Чистое учение о праве

VIII. Толкование

45. Сущность толкования.

Аутентичное и неаутентичное толкование

Если право применяется неким правовым органом, то такой орган должен установить смысл применяемой им нормы, т.е. истолковать эту норму. олкование есть духовная деятельность, которая сопровождает процесс нормотворчества в его движении от вышестоящей к нижестоящей ступени. В обычном случае, случае толкования закона, необходимо ответить на вопрос о том, как из общей нормы закона выводится соответствующая тому или иному конкретному факту индивидуальная норма судебного решения или административного акта. о существует также толкование конституции, при котором необходимо применить конституцию в рамках законодательного процесса, при издании чрезвычайного указа или при реализации иных непосредственно конституционных актов. Это означает применить конституцию к одной из нижестоящих ступеней. уществует также толкование международных договоров или норм общего международного права, если такие договоры или нормы должны применяться в конкретном случае правительством, национальным или международным судом. Есть также толкование индивидуальных норм, судебных решений, административных распоряжений, сделок и т.п. — короче, всех норм, в той мере, в которой они должны применяться.

Это же касается и индивидов, которые должны не применять, но лишь соблюдать право путем такого поведения, которое позволяет избежать санкций. Эти индивиды тоже должны понимать соблюдаемые ими нормы, т.е. устанавливать смысл этих норм. В конце концов, при описании позитивного права и правоведение должно истолковывать нормы этого права.

В этой связи обнаруживается два вида толкования, которые должны быть отграничены друг от друга: толкование права право-

421

анс е ен

применительным органом и толкование права, которое осуществляется не правовым органом, но частным лицом и особенно правоведом. Здесь мы ограничимся преимущественно толкованием, осуществляемым правоприменительным органом.

а) Относительная неопределенность правоприменительного акта

тношение между выше- и нижестоящей ступенями правопорядка — например, между конституцией и законом, между законом и судебным решением — является отношением определения или связывания: норма вышестоящей ступени регулирует (как было показано выше) акт, через который создается норма нижестоящей ступени (либо реализуется исполнительный акт, если речь идет только о таком акте). Вышестоящая норма при этом определяет не только процедуру, согласно которой должна быть создана нижестоящая норма или реализуется исполнительный акт, но, возможно, и содержание создаваемой нормы или исполнительного акта.

акое определение никогда не будет полным. орма вышестоящей ступени не может определить во всех отношениях тот акт, через который данная норма будет реализована. Всегда останется большее или меньшее пространство для усмотрения, так что вышестоящая норма по отношению к осуществляемому через нее акту нормотворчества или исполнительному акту будет иметь лишь рамочный характер, будет заполняться содержанием этих нижестоящих актов. Даже предписание, касающееся строго определенного действия, оставляет полную свободу определения исполняющему такое предписание лицу. Если орган А выносит постановление, согласно которому орган B должен задержать подданного C, то орган B сам, по своему усмотрению решает, где и когда будет осуществлен акт задержания. акое решение зависит от внешних обстоятельств, которые выносящий постановление орган не предусмотрел и в большинстве случаев не может предусмотреть.

б) Намеренное оставление правоприменительного акта в неопределенности

ак получается, что любой правовой акт, реализующий некую норму, — будь то акт нормотворчества или всего лишь исполнительный акт — лишь частично определяется такой нормой, а в другой части остается неопределенным. еопределенность может отно-

422

Чистое учение о праве

ситься как к обусловливающему факту, так и к последствию. е- определенность может быть намеренно созданной, т.е. введенной согласно намерению органа, создающего вышестоящую норму. ак, установление некой совершенно общей нормы (по ее сущности) осуществляется лишь при наличии предпосылки о том, что создаваемая в процессе реализации этой нормы индивидуальная норма продолжает процесс нормативного определения. В этом смысле индивидуальная норма продолжает ступенчатое раскрытие общей нормы. екий санитарно-эпидемиологический закон определяет, что в случае распространения эпидемии жители некоего города под угрозой штрафа обязаны принять некие меры, чтобы препятствовать распространению болезни. оответствующий административный орган будет управомочен определять такие меры, осуществляемые тем или иным образом в зависимости от вида болезни. В случае совершения некоего определенного преступления уголовный закон предусматривает либо денежный штраф, либо лишение свободы, оставляя судье применительно к конкретному случаю выбрать то или иное наказание, установив точную меру этого наказания, для чего в самом уголовном законе установлены верхний и нижний пределы наказания.

в) Непреднамеренное оставление правоприменительного акта в неопределенности

Вместе с тем неопределенность правового акта может быть и непреднамеренным следствием той нормы, которая должна быть реализована через этот акт. В первую очередь здесь нужно указать на многозначность слов или словесных конструкций, через которые выражена норма; это ситуация, когда дословный смысл нормы неоднозначен и орган, который должен исполнить предписание нормы, стоит перед множеством возможных значений. а же самая ситуация возникает тогда, когда правоприменитель считает возможным допустить возможность расхождения между дословным выражением нормы и волей законодателя, что выражается в этой норме; поэтому остается непонятным, каким образом может быть установлена эта воля. редставляется допустимым обнаружить такую волю через другие источники, исследовать использованные в норме словесные выражения и после этого отбросить буквальное содержание нормы как не соответствующее воле законодателя. радиционной юриспруденцией практически повсеместно признается

423

анс е ен

возможность того, что т.н. воля законодателя или намерение сторон сделки могут не соответствовать тем словам, с помощью которых выражены закон или сделка. асхождение между волей и ее выражением может быть как полным, так и частичным. оследнее имеет место, когда воле законодателя или сторон сделки соответствует по меньшей мере одно из многочисленных значений нормы в ее буквальном смысле. еопределенность правового акта, который должен осуществиться в силу некоей нормы, может быть следствием того факта, что две нормы, претендующие на равную юридическую силу (например, нормы одного и того же закона), частично или полностью противоречат друг другу.

г) Применяемое право как рамка, в которой есть множество возможностей применения

Во всех случаях намеренной или непреднамеренной неопределенности норм нижестоящей ступени в вопросе применения остается выбор между несколькими возможностями. еализующий норму правовой акт может быть сконструирован так, что будет соответствовать одному из различных буквальных значений правовой нормы; будет применять либо буквально выраженную волю законодателя, либо иное выражение этой воли; будет отвечать одной из двух противоречащих друг другу норм либо же будет исходить из того, что обе противоречивые нормы сразу прекратили свое действие. Во всех случаях реализуемая норма представляет собой лишь рамку, внутри которой дано множество возможностей применения. оэтому указанной норме будет соответствовать любой акт, который находится в пределах данной рамки, который наполняет эту рамку тем или иным возможным смыслом.

Если под «толкованием» понимать эпистемологическое установление смысла применяемой нормы, то результатом такой деятельности может быть только установление той рамки, которую представляет собой толкуемая норма, а также изучение множества возможностей, заданных в пределах такой рамки. оэтому толкование закона не должно с необходимостью приводить к некоему одному решению, понимаемому как единственно верное. олкование может вести к множеству решений, каждое из которых (поскольку оно соотносится с применяемой нормой) обладает равной ценностью по отношению к другим. днако лишь одно из этих возможных решений станет частью позитивного права благодаря реа-

424

Чистое учение о праве

лизуемому правоприменительным органом (особенно судом) акту. о, что судебное решение основано на законе, в действительности означает, что данное решение находится в пределах той рамки, которую представляет собой закон; но это совсем не означает того, что такое решение является единственно возможной индивидуальной

нормой, создаваемой в рамке соответствующей общей нормы.

ем не менее традиционная юриспруденция полагает, что от толкования можно ожидать не только установления рамки реализуемого правового акта, но и наполнения такой рамки. одобное наполнение полагается в качестве следующей задачи толкования и даже мыслится как основная задача толкования. олкование должно развить такой метод, который позволит правильно наполнять установленную рамку нормы. овсеместно распространенная теория толкования хочет заставить нас поверить в то, что применяемый в конкретном случае закон всегда может предложить только одно правильное решение, что позитивно-правовая «правильность» такого решения основывается на самом законе. Данная теория представляет процесс толкования так, как если бы речь шла об интеллектуальном акте уяснения или познания, как если бы толкователь должен использовать только свое мышление, но не свою волю; как если бы среди множества возможных значений можно было с совершенной очевидностью сделать правильный юридический выбор, соответствующий позитивному праву.

д) Так называемые методы толкования

Вместе с тем, с точки зрения позитивного права, нет критерия, на основании которого в рамках применяемой нормы можно было бы отдать предпочтение одной из имеющихся альтернатив. В конечном счете, нет никакого метода, достойного характеристики позитивно-правового метода, согласно которому среди множества вербальных значений нормы можно было бы указать на одно как на «верное». ри этом, разумеется, мы можем исходить из того, что есть множество возможных, т.е. сопряженных с другими нормами закона или правопорядка, вариантов толкования смысла. есмотря на все попытки традиционной юриспруденции, ей до сих пор не удалось объективно разрешить конфликт между волей и ее выражением в пользу первой или второго. Все созданные до настоящего времени методы толкования приводят только к возможному, но не к единственно верному результату. точки зрения позитивного права

425

анс е ен

одинаково допустимо и пренебрегать буквальным смыслом в пользу конструируемой воли законодателя, и строго держаться буквального смысла, не заботясь при этом об обнаружении (как правило, проблематичном) воли законодателя. Если мы оказываемся в ситуации противоречия друг другу двух равных по юридической силе норм, то перед нами снова те же самые три вышеупомянутые логические возможности применения нормы, каждая из которых с точки зрения позитивного права равна двум другим. Бесполезно пытаться «юридически» утвердить одну из этих возможностей за счет исключения двух других. о, что обычно используемые приемы толкования — аргумент от противного и аналогия — совершенно бесполезны, очевидно вытекает хотя бы из того, что каждый из этих приемов приводит к противоположному результату и что нет никакого критерия для применения того или иного результата. ринцип т.н. взвешивания интересов является лишь одной из формулировок проблемы, но не позволяет ее решить. ет никакой объективной мерки, с помощью которой можно было бы сравнить друг с другом противостоящие интересы и тем самым решить конфликт интересов. Вопреки учению о т.н. взвешивании интересов такую мерку нельзя извлечь ни из толкуемой нормы, ни из содержащего эту норму закона, ни из всего правопорядка в целом. Идея о необходимом характере «толкования» доказывает свою несостоятельность хотя бы тем, что применяемая норма или система норм оставляют множество вариантов толкования. Иными словами, здесь не решается вопрос о том, какой из задействованных интересов более ценен. ешение такого вопроса об определении относительной ценности интересов, как правило, оставлено за первым из актов нормотворчества, например за судебным решением.

46. Толкование как акт мышления или как акт воли

ежащее в основе традиционного учения о толковании представление, согласно которому определенность, отсутствующая в применяемой норме по отношению к тому акту, через который она реализуется, может быть получена как знание уже существующего права, является самообманом. Этот самообман также внутренне противоречив, поскольку идет вразрез с предпосылками, обусловливающими саму возможность толкования. Вопрос о том, какой из данных в рамке некоей нормы вариантов является «правильным»,

426

Чистое учение о праве

изначально не является вопросом для мышления, направленного на познание позитивного права, это — проблема политики права. Задача вывести из закона правильное судебное решение или правильный административный акт подобна задаче создания правильного закона в рамках конституции. ак нельзя путем толкования из конституции вывести правильные законы, также нельзя путем толкования вывести из закона правильные судебные решения. азумеется, между этими двумя ситуациями есть разница, но она лишь количественная, а не качественная. Эта разница состоит в том, что в материально-правовом смысле связанность законодателя намного меньше, чем связанность судьи, что при правотворчестве законодатель будет намного свободнее, чем судья. о и судья является правотворцем, будучи относительно свободным в осуществлении данной функции. Именно поэтому создание индивидуальной нормы в процессе реализации права, где рамки некоей общей нормы наполняются содержанием, также есть функция воли. оскольку при применении законов необходимо установление соответствующей рамки, в пределах которой должен оставаться правоприменительный акт, то здесь остается место для познавательной деятельности. о мы имеем дело не с познанием позитивного права, а с иными нормами, которые в могут быть упомянуты в процессе правотворчества, — нормами морали, справедливости, социальными ценностными суждениями, которые обычно обозначают броскими словами «народное благо», «государственный интерес», «прогресс» и т.п. действительности и определимости таких слов нельзя ничего сказать с точки зрения позитивного права. В данном аспекте подобные определения могут быть определены только через отрицание: это такие определения, которые не выводятся из самого позитивного права.

о отношению к позитивному праву установление того или иного правового акта свободно, т.е. находится в сфере свободного усмотрения призванных к установлению таких актов инстанций, как если бы позитивное право само себе делегировало некую метаправовую норму наподобие морали или справедливости. о если бы это делегирование имело место, то данная метаправовая норма преобразовалась бы в позитивно-правовые нормы.

Если определять не только толкование законов судами и административными органами, но также общее толкование со стороны правоприменительных органов, то нужно сказать, что при применении права неким правовым органом эпистемологическое толко-

427

анс е ен

вание применяемого права связывается с актом воли, с помощью которого правоприменительный орган делает выбор между выявленными путем эпистемологического толкования возможностями.

ерез такой акт будет либо создана норма нижестоящей ступени, либо же будет приведен в исполнение установленный в применяемой норме акт принуждения.

За счет наличия такого акта воли толкование права со стороны правоприменительного органа отличается от любого другого толкования, особенно от толкования права со стороны правоведов.

существляемое правоприменительным органом толкование всегда аутентично. но создает право. отя об аутентичном толковании говорят только в тех случаях, когда толкование принимает форму закона или международного договора и по этой причине обретает всеобщий характер (создает право не для конкретного случая, а для всех схожих случаев). Иными словами, когда характеризуемый как аутентичное толкование акт представляет собой создание общей нормы. о аутентичным (т.е. правотворящим) толкование является и тогда, когда оно создает право только для конкретного случая — когда орган создает лишь индивидуальную норму или приводит в исполнение санкцию. ри этом следует учитывать, что путем аутентичного толкования (т.е. толкования нормы со стороны правового органа, который должен применить эту норму) не только реализуется одна из возможностей, выявленных с помощью эпистемологического толкования; здесь также создается норма, которая лежит далеко за пределами той рамки, которую представляет собой применяемая норма.

раво может создаваться посредством такого аутентичного толкования не только в тех случаях, когда толкование имеет общий характер (т.е. посредством аутентичного толкования в обычном смысле этого слова), но также в случаях, когда правоприменительный орган создает индивидуальную норму права и когда акт этого органа уже не может быть отменен, т.е. когда он обретает юридическую силу. бщепризнанным фактом является то, что путем подобного аутентичного толкования зачастую создается новое право, особенно судами последней инстанции.

юбое другое толкование отличается от толкования со стороны правоприменительного органа тем, что не является аутентичным, т.е. не создает никакого права.

Если индивид соблюдает правовую норму, регулирующую его поведение, — т.е. если он исполняет возложенную на него юриди-

428

Чистое учение о праве

ческую обязанность за счет того, что ведет себя противно тому поведению, с которым правовая норма связывает санкцию, — то ему тоже приходится делать выбор из нескольких различных возможностей, если соответствующее поведение неоднозначно определено в соблюдаемой им норме. о такой выбор не является аутентичным. Данный выбор не является обязательным для применяющего данную правовую норму органа; нередко имеется опасность того, что этот выбор будет сочтен правоприменительным органом ошибочным — так, что основанное на таком выборе поведение индивида будет рассматриваться в качестве правонарушения.

47. Толкование правоведами

режде всего, следует со всей строгостью отграничить толкование права со стороны правоведов от толкования со стороны правовых органов. существляемое правоведами толкование не будет аутентичным. Это — чисто эпистемологическое установление смысла правовой нормы. В отличие от толкования правовым органом, это толкование не является созданием права. Воззрение, согласно которому путем чисто эпистемологического толкования действующего права можно создать новое право, лежит в основе т.н. юриспруденции понятий, которая отрицается чистым учением о праве.

оэтому чисто эпистемологическое толкование со стороны правоведов также неспособно заполнить пресловутые пробелы в праве. Заполнение т.н. пробелов в праве — это правотворческая функция, которая может осуществляться только правоприменительным органом (ср. § 35 ж (γ)); такая функция не реализуется путем толкования действующего права. олкование правоведами может выявить лишь возможные значения нормы права. утем познания своего предмета правоведение не способно сделать выбор между выявляемыми им возможностями — такой выбор правоведение должно оставить тем правовым органам, которые согласно правопорядку обладают компетенцией на применение права. Адвокат, который в интересах представляемой им стороны излагает перед судом только одну из множества возможных вариантов толкования применимой в его деле нормы права, или автор, который в своем комментарии обозначает в качестве единственно «верного» только один из множества возможных вариантов толкования, выполняют политикоправовую функцию, не являющуюся функцией правоведения. ни

429

анс е ен

пытаются оказать влияние на правотворчество. Этого им, разумеется, нельзя возбранять. о они не должны делать этого от имени правоведения, как зачастую происходит. существляемое правоведами толкование должно тщательно избегать фикции, согласно которой норма права допускает только одно «правильное» истолкование. Именно этой фикцией пользуется традиционная юриспруденция для утверждения идеала правовой определенности. учетом многозначности большинства норм права этот идеал осуществим лишь отчасти. ельзя отрицать того, что фикция однозначности нормы права может предоставить многочисленные выгоды с той или иной политической точки зрения. о никакая политическая выгода не может оправдать тот факт, что этой фикцией пользуются при научном описании позитивного права, за счет чего некое толкование, которое с чьей-то субъективно-политической точки зрения представляется более желательным, чем другое столь же логически возможное толкование, объявляется единственно верное с точки зрения объективной науки. огда то, что является всего лишь политическим оценочным суждением, ложно представляется в качестве научной истины. Впрочем, строго научное толкование некоего закона или международного договора на основании критического анализа способно выявить все возможные значения, включая и те, которые являются политически нежелательными и которые даже не рассматривались законодателем или заключающими международный договор сторонами. За счет этого такое толкование также может оказывать практический эффект, который существенно перевешивает политическую выгоду фикции однозначности — это научное толкование способно показать правотворческой власти, как далеко ее творчество отстает от требований юридической техники. А эти требования заключаются в том, чтобы формулировать нормы права по возможности наиболее однозначно или же формулировать так, чтобы ограничить до минимума неизбежную многозначность и тем самым достичь максимально возможной степени правовой определенности.

430