!Учебный год 2024 / Кельзе

Чистое учение о праве

процессе. И только если правопорядок предусматривает подобный процесс, стороны процесса могут оспорить решение, т.е. поставить под вопрос «правомерность» такого решения. Если процесс, посредством которого может быть оспорено судебное решение, имеет конец, т.е. есть суд высшей инстанции, решение которого уже не может быть обжаловано, то мы имеем дело с решением, вступившим в юридическую силу; в таком случае его «правомерность» уже не может быть поставлена под вопрос. о что означает тот факт, что правопорядок наделяет юридической силой решение суда последней инстанции? н означает, что даже тогда, когда есть применяемая судом действующая общая норма, которая предопределяет содержание индивидуальной нормы судебного решения, может вступить в силу созданная судом последней инстанции индивидуальная норма, содержание которой будет противоречить данной общей норме. акт того, что правопорядок наделяет юридической силой решение суда последней инстанции, означает, что действует не только общая норма, предопределяющая содержание судебного решения, но также общая норма, согласно которой суд может сам определить содержание создаваемой им индивидуальной нормы. Эти две нормы образуют единство; оно заключается в том, что суд последней инстанции уполномочен создать либо такую индивидуальную норму, содержание которой предопределено общей нормой, введенной через закон или обычай, либо такую индивидуальную норму, содержание которой не предопределено — его определяет сам суд последней инстанции. о и факт того, что решение суда первой инстанции (но не решение суда последней инстанции) является лишь оспоримым, т.е. действует до момента отмены вышестоящей инстанцией, также означает, что этот орган уполномочен правопорядком создавать либо такую индивидуальную норму, содержание которой предопределено общей нормой закона или обычая, либо такую индивидуальную норму, содержание которой не предопределено — его определяет сам этот орган. азличие состоит только в том, что действительность индивидуальной нормы суда первой инстанции только условна, т.е. может быть отменена в рамках установленного процесса, тогда как вступившая в юридическую силу индивидуальная норма суда высшей инстанции таким условным характером не обладает. Ее действительность является окончательной. о как условная действительность одной нормы, так и окончательная действительность другой нормы зиждутся на

331

анс е ен

правопорядке, т.е. на существовавшей до момента их создания общей норме, которая определяла (в смысле приведенной выше альтернативы) содержание этих индивидуальных норм. ока она сохраняет свою действительность, судебное решение не может быть противоправным. оэтому не может быть речи о конфликте между созданной судебным решением индивидуальной нормой и применяемой судом общей нормой закона или обычая. о это не так в случае решения суда первой инстанции, которое может быть обжаловано и, стало быть, является оспоримым. бъективным основанием ее оспоримости является не ее противоправность (о которой могут утверждать обжалующая решение сторона процесса или сам суд, рассматривающий жалобу). Иными словами, речь идет не о факте ее несоответствия подлежащей применению общей норме (если бы такой факт имел место, то данная индивидуальная норма была бы не просто оспорима — она была бы ничтожна, т.е. юридически не существовала), но о предусмотренной правопорядком возможности в рамках установленного процесса наделить действительностью другую альтернативу, которая не была реализована в обжалуемом решении. Если вообще есть возможность обжаловать индивидуальную норму права, созданную судебным решением, то она может быть отменена вступившим в юридическую силу решением суда последней инстанции не только в случае, когда суд первой инстанции в рамках названной альтернативы предпочел самостоятельно определить содержание создаваемой им нормы с условной действительностью, но и в том случае, когда в рамках другой из определенных правопорядком альтернатив содержание создаваемой судом первой инстанции индивидуальной нормы соответствует предопределяющей ее общей норме. Если судебное решение оспоримо, то оно в обоих случаях может быть обжаловано (в объективном смысле) сторонами процесса и отменено вышестоящим судом, даже если стороны процесса связывают (в субъективном смысле) свои жалобы с тем фактом, что решение по своему содержанию не соответствует предопределяющей общей норме права. Возможно, что по действующему процессуальному праву жалобу можно обосновать только таким фактом. тороны процесса могут считаться с тем фактом, что при вступлении решения суда последней инстанции в юридическую силу согласно действующему праву, ничто не сможет препятствовать тому, что тем самым обретет действительность индивидуальная норма права, содержа-

332

Чистое учение о праве

ние которой не предопределено какой-либо общей нормой права. тороны процесса пользуются возможностью обжаловать решение суда, только если оно не отвечает их интересам. ри этом совершенно безразлично, считают ли (субъективно) они такое решение правомерным или противоправным, даже если закон предписывает, что решение суда может быть обжаловано только по тому основанию, что по той или иной причине оно является «противоправным», что означает — воспринимается сторонами процесса в качестве такового. В данном случае вопрос о «противоправности» решения решается не сторонами процесса, но в рассматривающем жалобу суде; и в любом случае решение суда последней инстанции вступит в юридическую силу. Даже если и имело бы смысл говорить о судебном решении, которое является правомерным или противоправным «само по себе», то и тогда нужно было бы допустить, что такое правомерное решение тоже может быть отменено

решением, которое вступило в силу.

Впрочем, это демонстрирует значительную ограниченность возможности предопределения создаваемых судами индивидуальных норм за счет общих норм, вводимых законом или обычаем. о этот факт никак не оправдывает ранее упомянутого воззрения, согласно которому до судебного решения нет вообще никакого права, что все право — это судебное право и что нет никаких общих норм, а есть только нормы индивидуальные.

β) «Неконституционный» закон

Высказывание о том, что действующий закон «неконституционен», является contradictio in adjecto, поскольку закон может действовать только на основании конституции. Если принимать основание, по которому действует некий закон, то это основание действительности лежит в конституции. недействительном законе нельзя сказать, что он неконституционен, поскольку недействительный закон вообще законом не является — он юридически не существует и, следовательно, о нем невозможно какое-либо юридическое высказывание. Если обычное для традиционной юриспруденции утверждение о неконституционности некоего закона и имеет какой-то юридический смысл, то это выражение все же не должно восприниматься буквально. Значением этого высказывания может быть только то, что рассматриваемый закон не только отменен согласно обычному утвержденному конституцией процессу, т.е. через приня-

333

анс е ен

тие другого закона в силу принципа lex posterior derogat priori, но также путем особого, предусмотренного конституцией процесса. о пока он не отменен, такой закон следует рассматривать в качестве действительного; а поскольку этот закон действителен, он не может быть неконституционным.

оскольку конституция регулирует органы и процесс законотворчества, определяя при этом в известной степени также содержание будущих законов, учредительная власть должна считаться с тем, что нормы конституции (выраженные общепринятым способом) не всегда и не полностью могут быть утверждены, что может иметь место акт, субъективно претендующий на создание закона, хотя процесс принятия такого акта, либо содержание норм созданного через такой акт закона не соответствуют конституции. ри этом встает вопрос о том, кого конституция должна уполномочить решить вопрос, соответствует ли в конкретном случае конституции рассматриваемые нормы, является ли документ, субъективным смыслом которого является быть законом с точки зрения конституции, также законом и по своему объективному смыслу, чтобы действовать в качестве такового.

Если конституция уполномочивает любого решать данный вопрос, то едва ли может существовать закон, обязывающий субъектов права и правовые органы. тобы избежать подобной ситуации, конституция может уполномочить на это особый правовой орган. Аналогичное судебному процессу поэтапное рассмотрение по инстанциям, при наличии только одного центрального законодательного органа, исключено. ледовательно, либо сам законодательный орган, либо отличный от него орган (скажем, применяющий закон суд), либо некий особый суд могут быть уполномочены решать вопрос о конституционности закона. Если конституция не содержит каких-либо установлений о том, кто должен проверять конституционность законов, то органы, уполномоченные конституцией на применение законов (в особенности суды), будут уполномочены на то, чтобы принять на себя подобную проверку. Ведь если они полномочны применять законы, они также должны устанавливать, является ли нечто с субъективным смыслом закона законом в объективном смысле; а такой объективный смысл будет иметь место только при соответствии конституции.

днако конституция может уполномочить некие органы к применению законов и при этом четко исключить проверку конституци-

334

Чистое учение о праве

онности применяемых законов. огда конституция будет содержать установление, согласно которому суды и административные органы не должны проверять конституционность применяемых ими законов. о такое ограничение возможно только до известного предела.

ризванные к применению законов органы не могут быть, с точки зрения здравого смысла, уполномочены применять в качестве закона все то, что обнаруживает субъективный смысл закона. екий минимум права на проверку конституционности должен быть оставлен за этими органами. Если для обретения обязывающей силы законы должны быть опубликованы правительством в официальном издании, то ограничение компетенции по проверке означает, что призванные к применению законов органы (особенно суды) должны лишь проверить, было ли опубликовано в официальном издании то, что имеет субъективный смысл закона, т.е. было ли оно издано

вкачестве закона в печатаемом по поручению правительства документе. о такие органы не полномочны проверять, принято ли нечто, опубликованное в качестве закона, в рамках предусмотренного конституцией процесса и с предусмотренным конституцией содержанием. а подобную проверку могут иметь полномочие тот правительственный орган, на который возложена публикация законов и который не является законодательным органом. о и у этого органа полномочие на проверку может быть изъято только до известного предела. акой орган (а в случаях, когда официальная публикация не требуется, то орган, призванный к применению законов) должен, по меньшей мере, иметь возможность проверить, было ли то, что субъективно представляет себя как закон, принято управомоченным конституцией на законотворчество органом; публикующему законы органу также может быть предоставлена проверка соответствия конституции процесса принятия рассматриваемого документа или его содержания. Эти органы не могут быть обязаны публиковать и применять в качестве закона все то, что представляет себя как закон. огда полномочием решать о конституционности принимаемого им закона может только сам законодательный орган, т.е. соответствует ли конституции процесс принятия закона и его содержание — собственно позитивное решение такого вопроса по умолчанию включено в принятие закона законодательным органом. Это означает, что все то, что законодательный орган издает

вкачестве закона, должно действовать в качестве закона в смысле конституции, и что нормы, которые являются субъективным смыс-

335

анс е ен

лом принимаемых законодательным органом актов, имеют также объективный смысл правовых норм даже в тех случаях, когда, по чьему-то мнению, закон принят с нарушением процесса законотворчества и не соответствует содержанию норм конституции, регулирующих содержание принимаемых законов. Законодательный орган здесь оказывается в ситуации, аналогичной суду последней инстанции, решение которого имеет юридическую силу. о это означает, что смыслом норм конституции, регулирующих законотворчество, является то, что действительные законы могут создаваться не только напрямую предписываемым конституцией способом, но также иным способом, который определяется законодательным органом. В рамках этого второго процесса конституция уполномочивает законодателя принимать общие нормы права и придавать этим нормам иное содержание, чем то, которое напрямую устанавливается нормами конституции. Эти нормы конституции представляют собой одну из двух создаваемых конституцией возможностей. Вторая возможность создается конституцией за счет того, что она не предоставляет какому-либо иному органу, кроме законодателя, решение вопроса о том, является ли издаваемая законодателем в качестве закона норма законом в конституционном смысле. егулирующие законотворчество установления конституции имеют характер альтернативных установлений. онституция содержит прямое и косвенное регулирование законотворчества, а законодательный орган имеет выбор между этими способами регулирования. одобная ситуация может не доходить до сознания учредительного органа или законодателя. о объективное описание данного юридического положения дел, которое осознанно или неосознанно создается конституцией, не предоставляет проверку конституционности законов тому или иному отличному от законодателя органу и поэтому не может привести к иному результату.

Юридическое положение дел существенно меняется, если конституция проверку конституционности и решение вопроса о соответствии закона прямым установлениям конституции, которые регулируют законотворчество, предоставляет иному, чем законодатель, органу и наделяет его полномочием отменять закон, который данный орган считает «неконституционным». Эта функция может быть предоставлена особому суду или высшему суду в иерархии всех судов. ак уже было установлено, эта функция переносится также на все правомочные на применение законов органы (и особенно суды),

336

Чистое учение о праве

если подобная проверка намеренно не исключена из их полномочий. Если любой суд полномочен проверять конституционность закона, применяемого этим судом в конкретном деле, то признание судом некоего закона «неконституционным» исключает, как правило, применение данного закона только в рассматриваемом конкретном деле, т.е. отменяет его действие для конкретного дела. о такой закон остается действительным для всех остальных случаев, к которым он относится; он должен применяться всеми остальными судами в данных случаях, если только они самостоятельно не отказываются применять этот закон. Если же проверка конституционности закона резервируется за одним судом, то этот суд может отменить действие признаваемого «неконституционным» закона не только для какого-то конкретного дела, но и для всех случаев, к которым он относится, т.е. отменить закон как таковой. До этого момента закон будет действовать, и он должен будет применяться всеми правоприменительными органами. акой закон может продолжать действовать и применяться в течение многих лет до того, как будет отменен компетентным судом как «неконституционный». Это означает, что установления конституции касательно отмены законов, не соответствующих прямым установлениям конституции о законотворчестве, имеют следующий смысл: все не соответствующие данным установлениям законы должны продолжать действовать до того момента, пока они не будут отменены предписанным конституцией способом. т.н. «неконституционные» законы являются конституционными, но могут быть отменены в особом порядке. акже и в этих случаях установления конституции, регулирующие законотворчество, имеют обозначенный выше альтернативный характер, а у законодательного органа есть выбор между двумя путями: тем, который напрямую определяется конституцией, и тем, который определяется самим этим законодательным органом. азличие заключается в том, что создаваемый вторым путем закон будет действовать, но может быть отменен в особом процессе.

ри этом проявляется, что если конституция и не исключает этот второй путь, то все равно отдает предпочтение первому. ожет произойти так, что определенные лица, которые согласно конституции принимают участие в законотворчестве наряду с парламентом (например, промульгирующий законы глава государства или контрассигнующий законы министр), привлекаются к ответственности за т.н. неконституционность созданных при их участии законов и

337

анс е ен

несут за это наказание, налагаемое особым судом. Этот процесс может, но не обязательно должен быть сопряжен с процессом, направленным на отмену закона.

ичная ответственность органа за правомерность создаваемой им нормы меньше проявляется в отношении между конституцией и законом, чем в отношении между конституцией и указом или между законом и указом. онституция может уполномочивать известные органы управления (особенно правительство) при вполне определенных условиях издавать общие нормы права в форме указов; такие указы не реализуют уже существующие законы, но регулируют определенные вопросы вместо законов. Если правительство издает подобный указ при наличии иных условий, чем определенные конституцией, то член правительства, издавший указ, привлекается к ответственности и наказывается за это. Этот процесс может, но не обязательно должен быть сопряжен с процессом, направленным на отмену указа. акже орган управления, правомочный на издание указов на основе законов, может быть наказан за издание незаконного указа, хотя при этом «незаконный» указ не обязательно будет отменен. Если указ остается действующим вплоть до своей отмены или если он вообще не отменяется, то это означает, что орган управления уполномочен на издание подобного указа, хотя учредительный орган или законодатель предпочитает издание указов, которые соответствуют прямым установлениям конституции или принимаются в рамках законов.

Во всех этих случаях тот акт, с помощью которого создаются действующие правовые нормы, представляет собой правонарушение, поскольку является условием санкции. Эти случаи показывают, что принимаемый в традиционной юриспруденции в качестве всеобщего принцип ex injuria jus non oritur имеет исключения.

Выше было установлено, что проверка конституционности законов лишь в определенной степени может быть ограничена для органов, компетентных на публикацию или применение законов, но никогда не может быть исключена полностью — такие органы, по меньшей мере, должны решить вопрос о том, что нечто, субъективно выдающее себя за закон, было принято установленным конституцией органом. Если компетентный орган дает негативный ответ на этот вопрос (скажем, по причине того, что нечто претендующее на статус обязывающего закона, было издано не полномочным на то парламентом, а неким узурпатором), тогда данный орган отка-

338

Чистое учение о праве

зывает в официальной публикации или в применении. Если этого не происходит и если издаваемые узурпатором общие нормы права становятся действенным, то имеет место революционное изменение конституции, а закон, издаваемый узурпатором, является конституционным, т.е. соответствующим новой конституции.

аделенный компетенцией на публикацию или применение закона орган может отказать в публикации того, что субъективно представляет себя как закон. очно так же компетентным органом отказывается в исполнении того, что субъективно представляет себя как решение суда высшей инстанции, если, по мнению данного органа, решение было принято индивидом или коллегией индивидов, не являющихся согласно конституции судом высшей инстанции, но присвоивших себе статус такого суда. Если же такое решение все же будет исполнено и окажется действенным, то здесь, в отличие от первого случая, мы не будем иметь дело с полным революционным изменением, но лишь с частичным конституционным изменением и, следовательно, с соответствующим конституции решением.

Если формулировать в общем виде вопрос о законности судебного решения или конституционности закона, то это — вопрос о соответствии акта, выдвигающего претензию на создание нормы, вышестоящей норме, определяющей порядок создания такой нормы или же ее содержание. Если данный вопрос должен решаться компетентным органом, — т.е. органом, уполномоченным на это действующей нормой, — то может также возникнуть вопрос, является ли полномочным (т.е. уполномоченным действующей нормой) органом индивид, фактически принимающий такое решение. Этот вопрос, в свою очередь, может решаться другим органом, который по этой причине будет рассматриваться в качестве вышестоящего.

акой регресс к вышестоящему органу все же должен иметь конец. Должен иметься орган, по поводу компетенции которого уже не может принимать решения какой-либо вышестоящий орган, высшее положение которого в иерархии законодательства, управления (администрирования), судопроизводства уже не может ставиться под вопрос. акие органы обнаруживают свое высшее положение в иерархии за счет того, что издаваемые ими нормы в общем и целом являются действенными. И уже по этой причине в качестве действительной конституции будет предпосылаться норма, которая уполномочивает данные органы к установлению издаваемых ими норм.

ринцип, согласно которому норма должна устанавливаться только

339

анс е ен

компетентным, т.е. уполномоченным на то вышестоящей нормой органом, это — принцип легитимности. ак уже было установлено выше, данный принцип ограничен принципом эффективности.

Из предшествующего анализа следует, что между законом и судебным решением, между конституцией и законом, между конституцией и указом, между законом и указом, — а если формулировать в общем, то между вышестоящей и нижестоящей нормами правопорядка, — не может быть конфликта, который бы устранял единство данной системы норм: такой конфликт делал бы невозможным описание данной системы в непротиворечивых правовых предложениях.

л) Ничтожность и оспоримость

Из предшествующего также следует, что в рамках правопорядка нет никакой ничтожности, что принадлежащая к правопорядку норма может быть только оспоримой, но не ничтожной. Вместе с тем, предусматриваемая правопорядком оспоримость может иметь различные степени. ак правило, норма права может быть отменена только на будущее, так что имевшие в период ее действия юридические последствия остаются без изменений. о норма также может быть отменена с обратной силой применительно к прошлому, так что все имевшие в период ее действия юридические последствия будут недействительными. апример, отмена уголовного закона с отменой всех вынесенных на его основе приговоров, либо отмена гражданского закона с отменой совершенных на его основе сделок и вынесенных гражданскими судами решений. о до момента своей отмены закон был действительным — он не был ничтожным с самого начала. оэтому неправильно обозначать отменяющее закон решение как «декларацию ничтожности», даже если орган, признающий закон недействительным, провозглашает его «ничтожным с момента принятия». акое решение не имеет чисто декларативного характера, его характер — конститутивный. мысл акта, с помощью которого некая норма признается недействительной (т.е. отменяется ее действие), является нормой точно так же, как и смысл акта, с помощью которого создается некая норма. а признание созданной неким органом нормы недействительной правопорядок может уполномочить только другой орган, но не может уполномочить каждого решать, имеет ли нечто, выдвигающее претензию на то, чтобы быть нормой, объективный смысл нормы. Иными словами,

340