!Учебный год 2024 / Кельзе

Чистое учение о праве

попытаться распространять такое понятие и на нормы справедливости метафизического типа.

25. лассическое выражение этого типа мы находим у латона131. праведливость — центральная проблема всей его философии. Для решения этой проблемы он развивает свое знаменитое учение об идеях. Идеи — это трансцендентные сущности, находящиеся в мире, отличном от того, который воспринимается нашими чувствами, и поэтому они недоступны человеку, погруженному в чувственный мир. Эти идеи представляют собой ценности, которые хоть и должны осуществляться в чувственном мире, однако никогда не могут осуществиться в нем сполна132. Главная идея, которой подчинены все остальные и от которой все они получают свою действительность, — это идея абсолютно благого. И эта идея выполняет в философии латона ту же роль, что идея Бога в теологии. Идея блага уже содержит в себе идею справедливости, той справедливости, на постижение которой направлены почти все диалоги латона. оэтому

нормы. Перельман говорит: «Формальная справедливость тогда просто сводится к правильному применению правила» [Там же. С. 638. — Прим. пер.]. При этом он удачно подмечает, что такая правильность имеет логический характер: «Вместе с тем мы видим, как формальная справедливость связана с логикой: в действительности применение правила должно быть точным и логически безупречным, справедливый поступок должен соответствовать следствию определенного силлогизма, — мы назовем его императивным силлогизмом, потому что его посылка и следствие облечены в форму императива» [Там же. — Прим. пер.]. Если, как утверждает здесь Перельман, принцип равного обращения с принадлежащими к одной и той же категории лицами является требованием логики, то он не является принципом справедливости, даже если речь идет о формальной справедливости. Также и категорический императив Канта может пониматься в качестве попытки сформулировать общий принцип справедливости, который охватывает все отдельные моральные нормы. Показательно, что говоря о данном принципе, Кант указывает именно на «всеобщность закона» (см. выше п. 12).

131Ср. мою работу: Kelsen H. Die Platonische Gеrechtigkeit // Kantstudien. 1933. Bd. 38. S. 91 f.

132Идеи понимаются и как абстрактные понятия существующих в чувственном мире конкретных вещей. Платоновская идея соединяет в себе функции понятия и нормы. Отождествление нормы и понятия относится к специфике мысли Платона. Идея является идеальным прообразом конкретной вещи. Вещь по отношению к этому прообразу представляет собой лишь более или менее удачное подобие, которому имманентна тенденция к отождествлению с прообразом. Лишь идея существует в реальности, конкретная вещь имеет только кажущееся существование. Вещь относится к идее так, как вещь относится к зеркалу, отражающему ее. Есть множество конкретных столов, но есть только одна идея стола, выражающая то, как должен выглядеть некий стол; эта идея представляет собой идеальный стол, норму стола. Отождествление нормы и понятия является специфически платоновским приемом.

481

анс е ен

вопрос: « то такое справедливость?» — совпадает с вопросом: « то такое благо?». В своих диалогах латон делает многочисленные попытки найти ответ на этот вопрос на рациональных путях. днако ни одна из таких попыток не приводит к удовлетворительному результату. ак только кажется, что какое-то определение наконец достигнуто, платоновский ократ тут же объясняет, что оно недостаточно и что необходимы дальнейшие изыскания. латон постоянно указывает на специфический метод абстрактного, свободного от всяких чувственных представлений мышления (он называет этот

няет этого метода в своих диалогах и не сообщает нам результатов этой диалектики. А об идее абсолютно благого он прямо говорит, что она находится по ту сторону всякого рационального познания, т.е. по ту сторону всякого мышления. В одном из своих писем (а именно в седьмом), где он раскрывает глубочайшие мотивы и последние цели своей философии, латон утверждает, что абсолютно благое вообще недоступно понятийному познанию, а лишь своего рода созерцанию и что это созерцание имеет характер мистического переживания, божественного дара, достающегося лишь немногим.

днако, считает латон, невозможно описать предмет этого мистического созерцания, абсолютно благое, с помощью слов человеческого языка. А следовательно, — и таков последний итог этой мудрости, — на вопрос о сущности справедливости не может быть ответа. Ведь справедливость — это тайна, которую Бог вверяет лишь немногим избранным и которая должна остаться их тайной, потому что они не в состоянии передать ее другим.

26. праведливость, которой учит великий философ, требует, чтобы обращение с людьми соответствовало трансцендентной идее блага, недоступной рациональному познанию. на подобна той справедливости, что требует обращения с людьми, соответствующего непостижимой для человека воле Бога, который предписывает творить добро, но допускает и зло, который всеблаг и одновременно всемогущ. ледовательно, от него исходит не только добро, но и зло. В особенности понятие справедливости у латона напоминает ту справедливость, о которой учил Иисус. Иисус решительно отверг принцип «око за око, зуб за зуб», т.е. принцип

482

Чистое учение о праве

воздаяния133 и провозгласил в качестве новой, истинной справедливости принцип любви: за зло должно воздавать не злом, а добром, не противиться злу, а напротив, любить злодеев и даже своих врагов (ср. ф 5:39 сл., 44). Эта справедливость находится по ту сторону любого порядка, возможного в социальной реальности; и любовь, которая и есть эта справедливость, не может быть тем человеческим чувством, которое мы называем любовью. И не только потому, что любовь к врагам противоречит человеческой природе, но еще и потому, что Иисус прямо отвергает ту человеческую любовь, что соединяет мужчину и женщину, родителей и детей.

ог, кто хочет следовать за Иисусом и попасть в арство Божие, должен оставить дом, родителей, братьев и сестер, жену и детей (ср. к 18:29 сл.). И более того: тот, кто не ненавидит своего отца, матери, жены, детей, братьев и сестер, а к тому же к собственной жизни, не может быть учеником Иисуса ( к 14:26). юбовь, о которой учит Иисус, — это не та любовь, что свойственна людям. Это любовь, в которой человек должен стать столь же совершенным, что и его небесный тец, который повелевает солнцу восходить над злыми и добрыми и посылает дождь на праведных (справедливых) и неправедных (ср. ф 5:45, 48). Это любовь Бога — и как таковая она полностью отлична от вполне человеческой любви к ближнему. транно в этой любви Бога то, что приходится понимать ее как нечто, совместимое с жестоким и притом вечным наказанием, которое назначается грешнику на трашном уде, и, следовательно, совместимое с глубочайшим страхом, на который способен человек, — со страхом перед Богом. Это противоречие (и некоторые другие) Иисус не пытался объяснить, да такого рода объяснение и невозможно. Ведь противоречие тут имеется лишь для ограниченного человеческого разума, а не для абсолютного божественного разума, непостижимого человеку. оэтому авел, первый христианский теолог, учит, что мудрость этого мира есть глупость перед Богом (l Kop 3:19), что философия, т.е. рациональ- но-логическое познание, не ведет к божественной справедливости, содержащейся в потаенной мудрости Бога (1 ор 2:1 слл.), что

133 Ср. Мф 5:38 сл. Однако он настаивает на требовании, согласно которому добро должно вознаграждаться, а зло — наказываться. См. напр., Мф 5:12, 46; 7:21; 23:35. Но прежде всего здесь следует указать, что предсказываемый Иисусом Страшный Суд основан именно на принципе воздаяния (ср. Мф 25:31 сл.). И все же при этом Иисус говорит о справедливости Царства Бога (Мф 6:33) как о «тайне» Царства Бога (Мф 13:11).

483

анс е ен

эта справедливость достается человеку от Бога только через веру ( лп 3:9) — через «веру, действующую любовью» (Гал 5:6). авел придерживается учения Иисуса о новой справедливости, о любви Бога ( им 13:8 слл.; 1 ор 13). днако он признает, что любовь, о которой учит Иисус, «превосходит разумение», находится по ту сторону рационального познания (Еф 3:19). Эта любовь — тайна, одна из многих тайн веры134.

27. латон учит, что справедливый и только справедливый человек может быть счастлив. Во всяком случае, полагает он, необходимо заставить людей поверить в это. И в самом деле: проблема справедливости так много значит для социальной жизни людей, тоска по справедливости так глубоко укоренена в их сердцах потому, что она проистекает из неистребимого стремления людей к счастью. И этой цели не может достичь никакая всего-лишь- относительная, постижимая для человеческого разума справедливость. акая относительная справедливость ведет лишь к весьма ограниченному удовлетворению. а справедливость, которой жаждет мир, справедливость раr excellence, — это, конечно, абсолютная справедливость, некий иррациональный идеал. ледовательно, она может исходить только из трансцендентной властной инстанции, только от Бога. аз так, то не только источник этой справедливости, но и ее осуществление следует перенести из посюстороннего мира в потусторонний, а в нашей жизни следует довольствоваться той всего-лишь-относительной справедливостью, которую можно усмотреть во всяком позитивном правопорядке и в состоянии мира и безопасности, которое этот правопорядок в большей или меньшей степени обеспечивает. Земное счастье, ради которого люди столь страстно требуют справедливости, но которое не может быть гарантировано никакой относительно-земной справедливостью, — это счастье заменяется потусторонним блаженством. Божественная абсолютная справедливость обещает это блаженство тем, кто верит в Бога и в самое эту справедливость. Вот в чем лукавство этой вечной иллюзии.

134 Впрочем, в Рим 13:1 слл. Павел проявляет себя сторонником справедливости, основанной на рациональном принципе воздаяния. Этот принцип присутствует в каждом позитивном правопорядке. В этом тексте Павел легитимирует всякую устанавливающую право власть как уполномоченную Богом: «Она — служитель Бога, мститель в наказание делающему зло». См. об этом мою работу: Kelsen H. Te Idea of Justice in the Holy Scriptures // Kelsen H. What is Justice. P. 25 f.

484

Чистое учение о праве

2. Учение о естественном праве

28. онятие справедливости должно отграничиваться от понятия права. орма справедливости предписывает то, каким образом должно быть содержательно оформлено право, т.е. система регламентирующих человеческое поведение норм, установленных через человеческие акты и являющихся в общем и целом действенными — позитивное право. оскольку норма справедливости предписывает определенное поведение людей, она, — как было показано выше, — соотносится с актом, с помощью которого было установлено право. ледовательно, справедливость не может быть тождественно праву.

рименительно к вопросу о действительности права, — т.е. вопросу о том, должно ли применять и соблюдать нормы права, — решающее значение имеет отношение, предположительно устанавливаемое между справедливостью и правом. В этой перспективе есть два диаметрально противоположных воззрения. огласно одному из них, позитивное право только тогда может рассматриваться как действительное, когда и поскольку его установления соответствуют требованию справедливости. Действующее право есть справедливое право, а несправедливый порядок человеческого поведения не действует и не является правом (под которым понимается только действительный порядок). Иными словами, действительность нормы справедливости является основанием действительности позитивного права. огласно другому воззрению, действительность позитивного права независима от действительности нормы справедливости.

озитивное право действует не потому, что оно справедливо, что его установления соответствуют норме справедливости: оно действует даже тогда, когда является несправедливым. Действительность позитивного права не зависит от действительности той или иной нормы справедливости. Это — воззрение правового позитивизма, которое является следствием позитивистского или реалистического учения о праве, противопоставляемого идеалистическому учению о праве.

Другим заслуживающим внимания противопоставлением является противоположность относительной и абсолютной справедливости.

орма справедливости, которая предписывает определенное действие со стороны человека, конституирует некою абсолютную

485

анс е ен

ценность поскольку, поскольку эта норма выдвигает претензию на то, что только она является действительной; такая норма исключает возможность действительности любой другой нормы, которая предписывает иное действие со стороны человека, чем это делает сама рассматриваемая норма. одобная абсолютная ценность, конституирующая норму справедливости, может, — как было показано выше, — исходить только от трансцендентного авторитета; эта ценность, как таковая, противостоит праву как системе норм, установленных человеческими актами в эмпирической реальности. Здесь проявляется характерный дуализм между стоящим над людьми трансцендентным идеальным порядком, не установленным людьми, с одной стороны, и установленным людьми порядком, т.е. позитивным реальным порядком, с другой. Это — типичный для любой метафизики дуализм эмпирической и трансцендентальной сфер, классическим выражением которого является платоновское учение об идеях. Этот дуализм посюстороннего и потустороннего, человека и Бога лежит в основании христианской теологии. апротив, реалистическое учение о праве является монистическим, поскольку, в отличие от метафизического учения, оно не признает существования, — наряду с реальным, установленным людьми правом, — некоего идеального права, исходящего не от людей, а от трансцендентального авторитета: есть только одно право — установленное людьми, позитивное право.

29. точки зрения научного познания отрицается допущение трансцендентного, существующего за пределами возможного человеческого опыта содержания; иными словами, отрицается существование Абсолюта в целом и существование абсолютных ценностей в частности, и признается существование только относительных ценностей. оэтому с точки зрения научного учения о праве действительность позитивного права не может зависеть от его отношения к справедливости. Ведь такое отношение может иметь место только, если справедливость является абсолютной ценностью и если постулирование действительности некоей нормы справедливости исключает возможность действительности иной, противоречащей ей нормы. Если допускать возможность одновременного существования множества разнообразных и возможно противоречащих друг другу норм справедливости — в том смысле, что не может предпосылаться одновременная действительность двух норм справедливости, не соответствующих друг другу, и что только та или иная из различных,

486

Чистое учение о праве

возможно противоречащих друг другу норм справедливости может предпосылаться в качестве действительной, — то ценность справедливости может быть лишь относительной. оэтому любой правопорядок должен будет оказаться в противоречии с одной из этих многочисленных норм справедливости и, следовательно, нет такого позитивного правопорядка, который бы не мог рассматриваться в качестве несправедливого по причине противоречия той или иной норме справедливости. В то же самое время любой позитивный правопорядок может соответствовать той или иной из норм справедливости, конституирующих множество чисто относительных ценностей, хотя подобное соответствие не может считаться основанием действительности рассматриваемого правопорядка.

ледует еще раз подчеркнуть, что позитивное, т.е. реалистическое учение о праве не утверждает того, что справедливость не существует — фактически предполагается существование огромного множества различающихся и возможно противоречащих друг другу норм справедливости. озитивистское учение о праве не отрицает, что формирование некоего позитивного правопорядка может определяться представлением о той или иной из многочисленных норм справедливости, и что фактически это, как правило, так и происходит. В особенности, данное учение не отрицает, что любой позитивный правопорядок — т.е. акты, через которые устанавливаются нормы этого порядка — может быть оценен с точки одной из этих многочисленных норм справедливости и что по отношению к такому правопорядку может быть высказано суждение о его справедливости или несправедливости (ср. § 41 д). Вместе с тем, позитивистское учение настаивает на том, что эти ценностные ориентиры имеют лишь относительный характер и, следовательно, что действительность тех актов, через которые устанавливается один и тот же правопорядок, не зависит от нормы справедливости, по которой оцениваются нормотворческие акты данного правопорядка.

оэтому позитивистское учение о праве, т.е. теория позитивного права, не имеет ничего общего с оценкой предмета этой теории. о- зитивистское учение о праве находит основание действительности позитивного правопорядка не в той или иной из многочисленных норм справедливости, среди которых такое учение не может отдать предпочтение какой-либо одной. ак было показано выше, основание действительности права данное учение находит в гипотетической основной норме, предпосылаемой в юридическом мышлении.

487

анс е ен

огласно этой основной норме следует вести себя и относиться к людям так, чтобы соответствовать исторически первой, в общем и целом действенной конституции, безотносительно к тому, отвечает ли созданный в силу этой конституции правопорядок той или иной норме справедливости. рименительно к вопросу о действительности позитивного права, принимается во внимание только такая основная норма и (в особенности) не учитываются нормы справедливости.

30.т.н. учение о естественном праве является идеалистическидуалистическим учением о праве. аряду с реальным, т.е. позитивным, установленным людьми и поэтому изменчивым правом, это учение выделяет также идеальное, естественное, неизменное право, отождествляя его со справедливостью. Естественное право является одним из идеалистических учений о праве. но отличается от других идеалистически-дуалистических учений о праве тем, что, как следует из его названия, рассматривает «природу» в качестве источника, из которого исходят нормы идеального, справедливого права. рирода, — природный мир в общем, либо человеческая природа в частности, — функционирует как нормативный или, иными словами, нормотворческий авторитет. от, кто следует предписаниям природы, действует справедливо. акие предписания, т.е. нормы справедливого поведения, имманентны природе.

ледовательно, путем тщательного анализа они могут быть выведены из природы; иными словами, они могут быть найдены в природе, так сказать, открыты или, собственно говоря, признаны. Эти нормы, в отличие от норм позитивного права, не устанавливаются волевыми актами людей и поэтому не являются произвольными и изменчивыми. ормы естественного права существуют в природе до того, как появляется возможность установить их с помощью волевых актов людей и, следовательно, по своей сути являются неизменными, непреходящими.

31.Если под «природой» понимается либо эмпирическая реальность фактических явлений в общем, либо особая природа, заданная в поведении человека (во внешнем или во внутреннем аспекте), то учение, претендующее на выведение норм из природы, покоится на фундаментальной логической ошибке. акая природа понятийно раскрывается через факты, связанные между собой согласно каузальному принципу, т.е. как причина и следствие — и это бытие. Из бытия не может быть выведено долженствование, а из факта не

488

Чистое учение о праве

может быть выведена норма; бытию не может быть имманентно долженствование, факту и эмпирической реальности не могут быть имманентны норма и ценность. олько перенося долженствование на бытие, а норму на факт, возможно рассматривать факты как соответствующие нормам, т.е. хорошие и справедливые, или же как противоречащие нормам, т.е. плохие и несправедливые. олько так можно оценивать реальность, т.е. квалифицировать ее как ценность или антиценность. бманывается тот, кто считает возможным найти или признать нормы в фактах или ценности в реальности. акой мыслитель будет вынужден проецировать в реальность предпосылаемые им нормы, которыми устанавливаются ценности, чтобы быть в состоянии вывести эти нормы из реальности. еальность и ценность принадлежат к двум различным сферам.

32. рирода, т.е. конкретная реальность фактических явлений, находится в состоянии постоянного изменения — бытие природы есть становление. оэтому неизменные нормы естественного права могут заключаться только в доступной наблюдению регулярности фактических явлений — такие нормы могут быть только общими правилами, согласно которым в постоянно становящемся мире природных явлений при схожих обстоятельствах наступают схожие последствия. еизменные нормы естественного права могут быть только природными законами. огда естественно-правовое учение выводит из природы неизменные нормы справедливого поведения, оно трансформирует законы бытия в нормы долженствования и порождает тем самым иллюзию наличия некоей ценности, имманентной реальности.

Если представлять себе имманентные природе нормы в качестве установленных природой объективных ценностей (иными словами, понимать природу как целесообразно упорядоченное целое), если допустить имманентный природе конечный порядок, то естествен- но-правовое учение принимает телеологический характер. елеологическое истолкование природы отличается от ее нормативного истолкования только терминологически. В объективном смысле цель означает то, что должно быть осуществлено. В этом смысле целью является то, что установлено нормой как должное.

Вместе с тем, нельзя отрицать то, что представление, согласно которому ценность и реальность сущностно связаны между собой тем или иным образом, и особенно представление, согласно которому ценность имманентна реальности, сегодня устарели и не являются

489

анс е ен

широко распространенными. Это объясняется тем, что данные представления имеют метафизико-религиозное происхождение. ни опираются на идею о том, что либо реальность природы создана трансцендентным авторитетом, воплощающим абсолютную нравственную ценность, либо фактические явления этой реальности связаны между собой этим высшим авторитетом. В этом плане, те законы, которым подчинена природа, являются заповедями трансцендентного авторитета, нормами. В особенности это представление характерно для христианской теологии. Если природа сотворена справедливым Богом или же управляется Им, то тогда и только тогда законы этой природы могут быть признаны в качестве норм, а из природы может быть выведено справедливое право. собенно четко это проявляется в телеологическом учении о естественном праве. рирода может истолковываться в качестве целесообразно упорядоченного целого, только если допустить, что цели заложены в природные явления некоей трансцендентной волей. олько теологическое естественно-правовое учение может быть телеологичным.

чение о естественном праве доминировало в 17 и 18 вв. и, после упадка в 19 в., сочетаясь в 20 в. с религиозно-метафизической спекуляцией, вновь оказалось в авангарде социальной философии и философии права вследствие двух мировых войн и реакции против национал-социализма, фашизма и особенно коммунизма. есомненно, что это естественно-правовое учение имеет религиозно-метафи- зическое происхождение. Еще ицерон135, следуя стоической философии, учил, что именно божество является создателем, глашатаем и судьей права природы, вечного и неизменного, в отличие от пози-

135 Cicero. De Republica. III. XXII, 33: «Истинный закон — это разумное положе-

ние, соответствующее природе, распространяющееся на всех людей, постоянное, вечное, которое призывает к исполнению долга, приказывая; запрещая, от преступления отпугивает; оно, однако, ничего, когда это не нужно, не приказывает честным людям и не запрещает им и не воздействует на бесчестных, приказывая им что-либо или запрещая. Предлагать полную или частичную отмену такого закона — кощунство; сколько-нибудь ограничивать его действие не дозволено; отменить его полностью не возможно, и мы ни постановлением сената, ни постановлением народа освободиться от этого закона не можем, и ничего нам искать Секста Элия, чтобы он разъяснил и истолковал нам этот закон, и не будет одного закона в Риме, другого в Афинах, одного ныне, другого в будущем; нет, на все народы в любое время будет распространяться один извечный и неизменный закон, причем будет один общий как бы наставник и повелитель всех людей — бог, создатель, судья, автор закона. Кто не покорится ему, тот будет беглецом от самого себя и, презрев человеческую природу, тем самым понесет величайшую кару, хотя и избегнет других мучений, которые таковыми считаются» [Цит. по: Марк Туллий Цицерон. Диалоги. М., 1994. С. 64. — Прим. пер.].

490