!Учебный год 2024 / Кельзе

Чистое учение о праве

ламент. о в основном эти обе функции осуществляются одним и тем же органом.

онституция, регулирующая процесс создания общих норм, может также определять содержание будущих законов. озитивные законы так нередко и делают — через предписывание или исключение известного содержания законов. В первом случае преимущественно имеет место торжественное обещание издать некие законы, но не обязательство издать такие законы — ведь по технико-право- вым соображениям с непринятием законов с предписанным содержанием не может быть связана никакая санкция. Более эффективно конституция может препятствовать введению определенного содержания в законы. ипичной составной частью современных конституций является каталог основных прав и свобод, которые по своей сути являются не чем иным, как попыткой не допустить принятия законов определенного содержания. юридико-технической точки зрения таким запретам можно придать действенность путем возложения личной ответственности за издание неконституционного закона — если это ответственность вовлеченного в процесс принятия закона органа (главы государства, министра), — либо же путем введения возможности оспаривания и отмены такого закона. Здесь также предполагается, что не будет иметь силы тот простой закон, процесс принятия которого или содержание которого противоречат конституционному закону. Законы последнего типа могут быть изменены или отменены только при соблюдении особых условий, таких как квалифицированное большинство, повышенные требования к кворуму и т.п. Это означает, что для внесения в конституцию изменений или для ее отмены должна быть предписана особая процедура, отличная от обычного законодательного процесса, т.е. наряду с формой закона также должна существовать особая форма конституции.

б) Законодательство и обычай

ледующей за конституцией ступенью является ступень общих норм, созданных в результате законодательного процесса или путем обычая. онституции современных государств практически без исключений устанавливают особый законодательный орган, который компетентен на создание общих норм, применяемых судами и административными органами. аким образом, вслед за ступенью создания конституции идет ступень законодательства, а за ней — ступень

281

анс е ен

судебного и административного процесса. днако такое тройственное деление не является необходимым. Возможно, что конституция не устанавливает особого законодательного органа и что, таким образом, суды и административные органы косвенно уполномочиваются конституцией на то, чтобы самим создавать нормы, которые они применяют в конкретных случаях и которые они считают целесообразным или справедливыми. б этой возможности речь пойдет далее. Здесь мы ограничимся только нормальным случаем такого правопорядка, в котором учрежден особый законодательный орган.

оздание законодательного органа является важнейшим фактором, который определяет т.н. форму государства. Если таким органом является отдельный индивид — монарх или диктатор, пришедший к власти революционным путем, то перед нами автократия; если это собрание всего народа или выбранный народом парламент, то это демократия. олько в случае демократического законодательного процесса необходимы условия, которые регулируют такой процесс, а именно участие в народном собрании или в выборах парламента, количество членов парламента, порядок принятия решений и т.п. Все эти условия относятся к конституции в материальном смысле, даже если она не всегда облекается в форму конституции или даже простого закона. Если наряду с образовавшимся путем обычая законодательным органом есть также отличный от него учредительный орган, и если в этом учредительном органе принимается, скажем, конституционный закон, которым образовавшийся путем обычая законодательный орган уполномочивается на принятие изменяющего законодательный процесс закона, и если это происходит через принятие обычного закона о порядке выборов, то сама по себе ступень материальной конституции разделяется на две ступени.

озданные путем законодательства общие нормы права, несомненно, являются установленными нормами. Акты, конституирующие фактический состав законодательства, являются правотворящими, правоустанавливающими актами, т.е. их субъективным смыслом является долженствование. Вместе с тем, конституция может установить особо квалифицируемый фактический состав обычая в качестве правотворящего фактического состава. ак уже было показано выше, такой фактический состав распознается через то, что принадлежащие к правовому сообществу люди при известных схожих условиях ведут себя схожим образом. Данное поведение имеет место в течение длительного времени, и за счет этого в индивидах, которые консти-

282

Чистое учение о праве

туируют своими действиями обычай, образуется коллективная воля к тому, чтобы люди вели себя таким образом. огда субъективным смыслом фактического состава, конституирующего обычай, будет долженствование, смысл которого заключается в том, что должно вести себя сообразно обычаю. о субъективный смысл фактического состава, конституирующего обычай, может быть истолкован как объективно действующая норма права, только если квалифицируемый таким образом фактический состав установлен в конституции в качестве нормоустанавливающего состава.

В традиционной юриспруденции принимается82, что opinio necessitatis является существенным элементом фактического состава обычая. Это означает, что конституирующие обычай действия должны осуществляться с сознанием того, что они должны осуществляться. Вместе с тем, это сознание предпосылает некий индивидуальный или коллективный акт воли, субъективным смыслом которого является то, что должно вести себя согласно обычаю. Если обычное право, подобно праву законодательному, является позитивным, т.е. установленным правом, то должен быть некий индивидуальный или коллективный акт воли, субъективным смыслом которого является долженствование и который истолковывается как объективно действительная норма, т.е. как обычное право.

ак было подчеркнуто выше, обычное право может быть создано правоприменительными органами только тогда, когда эти органы могут рассматриваться как уполномоченные на это. ожет оказаться, что такое полномочие не получено через конституцию в позитивно-правовом смысле, т.е. квалифицированный обычай не установлен в конституции (понимаемой в позитивно-правовом смысле) как правотворящий фактический состав. огда применение обычного права (и в частности обычного права, дерогирующего законодательное право) может рассматриваться в качестве правомерного, если будет предпослано, что установление обычая как правотворящего фактического состава уже произошло в основной норме, т.е. в конституции, понимаемой в логико-правовом смысле. Иными словами, должна предпосылаться основная норма, которая устанавливает не только фактический состав законотворчества, но и фактический состав квалифицированного обычая.

82 Об источнике учения об opinio necessitatis см.: Guggenheim P. Contribution á l’histoire des sources du droit des gens // Academie du droit international: Recueil des Cours. 1958. № 94. P. 52.

283

анс е ен

акой случай также имеет место, когда конституция некоего правового сообщества обрела силу не в результате установления, но через обычай, а правоприменительные органы действуют как уполномоченные на применение обычного права. Эту ситуацию нельзя толковать так, что на основании обычая, созданного через обычай, была установлена позитивно-правовая конституция как правотворящий фактический состав. Это было бы petitio principii. Ведь если позитивно-правовая конституция, т.е. норма, регулирующая создание общих норм, могла быть создана через обычай, то тогда уже должно предпосылаться, что обычай является правотворящим фактическим составом. Этой предпосылкой может быть только основная норма — конституция в логико-правовом смысле. Здесь складывается уже упомянутая ситуация (§ 34 г), в которой основная норма — как конституция в логико-правовом смысле — не связана напрямую с конституцией в позитивно-правовом смысле и с установленным согласно последней правопорядком, но имеет прямую связь с создаваемым путем обычая правопорядком. Это особенно подходит для основной нормы общего международного правопорядка, нормы которого создаются обычной практикой государств и действиями органов отдельных государств (§ 34 з).

Законодательное право и обычное право дерогируют друг друга на основе принципа lex posterior. онституционный закон в формальном смысле не может быть отменен или изменен простым законом и для этого требуется другой конституционный закон. о обычное право может отменить формальный закон, который явно исключает применение обычного права.

Воззрение, согласно которому обычай является правотворящим фактическим составом, противостоит другому воззрению, согласно которому этот фактический состав имеет не учредительный, но лишь декларативный характер — как говорил авиньи, «обычай есть признак позитивного права, а не основание его возникновения»83. Здесь проявляется представляемая немецкой исторической школой теория, в силу которой право создается не законодательством или обычаем, но лишь народным духом, и что через закон или обычай может лишь быть установлено существование ранее обретшего действительность права. хожая теория была представлена во

83 Savigny K.F., von. System des heutigen Romischen Rechts. 1840. S. 35 [Цит. по:

Савиньи К.Ф., фон. Система современного римского права. М., 2011. С. 293. — Прим. пер.].

284

Чистое учение о праве

французской социологической теории права с тем лишь отличием, что право порождается не народным духом, но т.н. «социальной солидарностью»84.

огласно обеим теориям, облечение в форму законодательства или обычая позволяет претендовать на действительность лишь тому праву, которое не создано, но лишь декларативно установлено. Это законодательное или обычное право суть лишь воспроизведение некоего предсуществующего права. о своей сущности эти две теории являются лишь вариантами естественно-правового учения, свойственный которому дуализм созданного природой и сотворенного людьми права отражается в дуализме созданного народным духом или «социальной солидарностью» права и права, создаваемого через законодательство или обычай. о, что было сказано против одного, может быть распространено и на другое. точки зрения позитивистского учения о праве, которое не может принять существование воображаемого народного духа или воображаемой социальной солидарности, учредительная, т.е. правотворческая функция обычая, столь же мало подвергается сомнению, столь и функция законодательства.

а вопрос о том, имеется ли в некоей ситуации правотворящий фактический состав обычая, ответ может дать только правоприменительный орган. Из этого заключают, что правило, через которое проявляется сообразное с обычаем поведение людей, становится правовой нормой только в результате признания со стороны применяющего это правило суда. ри этом отношение правоприменительного органа, в частности суда к нормам обычного права не является иным, чем отношение суда к законодательному праву. ак же как орган, которому предстоит применить созданную путем обычая норму, должен установить фактический состав обычая — решить вопрос о том, была ли подлежащая применению норма на самом деле создана путем обычая, — так и орган, применяющий законодательно созданную норму, должен установить факт законотворчества, т.е. решить вопрос о том, была ли создана путем законотворчества подлежащая применению норма. егче решить этот вопрос, когда законы публикуются в некоем официальном издании. оответственно, тогда сам этот вопрос менее четко возникает в сознании таких органов. о функция правоприменительного органа — устанавливать существование подлежащей применению нормы и конституционность создания такой нормы — в обоих случаях остается той же

84 Duguit L. L’Etat, le droit objectif et la loi positive. 1901. P. 80 f., 616.

285

анс е ен

самой. В этих случаях уже имеется общая норма, предшествующая правоприменительному акту. становление фактического состава правоприменительным органом, как мы обоснуем далее, имеет конститутивный характер и обратную силу. актический состав действует только с того момента времени, когда он будет установлен правоприменительным органом, но не ранее (ср. § 35 ж (α)).

Действие обычного права в рамках правового сообщества ограничивается тем, что применение общих норм, созданных обычаем, к конкретным случаям возможно только через установленное права. Иными словами, только через индивидуальные нормы, устанавливаемые правоприменительными органами, в частности судами (там, где они уже учреждены), в решениях которых представлены такие индивидуальные нормы (ср. § 35 ж (α)).

олитически важное различие между законодательным и обычным правом состоит в том, что первое создается через относительно централизованную процедуру, а второе — через относительно децентрализованную процедуру. Законы создаются специальными, установленными именно для этой цели органами, действующими по принципу разделения труда. ормы обычного права возникают через определенное поведение подчиненных правопорядку субъектов. В первом случае нормотворческая власть и подчиненные нормам субъекты нетождественны, во втором — тождественны; по меньшей мере, в известной степени. оскольку уже имеет место факт правотворящего обычая, не все индивиды, обязываемые или управомочиваемые обычными нормами, должны участвовать в создании обычая. Достаточно того, что в создании обычая было задействовано подавляющее большинство индивидов, участвующих в соответствующем отношении. оэтому вполне возможно, что индивиды будут связаны обычно-правовой нормой, в создании которой они не участвовали. Эта ситуация наиболее показательна, когда речь идет о такой норме обычного права, которая обрела действительность много лет назад.

о этой причине будет некорректным истолковывать обычное право как молчаливый договор — как это в частности делается применительно к международному обычному праву.

в) Закон и указ

егулируемая конституцией ступень создания общих норм права в рассматриваемых с позитивистской точки зрения порядках отдельных государств преимущественно бывает разделена на две и бо-

286

Чистое учение о праве

лее ступеней. Здесь подчеркивается деление между законом и указом, которое имеет особое значение там, где конституция переносит создание общих норм права на избранный народом парламент, но детальную реализацию законов предоставляет общим нормам, которые издаются определенными административными органами, либо в тех случаях, когда в исключительных случаях правительство вместо парламента управомочивается на издание всех необходимых или определенных общих норм. е общие нормы, что исходят не от парламента, а от некоего административного органа, обозначаются как указы — это реализующие законы и замещающие законы указы.

ни также называются указами, имеющими силу законов. За счет этого образуется особая законодательная форма, равно как и особая конституционная форма. Говорят о законе в формальном смысле, отличая его от закона в материальном смысле. Закон в материальном смысле указывает на любые правовые нормы, а закон в формальном смысле — либо на созданные в форме закона общие нормы права (принятые парламентом и, согласно общепринятым правилам большинства конституции, опубликованные определенным образом), либо на любое содержание, выраженное в форме закона.

бозначение «закон в формальном смысле» поэтому многозначно. дин единственный смысл имеет только понятие формы закона, в которой могут быть выражены не только общие нормы, но и другие содержания, субъективный смысл которых вообще не является нормами. В этом проявляется юридическая нерелевантность формы закона. роблема юридически нерелевантного содержания правовой формы, — она заключается в том факте, что в результате не только законодательного процесса, но и любого процесса по созданию установленного права может выявиться такое содержание, субъективный смысл которого не является общей или индивидуальной нормой и поэтому является юридически нерелевантным, — уже была

рассмотрена в другой связи (ср. § 6 г).

г) Материальное и формальное право

бщие нормы, созданные путем правоустановления (законы или указы) или путем обычая, должны применяться компетентными органами — судами или административными органами. Эти правоприменительные органы должны быть определены правопорядком, т.е. должно быть указано, при каких условиях определенный человек функционирует как суд или административный орган. ак-

287

анс е ен

же должна быть установлена процедура, согласно которой следует осуществлять эту функцию по применению общих норм. бщая норма, которая связывает абстрактно определяемый фактический состав со столь же абстрактным последствием, требует индивидуализации, чтобы ее можно было применить. Должно быть определено, имеет ли место in concreto тот фактический состав, который общая норма определяет in abstracto; для этого конкретного случая должен быть установлен конкретный акт принуждения, т.е. сначала он должен быть издан, а затем исполнен, хотя он уже in abstracto определен правовой нормой. оэтому применение общей нормы к конкретному случаю заключается в создании индивидуальной нормы, в индивидуализации (или конкретизации) общей нормы. И тогда функция общей нормы, подлежащей применению, заключается также в том, чтобы определять содержание индивидуальной нормы, которая создается судебным или административным актом, через решение суда или административное постановление. ледовательно, применяемые судебными и административными органами общие нормы имеют двойную функцию: (1) определение самих этих органов и процедуры, которой они должны следовать; (2) определение создаваемых в рамках такой судебной или административной процедуры индивидуальных норм.

Эти две функции соответствуют двум категориям правовых норм, которые обычно принято разделять: нормы формального и материального права. В качестве формального права характеризуются общие нормы, которые регулируют организацию и порядок деятельности судебных и административных органов — т.н. гражданско-про- цессуальное, уголовно-процессуальное и административно-процессу- альное право. од материальным правом понимаются общие нормы, которые определяют содержание судебных и административных актов и обозначаются просто как гражданское, уголовное и административное право, хотя нормы, регулирующие процесс в судебных и административных органах, не в меньшей степени представляют собой гражданское, уголовное и административное право. редполагается, что применяемые этими органами нормы относятся только к гражданскому, уголовному и административному праву, хотя эти отрасли не могут быть применены, если при этом одновременно не будет применено также формальное право, т.е. такое, что регулирует процесс применения гражданского, уголовного и административного права, процесс вынесения судебных и административных актов. а-

288

Чистое учение о праве

териальное и формальное право неразрывно между собой связаны. олько в своей органической связи они образуют право, которое регулирует свое создание и применение. юбое полное правовое предложение, описывающее такое право, должно содержать в себе как формальные, так и материальные элементы. В очень упрощенном виде уголовное правовое предложение должно формулироваться следующим образом: «Если индивид совершает определяемое в общей норме права правонарушение, то определенный общей нормой права орган (суд) согласно определенному общей нормой права процессу предписывает санкцию, определенную первой из названных общих норм права». Далее мы увидим, что требуется более сложная формулировка, а именно: «Если орган, статус которого определен общей нормой права, в рамках определяемого общей нормой права процесса устанавливает, что имеет место фактический состав, с которым общая норма права связывает определенную санкцию, тогда в рамках процесса, определяемого общей нормой права, этот орган должен предписать санкцию, определенную первой из названных общих норм права». акая формулировка уголовно-правового предложения показывает — и в этом заключается важная функция описывающего право правового предложения — ту системную взаимосвязь, что имеет место между т.н. формальным и т.н. материальным правом, между установлением правонарушения и санкций, с одной стороны, установлением правоприменительных органов и порядка

их деятельности, с другой.

вязь между общими нормами права, созданных с помощью закона или обычая, и их применением в судах или административных органах по существу схожа со связью между конституцией и определяемой через нее процедурой создания общих норм права. оздание общих норм права — это одновременно применение конституции, а применение судами и административными органами этих общих норм права — это создание индивидуальных норм права. ак же как устанавливаемые законом или обычаем общие нормы права определяются (в формальном отношении, а возможно также и в материальном) нормами конституции (т.е. вышестоящими нормами), так и создаваемые в судебных или административных актах индивидуальные нормы определяются (как в формальном, так и в материальном отношении) общими нормами права, созданными через закон или обычай, т.е. также нормами более высокой ступени. о отношение между формальными и материальными элементами в

289

анс е ен

этих двух случаях различно. онституция (в материальном смысле) устанавливает, как правило, только органы и процесс законотворчества, оставляя определение содержания законов законодательному органу. олько в исключительных случаях конституция определяет содержание принимаемых законов (это работает только в смысле запрета на принятие некоторых законов), за счет чего она исключает известное содержание законов.

В той мере, в которой мы рассматриваем создание права через обычай, конституция может лишь делегировать процесс, который характеризуется как обычай. Здесь конституция не может исключить то или иное содержание создаваемых через обычай норм права, поскольку сама по себе конституция (включая писаную конституцию в формальном смысле) может быть изменена обычно-правовыми нормами. озданные согласно конституции общие нормы права преимущественно определяют не только органы, которые применяют эти нормы и порядок их деятельности, но также и содержание индивидуальных норм (правда, в различной степени), которые представлены в судебных решениях и административных постановлениях. В области уголовного права предварительное определение содержания судебных решений, как правило, заходит очень далеко, так что свободное усмотрение судей по уголовным делам при создании индивидуальных правовых норм, которые представлены в судебных решениях, имеет сравнительно узкий диапазон. В сфере административного права этот диапазон достаточно широк. Иными словами, конституция представляет собой по большей части формальное право, тогда как непосредственно подчиненная ей ступень правотворчества представляет собой как формальное, так и материальное право.

д) Так называемые «источники права»

Законодательство и обычай часто характеризуются как «источники» права, причем под «правом» понимаются только общие нормы государственного права. о индивидуальные нормы права также принадлежат к сфере права, они являются составной частью правопорядка точно так же, как общие нормы права, на основании которых они создаются. Если принимать во внимание международное право, то в качестве «источников» права могут также рассматриваться обычай и договор.

Источник права — это тоже образное выражение, которое имеет несколько значений. источникам можно причислять не только

290