!Учебный год 2024 / Кельзе

Чистое учение о праве

при этом изданная норма будет сохранять свою действительность. на будет действовать не только в том смысле, что она сохраняет свою юридическую силу до отмены через другой правовой акт в рамках установленной в этих целях процедуры, но и в том смысле, что эта норма не может быть отменена через подобную процедуру в том случае, когда правопорядком такой процедуры не предусмотрено вовсе. акое же отношение имеет место между международным и государственным правом. мысл, в котором международное право обязывает государство к некоему действию, в особенности к изданию нормы определенного содержания, заключается исключительно в следующем: противоположное действие государства или установление государственной нормы противоположного содержания является условием, с которым международное право связывает особую санкцию — юридическое последствие в виде репрессалии или войны. озданная в результате «нарушения» международного права норма остается действительной даже с точки зрения международного права. Это право не предусматривает процедуры, через которую «противоречащая международному праву» норма государственного правопорядка может быть признана недействительной. тношение международного права к т.н. «противоречащей международному праву» норме государственного правопорядка — то же, что и отношение государственной конституции, которая устанавливает некий каталог основных прав и тем самым определяет содержание будущих законов, к закону, нарушающему эти основные права и поэтому противоречащему конституции. итуация полностью повторяется, если предположить, что конституции большинства стран не устанавливают процедуру отмены закона по причине его неконституционности, ограничиваясь только указанием на возможность привлечь к личной ответственности тот орган, который издал т.н. неконституционный закон. пределение содержания государственного правопорядка со стороны международного права происходит точно так же, как происходит определение содержания будущих законов через конституцию, не предусматривающую конституционной юстиции — в альтернативном смысле. оэтому не исключается возможность наличия закона с иным содержанием, чем предписанное, — такая возможность даже делегируется, хотя бы и не напрямую. Дисквалификация такого содержания происходит через квалификацию действий по изданию таких норм в качестве состава правонарушения, но при этом не затрагивается действи-

401

анс е ен

тельность самих этих норм. и эти называемые «противоречащими международному праву» нормы, ни изданные в их исполнение нормы не вступают в логическое противоречие с международным правом. аким образом, с этой стороны нет никаких препятствий к допущению единства международного и государственного права.

в) Взаимоотношение двух нормативных систем

Единство международного и государственного права в эпистемологическом плане может быть представлено двумя различными способами. Если рассматривать и международное право, и внутригосударственное право как два одновременно действующих порядка обязывающих норм, то это можно делать это не иначе, как через видение этих комплексов норм в качестве одной системы, которую можно описать при помощи непротиворечивых правовых предложений.

Два различных нормативных комплекса динамического типа образуют единую систему за счет того, что один порядок представляется подчиненным другому. В этом случае один порядок, т.е. одна норма, заимствует основание своей действительности в другом порядке, в другой норме, и тем самым обнаруживает общее условие своего создания в соответствующей основной норме. ибо два порядка предстают как равные друг другу по рангу, т.е. как взаимно отграниченные друг от друга по пределам своего действия. В таком случае предполагается еще и третий, высший порядок, который определяет порядок создания двух нижестоящих, отграничивая друг от друга пределы их действия и тем самым координируя их.

пределение пределов действия, как следует из вышеизложенного, есть определение некоего содержательного элемента нижестоящей нормы через вышестоящую норму. пределение порядка создания может быть как прямым, так и косвенным — в зависимости от того, определяет ли некая вышестоящая норма процесс создания нижестоящих норм либо же ограничивается тем, что устанавливает некую инстанцию, правомочную по своему усмотрению создавать нормы, действующие на определенном пространстве. В таком случае говорят о делегировании полномочий, а единство выше- и нижестоящего порядков обнаруживает характер связи делегированных полномочий. же из этого следует, что отношение вышестоящего порядка к множеству нижестоящих, делегированных порядков должно быть отношением тотального порядка по отношению к включенным в

402

Чистое учение о праве

него частичным порядкам. оскольку соответствующая основная норма нижестоящего порядка образует часть вышестоящего порядка, то можно полагать, что такой нижестоящий порядок включен в вышестоящий, тотальный порядок. А основная норма вышестоящего порядка — как высшая ступень всего порядка в целом — предстает в качестве высшей основы действительности всех норм, включая и нормы нижестоящих порядков.

Если международное и внутригосударственное право образуют единую систему, то их взаимоотношение должно быть представлено в одной из предложенных выше форм. еждународное право должно пониматься либо как делегированное государственным правопорядком, либо как делегирующее государственный правопорядок, подчиняющее его себе — как тотальный правопорядок, включающий в себя государственное право в качестве частичного правопорядка. ба этих истолкования отношения между международным и государственным правом представляют собой монистические конструкции. дна означает примат правопорядка отдельного государства, другая — примат международного правопорядка.

г) Неизбежность монистической конструкции

α) Признание международного права со стороны отдельного государства: примат государственного правопорядка

ак уже было подчеркнуто, представители дуалистической конструкции рассматривают международное право как систему обязывающих правовых норм, которые действуют наряду с нормами международного права. В этой связи следует ответить на вопрос о том, почему нормы международного права обязывают отдельное государство, каково основание действительности этого права. ри ответе на данный вопрос представители разбираемой конструкции исходят из действительности своего государственного правопорядка, предпосылаемой как нечто само собою разумеющееся. о если

вкачестве отправной точки брать действительность правопорядка государства, то возникает вопрос, как здесь может быть обоснована действительность международного права. ледовательно, основание действительности международного права также нужно искать

вгосударственном правопорядке. делать это возможно только при допущении, что общее международное право действует для отдельного государства лишь тогда, когда оно признается рассма-

403

анс е ен

триваемым государством в качестве обязательного. акое признание имеет место в той форме, которая существует на тот момент, когда международное право признается через обычай. одобное признание может быть явно выражено через акт законодательства или правительственное распоряжение; оно также может произойти молчаливо, через фактическое применение норм международного права; признание возможно путем заключения международных договоров, соблюдения устанавливаемых международным правом иммунитетов и т.п. оскольку так поступают фактически все государства, международное право фактически действует по отношению ко всем государствам. олько через подобное явное или молчаливое признание международное право обретает действительность по отношению к государству. акое воззрение господствует в англо-американской юриспруденции и проявляется в современных конституциях, которые содержат установления, согласно которым общее международное право должно действовать в качестве составной части государственного правопорядка. ем самым международное право обретает признание и делается частью того государственного правопорядка, который содержит такие установления. ри этом следует учитывать, что признание международного права со стороны отдельного государства не является условием, устанавливаемым самим международным правом, которое тем самым ставило бы свою действительность для отдельного государства от подобного признания. Действующая норма международного права не может ставить такое условие, поскольку действительность самой этой нормы не может зависеть от подобного условия. ем не менее, ничто не препятствует тому, чтобы суды и другие правоприменительные органы рассматривали бы международное право как обязательное для их государства, только если международное право было признано этим государством в качестве обязательного. Вывод из подобного воззрения заключается в том, что если государство не признает в качестве обязательного международное право, то это право для него не действует. о представление, согласно которому международное право не действует для некоего государства и отношения этого государства к другим государствам не подчинено международному праву, не выдерживает критики.

огласно действующему международному праву, оно распространяется на отношения одного государства к другому сообществу только при условии, что такое сообщество было признано в качестве

404

Чистое учение о праве

государства в международно-правовом смысле со стороны других государств. ри этом следует учитывать, что такое предпосылаемое международным правом признание некоего сообщества в качестве государства — т.е. установление того, что некое сообщество выполняет выдвигаемые международным правом условия для того, чтобы рассматриваться в качестве государства в международно-правовом смысле — не может быть заменено признанием международного права со стороны некоего государства. Если при ответе на вопрос об основании действительности международного права исходить из действительности правопорядка отдельного государства, то на вопрос о том, почему международное право действует по отношению к государству (рассматриваемому как действующий правопорядок), нельзя дать иного ответа, кроме как: « еждународное право должно быть признано данным государством для того чтобы действовать по отношению к нему». В подобной постановке вопроса уже лежит допущение о том, что основание действительности международного права следует искать в государственном правопорядке (это — допущение примата государственного правопорядка), т.е. в его суверенитете или, что то же самое, в допущении суверенитета того государства, применительно к которому возникает вопрос о действительности международного права.

Для допущения примата государственного правопорядка такой суверенитет государства является решающим фактором. уверенитет не является чувственно воспринимаемым или иным образом доступным для объективной констатации качеством некоего реального предмета — это лишь предпосылка: постулирование некоего нормативного порядка как высшего порядка, действительность которого не выводится из какого-либо иного вышестоящего порядка.

а вопрос о том, является ли государство суверенным, нельзя найти ответ путем исследования природной реальности. уверенитет не является максимумом реальной мощи. е государства, которые по сравнению с т.н. великими державами вообще не имеют скольнибудь значимой мощи, считаются столь же суверенным, как эти великие державы. Вопрос о суверенитете государства — это вопрос о том, предпосылается ли государственный правопорядок как наивысший. ак происходит, если международное право рассматривается не как правопорядок, стоящий над государственным правопорядком, а как делегируемый этим последним. Иными словами, если международное право рассматривается как обязывающее государ-

405

анс е ен

ство лишь постольку, поскольку оно признано этим государством. Это столь же возможно, как и возможно (хотя в наши дни уже не принято) рассматривать правопорядок государства в качестве обязывающего отдельного индивида только при постулировании признания этого правопорядка со стороны данного индивида. Если мы находим основание действительности государственного правопорядка в признании этого правопорядка со стороны индивида, по отношению к которому действует данный правопорядок, тогда мы исходим из суверенитета индивида, его свободы. очно так же происходит, если мы находим основание действительности международного права в его признании со стороны отдельного государства — здесь мы исходим из суверенитета государства. о, что государство является суверенным, означает не что иное, как то, что установление исторически первой конституции предпосылается как правотворящий фактический состав; хотя при этом не учитывается та норма международного права, которая устанавливает данный фактический состав в качестве правотворящего.

Если с точки зрения примата государственного правопорядка (или суверенитета государства) международное право действует лишь постольку, поскольку государство признает его в качестве обязательного для себя, то международное право не предстает как сверхгосударственный, независимый от государственного порядка и изолированный от него правопорядок. еждународное право — если в этом аспекте оно вообще является правом — предстает как составная часть государственного правопорядка. акое международное право обозначают как «внешнее государственное право», исходя при этом из допущения, что оно регулирует «внешние» сношения государства — его отношения с другими государствами.

о международное право нельзя определить по тому предмету, который регулируется нормами этого права. ак уже было показано, международное право не только регулирует напрямую поведение государств, но и также косвенно регулирует поведение индивидов.

еждународное право можно определить только по тому способу, которым создаются его нормы. Это система правовых норм, создаваемых через обычное поведение государств, через межгосударственные договоры и через международные органы, учреждаемые на основании межгосударственных договоров. Если создаваемые таким образом нормы будут рассматриваться в качестве действительных в той мере, в которой они стали (путем признания) составной частью

406

Чистое учение о праве

некоего государственного правопорядка, тогда последнее основание их действительности будет лежать в предпосылаемой основной норме данного правопорядка, а единство международного и государственного права будет представлено не на основе примата международного права, а на основе примата права государственного.

Вследствие необходимости рассматривать международное право как комплекс действительных правовых норм дуалистическая конструкция приходит к саморазрушению, поскольку исходит из неизбежного для нее допущения о том, что действительность международного права по отношению к государству зависит от признания со стороны данного государства. Ведь если международное право действует только в качестве составной части некоего государственного правопорядка, то оно не может быть чем-то отличным от этого правопорядка, а действительность международного права не может быть независимой от государственного права; тогда между ними не может быть никакого конфликта, поскольку оба, —если мы выразим это на языке традиционной юриспруденции, — зиждутся на «воле» одного и того же государства.

β) Примат международного правопорядка

Второй путь для понимания единства международного и государственного права берет свое начало в том факте, что международное право — это действующий правопорядок. Если, как было показано ранее, исходить из действительности государственного правопорядка, то встает вопрос о том, как на таком фундаменте может быть обоснована действительность международного права; ответом на этот вопрос будет то, что действительность международного права может быть обоснована не иначе, как через признание со стороны государства. Если же в качестве отправной точки принимать действительность международного права, то возникает вопрос об обосновании действительности государственного правопорядка — основание действительности последнего должно искаться в международном правопорядке. ак было показано выше в другой связи (ср. § 34 к), основание действительности государственного правопорядка можно найти в международном праве, поскольку принцип эффективности, являющийся нормой позитивного международного права, определяет пределы действия правопорядка отдельного государства в пространстве, по кругу лиц и во времени. ледовательно, государственный правопорядок может пониматься как делегированный

407

анс е ен

международным правом и подчиненный ему; тогда государственное право оказывается частичным правопорядком, включенным в универсальный мировой правопорядок. осуществование нескольких государственных правопорядков в пространстве и во времени оказывается возможным лишь благодаря международному праву. Это означает примат международного права. акой примат совместим с тем фактом, что конституция государства содержит установление, согласно которому общее международное право должно действовать в качестве составной части государственного правопорядка. Если исходить из действительности международного права, которая не требует какого-либо признания со стороны государства, то указанное конституционное установление означает не то, что международное право было введено в действие для данного государства, а то, что через подобную общую формулировку международное право было трансформировано в государственное право. акая трансформация оказывается необходимой, если государственные органы (и в особенности суды) согласно конституции уполномочены применять только государственное право, а международное право могут применять лишь в той мере, в которой его содержание было облечено в форму государственного права (в форму законов, указов), т.е. было трансформировано в государственное право. Если при отсутствии подобной трансформации некая норма международного права не может быть применена в конкретном деле, это означает (если в качестве отправной точки мы рассматриваем действительность международного права) не то, что данная норма международного права не является действительной для рассматриваемого государства, а то, что в случае неприменения этой нормы подобным поведением данного государства будет нарушено международное право, и что государство подставит себя под санкцию, которую международное право связывает с таким поведением в качестве последствия.

оскольку международное право регулирует поведение государств, т.е. поведение людей, действующих в качестве правительств государств на основании государственного правопорядка, это право должно определять, что является государством в международноправовом смысле. Иными словами, международное право должно определить, при каких обстоятельствах некоторых людей с между- народно-правовой точки зрения следует рассматривать в качестве правительства государства, принудительный порядок, на основании которого они действуют, следует рассматривать в качестве действи-

408

Чистое учение о праве

тельного правопорядка, а совершаемые этими людьми акты — в качестве государственных актов (т.е. правовых актов). озитивное международное право определяет, что некоторых людей следует рассматривать как правительство государства, если они независимы от других схожих правительств и если они способны обеспечить длительное послушание тому принудительному порядку, на основании которого они действуют, со стороны подчиненных этому порядку людей. Иными словами, если этот подчиненный только международному праву относительно централизованный порядок принуждения является в общем и целом действенным, независимо от того, каким способом и на каких основаниях пришли к власти люди, функционирующие в качестве правовых органов. Это означает, что конституируемое таким принудительным порядком сообщество является государством, а сам этот принудительный правопорядок является правопорядком в международно-правовом смысле. еждународное право устанавливает далее, что пределы данного государства (пространственная сфера действительности государственного правопорядка) простираются на ту территорию, на которой данный порядок в течение длительного времени остается действенным, т.е. устанавливает, что все проживающие на данной территории люди (за некоторыми исключениями, определяемыми международным правом) подчинены этому и только этому правопорядку. Если же не использовать образный язык, можно сказать, что отдельный государственный правопорядок может устанавливать свои специфические акты принуждения только в пределах, закрепленных за ним международным правом. тобы не нарушать международное право, данные акты должны осуществляться только в этих пределах. аким образом, в юридическом плане оказывается возможным территориальное соседство множества государств, т.е. множества принудительных порядков. о не только территориальное, но и временное соседство (т.е. пределы действия государственного правопорядка во времени) определяется международным правом. огласно принципу эффективности определяются начало и конец юридической действительности государственного порядка. этой точки зрения, возникновение и прекращение государства регулируются в пределах внутригосударственного права точно так же, как учреждение и ликвидация юридического лица. еждународное право также имеет значение в плане материальных пределов действительности государственного правопорядка. Ведь международно-правовые нормы,

409

анс е ен

в особенности нормы, созданные через международные договоры, должны распространяться на все возможные предметы, включая и те, которые до этого регулировались правовыми порядками отдельных государств. одчиняясь международному праву, отдельные государства сохраняют компетенцию нормировать, по существу, все.

о эта компетенция принадлежит государствам лишь постольку, поскольку международное право не подчиняет себе ту или иную область и тем самым не выводит эту область из сферы регулирования государственного правопорядка. Если предполагать, что международное право есть сверхгосударственный правопорядок, то государственное право уже не обладает верховенством. акое право выдвигает претензию на всеобщность, но данная претензия ограничивается международным правом. Иными словами, государственное право не будет заранее наделено компетенцией по определенным предметам, как другие непосредственные международные правопорядки или правовые сообщества, конституированные через между- народно-правовой договор. огда оказывается, что государство в своем юридическом существовании во всем определяется через международное право, т.е. предстает как правопорядок, делегируемый (применительно как к действительности, так и к ее пределам) международным правопорядком. олько международный правопорядок, но не правопорядок государства является суверенным. Если государственные правопорядки или конституируемые ими правовые сообщества (государства) характеризуются как «суверенные», это означает лишь то, что они подчинены международному праву, являются непосредственно международно-правовыми.

Здесь можно ожидать возражения о том, что отдельное государство может быть понято и не как делегированный международным правом порядок, поскольку известные в истории государства (т.е. принудительные порядки отдельных государств) возникли до того, как благодаря обычному поведению государств было создано международное право. днако данное возражение основано на отсутствии различия между исторической связью фактов и логической связью норм. ак правовое сообщество, семья также старше централизованного государства, которое включает в себя множество семей, но при этом в наши дни действительность семейного права основывается именно на государственном правопорядке. о же самое можно сказать о государственных порядках субъектов федерации, которые покоятся на федеральной конституции, хотя эти

410