!Учебный год 2024 / Кельзе

Чистое учение о праве

обобщается. бобщение, т.е. формулировка общей нормы, может быть осуществлена самим судом, выносящим прецедентное решение; такое обобщение может также быть предоставлено другим судам, которые связаны прецедентным решением. е исключено, что различные суды будут по-разному обобщать прецедентное решение, хотя это нежелательно в свете цели института суда — добиться единства судопроизводства. оскольку прецедентные решения могут быть обязательными только для решений по схожим делам, вопрос о том, схоже ли некое дело с прецедентным делом, обретает решающее значение. учетом того, что ни одно дело не может быть во всем схоже с другом делом, «схожесть» второго дела может состоять только в том, что два дела совпадают в некоторых существенных пунктах. авным образом, два фактических состава, представляющих одно и то же правонарушение, совпадают не по всем пунктам, а только по отдельным. твет на вопрос о том, по каким пунктам они должны совпадать для того, чтобы их можно было рассматривать как «схожие», может быть дан только на основании общей нормы, которая закрепляет фактический состав и тем самым устанавливает его существенные элементы. оэтому решить, схожи ли два дела, можно только на основе общей нормы, созданной прецедентным решением. ормулировка этой общей нормы заключается в предпосылке, согласно которой решение по прецедентному делу может быть обязательным для решения схожих дел.

равотворческая функция суда, очевидная при любых обстоятельствах, проступает особенно четко тогда, когда суд также уполномочен создавать общие нормы через прецедентные решения. Если предоставить такое полномочие суду, особенно суду высшей инстанции, то суд будет близок к той ситуации, когда при известных обстоятельствах ему предоставляется решать некое дело не путем применения общей нормы действующего материального права, а по своему усмотрению. Это означает, что суд создает индивидуальную норму, содержание которой не предопределено какой-либо позитивированной общей нормой права. В наделении такого решения прецедентным характером проявляется последовательное расширение правотворческой функции суда.

Если суды полномочны создавать не только индивидуальные, но и общие нормы права, они вступают в конкуренцию с установленным конституцией законодательным органом; а это означает децентрализацию законодательной функции. рименительно к

311

анс е ен

отношению между законодательным органом и судом можно выделить два технически различных типа правовых систем. огласно одному типу, создание общих норм права полностью централизовано, т.е. закреплено за центральным законодательным органом, а суды ограничены тем, что в конкретных делах применяют созданные законодательным органом общие нормы права через индивидуальные нормы, создаваемые самими судами. тобы функционировать таким образом, законодательный процесс, особенно

врамках парламентских демократий, должен преодолеть многочисленные препятствия. оэтому право таких систем с трудом может приспособиться к изменению отношений. едостатком данной системы является недостаточная гибкость. Взамен эта система имеет преимущество правовой определенности, которая состоит в том, что решение суда в известной степени предсказуемо и предвидимо, так что субъекты права в своем поведении могут ориентироваться на предвидимые судебные решения. ринцип, согласно которому решения по конкретным делам должны быть связаны общими норами, которые заранее созданы центральным законодательным органом, может быть последовательно перенесен на функцию административного органа. Данный принцип, в своей всеобщности, представляет собой принцип правового государства, который по сути является принципом правовой определенности. олной противоположностью этой системе является та,

вкоторой вовсе нет центрального законодательного органа, а суды и административные органы должны решать индивидуальные дела по своему свободному усмотрению. правдание этой системы лежит в допущении того, что ни одно дело не похоже полностью на другое; следовательно, применение общих норм права, которые предопределяют решения судов или административных органов, создавая им тем самым препятствия, должно осуществляться с учетом особенностей конкретных дел — иначе правоприменение может привести к неудовлетворительным результатам. Это систе-

ма свободного нахождения права, которую еще латон предложил для своего идеального государства. Вследствие радикальной децентрализации процесса правотворчества данная система отличается высокой степенью гибкости, от чего, правда, она оказывается лишенной правовой определенности. В рамках такого правопорядка соответствующие индивиды вообще не в состоянии предвидеть решения по конкретным делам, в которых они участвуют как

312

Чистое учение о праве

обвинители и подсудимые, как истцы и ответчики. ни не могут заранее знать, что им юридически запрещено или дозволено, к чему они юридически уполномочены, а к чему нет. акие индивиды могут узнать об этом только из решения, которым на них будет наложено наказание или же они будут оправданы от обвинения, их иск будет отклонен или удовлетворен.

ребование свободного нахождения права, гарантирующего гибкость права, иногда выдвигается во имя справедливости — той справедливости, что предпосылается как абсолютная. В этом смысле решение некоего дела будет справедливым только тогда, когда оно учитывает все особенности дела. оскольку ни одно дело полностью не похоже на другое и чем-то отличается от всех других дел, применение общей нормы к конкретному случаю никогда не приводит к справедливому решению. бщая норма устанавливает необходимую схожесть дел, что на самом деле не так. оэтому все право имеет индивидуальный характер, а решения конкретных дел вообще не стоит связывать с общими нормами.

ротив такого обоснования свободного нахождения права следует возразить следующее: то, что фактически происходит, когда решения конкретных дел не связываются с нормами права, созданными путем закона или обычая, ни в коем случае полностью не исключает из процесса правотворчества общие нормы. Если орган, которому предстоит вынести решение по конкретному делу, должен вынести «справедливое» решение, то сделать это он может, только применяя некую общую норму, которую считает справедливой. о- скольку такая общая норма еще пока не создана через закон или обычай, призванный к нахождению права орган должен действовать как законодатель, который при формулировке общих норм руководствуется определенным идеалом справедливости. азные законодатели могут руководствоваться различными идеями справедливости, а реализуемая ими справедливость может быть лишь относительной; поэтому не менее относительной будет и справедливость общей нормы, которой руководствуется призванный к решению конкретного дела орган. точки зрения идеала справедливости, которая может быть только относительной ценностью, различие между системой свободного нахождения права и системой нахождения права, основанной на законе или обычае, состоит в том, что в первой системе вместо общих норм позитивного права и руководящей законодателем общей нормы идеала справедливости выступает

313

анс е ен

общая норма идеала справедливости того органа, который призван к нахождению права.

ак было отмечено, постулирование такой общей нормы является неизбежным, поскольку решение конкретного дела должно быть «справедливым». остановка вопроса о том, почему определенное решение справедливо, вызовет потребность оправдать данное решение, обосновать действительность установленной в нем индивидуальной нормы. акое оправдание или обоснование действительности возможно только путем демонстрации того, что индивидуальная норма соответствует некоей высшей общей норме, предпосылаемой в качестве справедливой. акая норма, конституирующая ценность справедливости, по своей природе должна иметь общий характер (ср. риложение, пп. 4–5).

собым вариантом формулировки требования о свободном нахождении права, не связанном с какими-либо общими нормами, сегодня является доктрина, развиваемая под влиянием экзистенциальной философии86. огласно этой доктрине, конкретная реальность сама по себе не может быть постигнута с помощью абстрактных понятий и не может быть урегулирована общими нормами — ее можно лишь «пережить». оскольку рассматриваемые в судах дела совершенно различны, то справедливое решение, — т.е. такое, которое принимает во внимание все особенности дела, — может быть найдено не в занесенной извне общей норме, но лишь в реальности самого конкретного дела. равильное право имманентно социальной реальности и может быть найдено только через ее тщательное изучение, но не в каких-то государственных законах. В этом отношении экзистенциальное учение о праве является лишь разновидностью естественно-правового учения и, подобно юснатурализму, является бесперспективной попыткой логически невозможного вывода должного из сущего.

ежду двумя идеальными типами судоговорения — связанного государственными законами или же свободного от таких законов — стоит еще один тип, в котором хоть и присутствует центральный законодательный орган, но суды уполномочены не только устанавливать индивидуальные нормы права в рамках созданных законодательным органом общих норм права, но и при известных обстоя-

86 Cohn G. Existenzialismus und Rechtswissenschaf. Basel, 1955. Ср. также: Kelsen H. Existenzialismus in der Rechtswissenschaf // Archiv für Rechtsund Sozialphilosophie. 1957. № 43 (2). S. 161 f.

314

Чистое учение о праве

тельствах также создавать индивидуальные нормы вне таких рамок. аконец, существует такая система, в которой суды уполномочены создавать общие нормы права в форме прецедентов. Эти различные системы представляют собой различные степени централизации или децентрализации правотворческой функции и, следовательно, различные степени осуществления принципа гибкости права, который находится в обратной пропорции к принципу правовой опре-

деленности.

собой системой является та, в которой общие нормы права применяются (или не применяются преимущественно) согласно не тому, что было создано центральным законодательным органом, а тому, что создается обычаем и применяется судами. оскольку при создании общих норм права через обычай и при его применении судами приспособление права к изменяющимся отношениям становится еще сложнее, чем в случае создания общих норм права центральным законодательным органом, то система обычного права оказывается особенно благоприятной для формирования прецедентного судопроизводства. тсюда становится понятным, что прецедентное право, развившееся в англо-американском общем праве, по сути является обычным правом.

ак было подчеркнуто выше (ср. § 35 б), применение судами созданных через обычай общих норм права отличается от применения созданных законодательным органом общих норм права тем, что установление действительности применяемой нормы, — т.е. установление того, что имеет место правотворящий обычай, — играет в сознании судей гораздо более примечательную роль, чем установление действительности нормы, созданной законодателем и опубликованной в официальном издании. Этим объясняется иногда встречающееся воззрение, согласно которому обычное право — это созданное судами право. Если суды преимущественно должны применять обычное право, — как это происходит в сфере англо-американского общего права, — и при этом имеют власть решать прецедентные дела, то на этой почве легко возникает теория о том, что все право — это судебное право, т.е. созданное судами право, и что до судебного решения нет никакого права, поскольку норма только тогда становится правовой, когда применяется судом87. акую теорию можно защищать только на том основании, что применяемые судами общие

87 Такая теория развита Джоном Чипменом Греем: Gray J.C. Te Nature and Sources of the Law. 2nd ed., 1927; Ср.: Kelsen H. General Teory of Law and State. P. 150 f.

315

анс е ен

нормы рассматриваются не как право, а всего лишь как «источники» права. Это образное выражение используется для обозначения всех тех факторов, которые фактически оказывают влияние на судебное решение: например, морально-политические ценностные суждения, профессиональные консультации и т.п. од влиянием того решающего значения, которое суд имеет в рамках системы обычного права и прецедентного судопроизводства, данная теория игнорирует важное различие, существующее между юридически обязывающими «источниками» права и теми «источниками», которые не являются юридически обязывающими. Данная теория ошибается, когда не признает того, что источник права, — т.е. исходная данность права, то, откуда происходит право, то, что создает право, — может быть только правом, поскольку право регулирует свое собственное создание.

Выросшая на почве англо-американского общего права теория о том, что только суды создают право, является столь же односторонней, как выросшая на континентально-европейской почве теория о том, что суды вообще не создают право, но лишь применяют уже созданное право. Эта теория сталкивается с тем фактом, что есть не только общие, но и индивидуальные нормы права. Истина лежит посредине. уды создают право — как правило, индивидуальное право; но в том правопорядке, где создан законодательный орган или признается обычай в качестве правотворящего фактического состава, суды применяют уже заранее созданное законом или обычаем общее право. удебное решение является продолжением, но не началом процесса создания права.

Если с той или иной политико-правовой точки зрения в различии между судоговорением, связанным общими нормами закона или обычая, и свободным судоговорением, не связанным такими нормами, видеть принципиальное различие двух систем, здесь все же нужно учитывать, что данное различие весьма существенно ослабляется за счет института юридической силы судебного решения. В какой мере это происходит, мы покажем далее (ср. § 35 к (α)).

з) Сделка

α) Сделка как правотворящий фактический состав

Индивидуальная норма, представленная в судебном решении, устанавливает санкцию, которая (в случае решения суда по уголовному делу) имеет характер наказания или (в случае решения

316

Чистое учение о праве

суда по гражданскому делу) характер принудительного взыскания. елью принудительного взыскания является компенсация, в особенности возмещение вреда (ср. § 27 а, § 28 е). оведение, которым причиняется вред, является противоправным, представляет собой правонарушение в той степени, в которой служит условием для принудительного взыскания. ожно выделить два вида такого причинения вреда в зависимости от того, имеется ли связь с ранее заключенной сделкой или нет. ричинение вреда второго вида имеет место, например, когда кто-то намеренно или по неосторожно повреждает или уничтожает предмет, находящийся в собственности другого лица, либо же кто-то причиняет вред другому лицу в результате уголовного преступления: такого, как нанесение телесных повреждений или кража. В последнем случае гражданско-правовая санкция сопутствует уголовно-правовой. ричинение вреда первого вида происходит, например, когда два лица заключают между собой договор и один из партнеров по договору причиняет другому вред за счет того, что не исполняет свое договорное обязательство. В таком случае фактический состав, обуславливающий гражданско-правовую санкцию, состоит из двух частей: заключение договора и противное договору поведение; а если выражаться более абстрактно — заключение сделки и совер-

шение противоправного поведенческого акта.

оведение может быть противоправным, если субъективный смысл акта или актов, которые представляют собой сделку, является нормой, т.е. поскольку сделка является нормотворящим фактическим составом. В традиционном словоупотреблении слово «сделка» используется для обозначения как нормотворческого акта, так и созданной с помощью этого акта нормы. тороны заключаемого договора соглашаются, что должны вести себя по отношению друг к другу определенным способом. Это долженствование является субъективным смыслом акта заключения сделки. но также является и его объективным смыслом. Иными словами, данный акт является нормотворящим фактическим составом в той мере, в которой правопорядок наделяет такой фактический состав этим качеством; а это происходит за счет того, что установление фактического состава сделки правопорядок делает условием гражданско-правовой санкции, наряду с противоправным поведением. огда правопорядок устанавливает сделку в качестве правотворящего фактического состава, он уполномочивает подчиненных этому правопорядку

317

анс е ен

индивидов регулировать свое взаимное поведение через сделки, совершаемые в рамках общих норм права, созданных законом или обычаем. е санкции, а именно нормы, созданные через эти сделки, устанавливают поведение, противоположное которому будет условием санкции, предписанной общими нормами права. о эти нормы сделок не являются самостоятельными нормами права.

ни являются нормами права только в связи с общими нормами права, устанавливающими санкции. Гражданский суд, решающий возникший из сделки спор, должен установить не только действительность общей нормы права, на основе которой была совершена сделка, но также факты того, что сделка была совершена, что имело место противоположное договору поведение, что причиненный этим поведением вред не был возмещен. И уже на основании таких фактов суд вводит индивидуальную норму: если в определенный срок установленный судом вред не будет возмещен, должна быть реализована санкция, которая сформулирована в применяемой судом общей норме права. формулированная в общей норме права санкция конституирует в качестве основной обязанности воздержание от противоположного договору поведения и от причинения вызываемого таким поведением вреда; норма также формулирует вспомогательное обязательство, заменяющее основное в случае его неисполнения — возместить причиненный вред. анкции можно избежать либо путем исполнения непосредственно установленной сделкой обязанности, либо путем исполнения замещающей ее в случае ее неисполнения вспомогательной обязанности по возмещению вреда. акой же случай возникает, когда вред причинен поведением, которое не противоречит сделке и не является уголовно наказуемым. И наоборот, если вред причинен поведением, которое служит условием уголовно-правовой санкции (например, в случае причинения тяжких телесных повреждений), то санкции нельзя избежать путем возмещения вреда, причиненного уголовно наказуемым деянием. В таком случае к уголовно-правовой санкции добавляется гражданско-правовая санкция, которая конституирует обязанность воздержаться от уголовно наказуемого деяния. о отношению к этой обязанности обязанность по возмещению вреда не выступает в качестве замещающей.

ак же как правонарушение, выражающееся в противоположном сделке поведении и в невозмещении причиненного этим поведением вреда, сама сделка тоже является условием гражданско-пра-

318

Чистое учение о праве

вовой санкции. делка отличается от правонарушения тем, что она создает норму в соответствии с правопорядком, в чем и заключается ее смысл; вместе с тем, правонарушение не является нормотворящим фактическим составом, установленным правопорядком. ринудительный акт гражданско-правовой санкции обращен не против совершившего сделку индивида, но против индивида, который либо после совершения сделки повел себя противным сделке образом, либо уклонился от возмещения причиненного таким поведением вреда.

β) Договор

В зависимости от того, конституируется ли фактический состав сделки актом одного индивида или актами двух и более индивидов, различают одно- и многосторонние сделки. В современном праве намного большее значение имеют двухили многосторонние договорные сделки.

актический состав договора состоит из согласующихся между собой волеизъявлений двух или более индивидов, которые направлены на определенное поведение этих индивидов. равопорядок может, но не обязательно должен предписывать определенную форму, в которую следует облекать эти волеизъявления, чтобы те представляли собой юридически обязывающий договор, т.е. создавали норму, обязывающую или управомочивающую заключающих договор индивидов (например, что волеизъявление должно быть письменным, а не выражаться только устно или с помощью жестов). В любом случае, стороны должны тем или иным образом выразить свою волю, т.е. вложить ее во внешнее явление. В противном случае в правоприменительном и особенно в судебном процессе нельзя будет установить факт заключения договора.

ежду фактической волей одной стороны и ее изъявлением в той или иной форме может иметь место различие в той степени, в которой другая сторона или правоприменительный орган вкладывают в такое изъявление иной смысл, чем тот, который сторона желала выразить. о, какие последствия влечет такое расхождение, может установить только правопорядок, но не правоведение.

равопорядок может установить, что правотворящий договор не вступает в силу, если одна из сторон сможет доказать, что смысл волеизъявления, который она желала выразить, иной по сравнению с тем, как его восприняла другая сторона. равопорядок также мо-

319

анс е ен

жет определить, что такое расхождение не имеет никакого значения для действительности созданной через договор нормы; что это расхождение юридически нерелевантно; что речь идет только о таком смысле, который в нормальных условиях, по мнению рассматривающего спор правоприменительного органа, должен был быть воспринят другой стороной. равопорядок может делать больший упор на изъявление, чем на фактическую волю, либо, наоборот, больше внимания уделять фактической воле, чем ее изъявлению. акой из двух вариантов решения рассматриваемой здесь проблемы следует предпочесть, зависит от политико-правовых принципов, которые определяют деятельность законодателя. Идеал гарантированности оборота может привести к одному решению, а идеал индивидуальной свободы — к другому.

тобы состоялся договор, волеизъявление одной стороны должно быть направлено на волеизъявление другой стороны и должно быть воспринято этой другой стороной путем встречного волеизъявления. ак говорится, договор состоит в предложении или оферте

иее акцепте. ферта является предложением, принятием которой устанавливается норма, регулирующая взаимное поведение договаривающихся сторон. Если эта норма устанавливает обязанность оферента, то оферта имеет характер обещания. В различии оферты

иакцепта предпосылается, что оба эти волеизъявления не следуют одновременно. ферта должна предшествовать акцепту. огда возникает вопрос о том, должен ли оферент придерживаться своей воли, выраженной в волеизъявлении, вплоть до акцепта, так чтобы в момент акцепта были согласованы воли обеих сторон. Если такого согласования нет (в случае, когда оферент изменил свою волю и выразил это изменение через отзыв оферты), то не будет и договора; либо же последовавшее за офертой изменение воли нерелевантно

иоферта не может быть отозвана. В случае невозможности отзыва оферты остается вопрос, в течение какого времени оферент остается связанным своей офертой. Этот и другие вопросы могут найти ответ только в позитивных установлениях правопорядка. Если правопорядок допускает отзыв оферты в любое время до ее акцепта, то заключение договора оказывается весьма затруднительным. тобы устранить эту трудность, правопорядок иногда устанавливает, что оферент при известных обстоятельствах остается связанным своей офертой в течение определенного срока. Это означает, что договор будет действительным, если оферта была акцептована в течение

320