!Учебный год 2024 / Кельзе

Чистое учение о праве

правопорядок связывает с предусмотренными им условиями. В своем качестве политической организации государство есть правопорядок. днако не всякий правопорядок представляет собой государство. и догосударственный правопорядок первобытного общества, ни над- (или меж-) государственный международный правопорядок не являются государствами. тобы быть государством, правопорядок должен иметь характер организации в узком и специальном смысле слова: он должен устанавливать органы, которые, функционируя по принципу разделения труда, создают и применяют нормы, образующие этот правопорядок; он должен обнаруживать известную степень централизации. Государство — это относительно централизованный правопорядок.

Эта централизация отличает государственный правопорядок от догосударственного первобытного и над- (или меж-) государственного общего международного права. и в одном из этих правопорядков общие правовые нормы не создаются централизованным законодательным органом, а это значит, что процесс создания общих норм децентрализован. и до-, ни надгосударственные не устанавливают судов для применения общих норм к конкретным случаям, а уполномочивают самих подчиненных правопорядку субъектов выполнять эту функцию и особенно — осуществлять предусмотренные правопорядком санкции путем самопомощи. огласно первобытному праву, именно члены семьи убитого осуществляют кровную месть по отношению к убийце и его семье, т.е. они уполномочены исполнять наказание; кредитор может сам воздействовать на просрочившего должника, удержав его залог, т.е. применив принудительное взыскание в его примитивной форме. Именно правительство отдельного государства, согласно общему международному праву, уполномочено прибегнуть к войне или репрессалиями (санкциям международного права) в отношении государства, нарушившего международное право, точнее против граждан того государства, чье правительство нарушило право. равда, в случае и догосударственного, и надгосударственного права индивиды, на основании обычая создающие право, применяющие его и осуществляющие предусмотренные им санкции, представляют собой правовые органы и в качестве таковых — органы правового сообщества; однако они действуют не по принципу разделения труда и не являются централизованными органами, в отличие от установленных правопорядком правительства, законодательного органа, судов. равопорядок пер-

351

анс е ен

вобытного общества и общий международный правопорядок — это совершенно децентрализованные порядки принуждения и именно поэтому не государства.

Если государство понимается как социальное сообщество, то, как уже говорилось (ср. § 21, § 39 в), оно может конституироваться только нормативным порядком. оскольку сообщество может конституироваться только одним таким порядком (которому оно, в сущности, тождественно), то конституирующий государство нормативный порядок может быть лишь таким относительно централизованным порядком принуждения, который мы назвали государственным правопорядком.

огласно традиционному учению о государстве, государство как социальное сообщество состоит из трех элементов: населения, территории и т.н. государственной власти, которая осуществляется независимым правительством. Все эти элементы могут определяться только юридически, т.е. их можно понять лишь как действительность и сферы действительности правопорядка.

аселение страны — это люди, принадлежащие к этому государству. а вопрос о том, почему какой-то человек вместе с другими людьми принадлежит к определенному государству, можно ответить, что эти люди подчиняются одному определенному, относительно централизованному порядку принуждения. Все попытки обнаружить какую-либо иную связь, объединяющую людей с разными языками и взглядами, принадлежащих к разным расам и религиям, разделенных взаимоисключающими интересами и классовыми противоречиями, обречены на неудачу. В особенности невозможно обнаружить какое-либо духовное взаимодействие, которое (независимо от всяких юридических связей) позволяло бы всех людей, принадлежащих к одному государству, противопоставить людям, принадлежащим к другому государству и объединенных аналогичной связью, как одну группу — другой. овершенно очевидно, что нет такого взаимодействия, которое объединяло бы всех жителей одного государства и только их одних; точно так же очевидно, что реально жители разных государств могут быть духовно гораздо ближе друг другу, нежели люди, принадлежащие к одному и тому же государству. Ведь к этому государству они принадлежат только юридически. онечно, они могут быть — как принято выражаться — духовно связаны со своим государством, могут любить его, даже обожествлять его и быть готовы за него умереть. о они все равно

352

Чистое учение о праве

принадлежат к нему, даже если ничего такого не испытывают, ненавидят его и даже предают его или вообще совершенно равнодушны к нему. Вопрос о принадлежности человека к государству имеет не психологический, а юридический характер. Единство людей, образующих население одного государства, проявляется только в том факте, что для них действителен один и тот же правопорядок, что их поведение регулируется общим для них правопорядком. аселение страны представляет собой сферу действия государственного правопорядка по кругу лиц.

Государственная территория — это определенным образом ограниченное пространство. Это не специально ограниченный участок земной поверхности, но трехмерное пространство, которое включает пространство под и над территорией, ограниченной т.н. государственной границей. Ясно, что единство этой территории отнюдь не естественно-географическое. территории одного государства могут относиться области, разделенные морем как ничейной территорией, либо же разделенные территорией другого государства.

еестествознание, а лишь правоведение может ответить на вопрос

отом, на каком основании определяются границы государства, что конституирует его единство. т.н. государственную территорию можно определить лишь как пространственную сферу действительности государственного правопорядка90.

собый случай в рамках вопроса о пространственной сфере действия норм, образующих государственный порядок, представляет собой природа юридических образований, возникающих в результате территориального деления государства; это проблема централизации и децентрализации (§ 41 г), с точки зрения которой могут быть поняты административная децентрализация, органы самоуправления, субъекты федерации, территориальные единицы государства и т.д., но в особенности — все составные государства. роме того, традиционная теория игнорирует тот факт, что государство существует не только в пространстве, но и во времени, что время — наряду с пространством — следует рассматривать как элемент государства, что существование государства ограничено как пространственными, так и временными рамками, поскольку государства могут возникать и исчезать. И подобно тому, как существование государства в пространстве есть территориальная сфера действия государственного правопорядка, так и существование во времени

90 Ср. Kelsen H. Der soziologische und der juristische Staatsbegrif. 2. Auf. Tübingen, 1928.

353

анс е ен

есть временная сфера его действия. И так же, как вопрос о территориальных границах, вопрос о временных границах существования государства (т.е. вопрос о том, когда оно возникло и когда прекратило свое существование) есть вопрос юридический, на который не может ответить естествознание. ак мы увидим, именно общее международное право определяет пространственную и временную сферы действия государственных правопорядков, разграничивает их и таким образом делает юридически возможным их сосуществование в пространстве и во времени.

амо собой разумеется, что т.н. государственная власть, осуществляемая правительством государства над его населением в пределах государственной территории, — это не просто власть, которую один человек фактически имеет над другим и которая состоит в том, что первый в состоянии принудить второго вести себя в соответствии со своими желаниями. В реальности существует множество властных отношений, при которых тот, кто имеет власть над другим, вовсе не считается государством или органом государства. Государственновластные отношения отличаются от других властных отношений тем, что люди, осуществляющие государственную власть в качестве правительства, уполномочены правопорядком делать это посредством создания и применения норм права; иными словами, государственная власть имеет нормативный характер. т.н. государственная власть есть действительность эффективного государственного правопорядка. о, что осуществляющее государственную власть правительство должно быть независимым, означает, что оно не может быть юридически связано каким-либо другим государственным правопорядком; что государственный правопорядок, если вообще может быть чемулибо подчинен, то одному лишь международному правопорядку.

В осуществлении государственной власти принято видеть выражение силы, которая считается столь существенным атрибутом государства, что государство называют не иначе как «державой» и говорят о государствах как о «державах», даже если речь идет не о «великих державах». ила государства может выражаться лишь в специфических средствах власти, которыми располагает правительство: в крепостях и тюрьмах, в пушках и виселицах, в людях, одетых в полицейскую или солдатскую форму. о эти крепости и тюрьмы, эти пушки и виселицы — всего лишь мертвые предметы; они становятся орудиями государственной власти лишь постольку, поскольку ими пользуются люди, действующие согласно приказаниям прави-

354

Чистое учение о праве

тельства; лишь постольку, поскольку полицейские и солдаты соблюдают нормы, регулирующие их поведение. ила государства — это не какая-то таинственная мощь или инстанция, скрывающаяся за государством или его правом; это не что иное, как действенность государственного правопорядка.

аким образом, государство, основными элементами которого являются население, территория и государственная власть, определяется как относительно централизованный, в общем и целом действенный правопорядок с ограниченной пространственной и временной сферами действия, суверенный или непосредственно международно-правовой.

б) Государство как юридическое лицо

роблема государства как юридического лица, т.е. действующего субъекта, а также субъекта обязанностей и прав — это, по существу, та же проблема, что и проблема корпорации, т.е. сообщества, конституируемого нормативным порядком и создающего органы, которые непосредственно или опосредовано привязываются к осуществлению своих функций на основе принципа разделения труда.

онституирующий это сообщество правопорядок называют национальным или государственным, в отличие от международного. о- добно тому, как конституируемая уставом корпорация подчиняется государственному правопорядку, который наделяет ее как юридическое лицо обязанностями и правами, точно так же можно считать, что государство подчиняется международно-правопорядку, который наделяет его как юридическое лицо обязанностями и правами.

аким образом, можно различать внешние и внутренние обязанности и права как в случае корпорации, подчиненной государственному правопорядку, так и в случае государства, в качестве корпорации подчиненного международному праву; внешние обязанности и права устанавливаются международным правом, а внутренние — государственным правопорядком. начала мы рассмотрим только проблему государства как юридического лица без учета международного права, наделяющего его обязанностями и правами.

α) Государство как действующий субъект; государственный орган

Если государство рассматривается как действующий субъект, если говорится, что оно нечто сделало, то возникает вопрос о кри-

355

анс е ен

терии, на основании которого некоторые акты, совершенные определенными людьми, приписываются государству, квалифицируются как акты и функции государства. Или, что то же самое: почему определенные люди при осуществлении ими определенных актов рассматриваются как государственные органы? твет на этот вопрос тот же, что и ранее предложенный ответ на аналогичный вопрос относительно подчиненной государственному правопорядку корпорации. риписывание поведения определенного индивида конституируемому правопорядком сообществу государства выражает только то, что правопорядок предусматривает это поведение в качестве условия или последствия. оскольку проблема государства как действующего субъекта и особенно как лица, осуществляющего обязанности и субъективные права, есть проблема приписывания, то для понимания истинного смысла этой проблемы необходимо вникнуть в природу это мыслительной операции.

Возникает вопрос о том, является ли определенное поведение, в особенности определенный акт или определенная функция поведением государства (государственным актом или функцией), т.е. государство ли как лицо осуществляет этот акт или функцию. Этот вопрос направлен не на констатацию наличия некоторого факта, в отличие от вопроса о том, совершил ли определенный человек определенное действие. Если бы этот вопрос имел такой смысл, на него никогда нельзя было бы ответить утвердительно. Ведь на самом деле не государство, но всегда определенный человек совершает какое-то действие, осуществляет акт, выполняет функцию. ожно представить государство как действующее лицо, как отличную от человека реальность, как своего рода сверхчеловека, т.е. гипостазировать вспомогательную конструкцию лица; лишь тогда вопрос о наличии государственного акта, государственной функции может иметь смысл вопроса о констатации факта; только тогда в ответ на такой вопрос можно сказать, что определенный акт или функция является или не является актом или функцией государства. ак, в этом смысле в юридической литературе обсуждался, например, вопрос о том, считать ли законодательную деятельность функцией государства; на этот вопрос давались как положительные, так и отрицательные ответы. о поскольку государство как юридическое лицо — это не реальность, а вспомогательная конструкция юридического мышления, то вопрос о том, является ли определенная функция функцией государства, не может быть направлен на констатацию

356

Чистое учение о праве

факта. Если же вопрос поставлен в этом смысле, то и постановка, и ответ на него ошибочны. ри правильной постановке он может иметь только один смысл: можно ли (и при каких обстоятельствах) приписать государству осуществляемую определенным человеком функцию.

точки зрения правопознания только функция, предусмотренная правопорядком, т.е. правовая функция в узком или широком смысле слова, может быть понята как функция государства. о- скольку приписывание государству как лицу предусмотренной правопорядком и осуществленной определенным человеком функции выражает лишь отношение этой функции к единству предусматривающего ее правопорядка, то можно всякую предусматриваемую правопорядком функцию приписать государству как персонификации этого порядка. Это можно выразить с помощью метафоры: всякую предусматриваемую правопорядком функцию осуществляет государство как лицо. Ведь это означает только то, что эта функция предусматривается правопорядком. Воспользоваться этой метафорой можно, но вовсе не обязательно, так как данное положение дел можно описать и без нее; к ней прибегают лишь тогда, когда это почему-то целесообразно. оскольку проблема государства как действующего лица есть проблема приписывания, а это приписывание выражается в словоупотреблении, то поэтому, если необходимо ответить на вопрос о том, является ли данная функция функцией государства, нужно сначала установить, приписывается ли эта функция государству на уровне словоупотребления. днако это словоупотребление неединообразно и непоследовательно. Возвращаясь к вопросу о том, является ли законодательная деятельность функцией государства, можно сказать, что обычно ее представляют как функцию государства, т.е. приписывают ее государству. днако некоторые авторы с этим не согласны. ни отказываются истолковывать законодательную деятельность как функцию государства91.

о они заблуждаются, если хотят этим сказать, что законодательная деятельность — в отличие от других функций — в реальности не осуществляется государством, что государство может заключать договоры, наказывать преступников, прокладывать железные дороги, но не может создавать законы. Истинный смысл такого отказа состоит в том, что они по какой-то причине не используют суще-

91 Я сам в работе «Hauptproblemen der Staatsrechtlehre» (S. 465 f.) истолковывал законодательствование не как функцию государства, но как функцию общества.

357

анс е ен

ствующую здесь возможность приписывания государству законодательной деятельности, — точно так же, как государству обычно не приписывают предусмотренное правопорядком правонарушение, хотя сделать это возможно в том же самом смысле, что приписать государству какую-либо иную функцию, т.е. опять-таки выразить этим, что рассматриваемый фактический состав предусмотрен конституирующим государство правопорядком.

Возможно проанализировать подобное словоупотребление, т.е. попытаться установить, при каких условиях в юридической терминологии государству приписываются определенные правопорядком функции, когда говорят, что государство посредством определенного человека, выступающего в качестве его органа, осуществляет некоторую функцию. В результате такого анализа обнаружится, что обычно предусмотренная правопорядком функция лишь тогда приписывается государству и истолковывается как его функция, когда ее осуществляет специально призванный правопорядком индивид, действующий по принципу разделения труда; или же — что то же самое — выяснится, что индивид лишь в том случае считается государственным органом, если он призван к исполнению своей функции по предусмотренной правопорядком процедуре. оотнося функцию с единством предусматривающего ее правопорядка и таким образом приписывая ее государству как конституируемому правопорядком сообществу, представляя ее как функцию государства, мы тем самым персонифицируем этот правопорядок. Государство как социальный порядок — это определенный выше национальный (в отличие от международного) правопорядок. Государство как лицо есть персонификация этого порядка. днако, как уже говорилось ранее, необходимо иметь в виду, что, помимо этого понятия государства, применяется другое, отличное от него, но тесно с ним связанное и в нем заключенное. акое понятие государства, если государство представляется в качестве действующего лица, тоже есть лишь персонификация правопорядка: не тотального правопорядка, регулирующего поведение всех индивидов, живущих в пределах его территориальной сферы действия, и таким образом конституирующего государство как правовое сообщество, к которому относятся все живущие на определенной территории люди, а частичного правопорядка, который образуют нормы национального (государственного) правопорядка, регулирующие поведение индивидов, которые квалифи-

358

Чистое учение о праве

цируются как органы, функционирующие в качестве «служащих» на основании принципа разделения труда. Этот частичный правопорядок конституирует частичное сообщество, к которому принадлежат только эти индивиды. Этому частичному сообществу приписываются функции только этих индивидов. Это — государство как бюрократический аппарат во главе с правительством. оскольку проблема приписывания функции юридическому лицу уже обсуждалась в связи с проблемой корпорации как юридического лица, то при дальнейшем рассмотрении этого вопроса неизбежны повторения. Это можно оправдать тем, что понимание природы этой операции, играющей столь важную роль в юридическом мышлении, позволяет существенно переосмыслить традиционные представления. Это понимание разрушает совершенно ошибочные представления о государстве-лице как некоей сущности, отличной от права, и поэтому эту мысль необходимо настойчиво повторять.

огласно традиционной теории, государству приписываются три категории функций: законодательная деятельность, управление (включая правительство) и судопроизводство. Все эти категории, как было показано, представляют собой правовые функции в узком смысле (правотворчество и правоприменение) или в широком (включая соблюдение права). Если законодательная деятельность (т.е. создание общих правовых норм относительно высокой иерархической ступени) истолковывается как функция государства, то это объясняется тем, что эта функция осуществляется парламентом (т.е. по принципу разделения труда), который избирается в соответствии с установленной правопорядком процедурой; при этом следует отметить, что осуществляющие законодательную функцию индивиды (члены парламента) не обладают качеством государственных служащих — качеством, решающим для приписывания государству других функций. днако индивиды, которые избирают парламент, осуществляя предоставленное им право, в обычном словоупотреблении не называются государственными органами, а их функции — функциями государства. Говорят, что государство создает законы, но при этом не говорят, что оно выбирает парламент; однако это можно было бы сказать с тем же основанием. Ведь рассматриваемая здесь функция — создание законодательного органа — представляет собой существенную часть процедуры, по которой создаются законы. о сути, эта процедура проходит в два этапа: создание органа посредством выборов и соз-

359

анс е ен

дание общих норм этим органом посредством законодательной деятельности. Для природы приписывания, которое обнаруживается в господствующей терминологии и на котором основано представление о государстве как о действующем лице, весьма показателен тот факт, что создание общих правовых норм на основании обычая не приписывается государству и не истолковывается как его функция. Более того, те, кто утверждают, что государство и право суть отличные друг от друга явления, ссылаются на обычное право как на аргумент в пользу того, что право совсем необязательно создается государством и что существует право, возникающее совершенно независимо от государства. о поскольку правопорядок устанавливает обычай наряду с законодательной деятельность в качестве правотворящего фактического состава, то и законодательство, и обычай с равным основанием могут быть приписаны государству. Если же создание обычного права не приписывается государству, то это объясняется лишь тем, что в отличие от законодательной деятельности оно не является функцией действующего по принципу разделения труда органа, который призывается к исполнению своей функции с помощью специальной процедуры. о, как уже отмечалось, приписывание государству законодательной функции происходит несмотря на то, что орган, действующий по принципу разделения труда, не квалифицируется как государственный служащий. Здесь следует напомнить о затронутом в другой связи обстоятельстве: функцией государства считается установление индивидуальной норм, представляющей собой судебное решение, но не предъявление частного иска, составляющее важную часть процедуры создания этой нормы. Это можно объяснить лишь тем, что суд (а не потерпевший) представляет собой орган, действующий по принципу разделения труда и специально призываемый к исполнению своей функции. о если, как в уголовном процессе, судебное решение обусловлено обвинением, предъявляемым государственным обвинителем, то эта функция истолковывается как государственная, так как она осуществляется органом, действующим по принципу разделения труда и специально назначенным правительством. ы говорим, что государство обвиняет преступника, так же как говорим, что государство судит преступника. о той же причине создание общих и индивидуальных норм посредством сделок не считается функцией государства — оно не осуществляется специальными органами, хотя заключение сделок «част-

360