!Учебный год 2024 / Кельзе

Чистое учение о праве

чиненных ему людей; он лишь должен согласовываться с волей возможно большего числа людей и противоречить воле возможно меньшего числа людей. ем самым принимается принцип большинства. праведливость самоопределения превращается в справедливость демократии. Это форма справедливости, которая никак не определяет содержания правопорядка, созданного демократическим путем. акой правопорядок может в любой (произвольно установленной) степени вторгаться в сферу свободы подчиненных ему людей. ринцип мажоритарного самоопределения не мешает установлению тоталитарной демократии. днако первоначальная идея свободы выстаивает, она не вытеснена до конца идеей самоопределения (которую, в свою очередь, предварительно «размягчил» принцип большинства). на еще достаточно сильна, чтобы интерпретировать социальный порядок, установленный в соответствии с принципом самоопределения и изменяемый в соответствии с принципом большинства, и, следовательно, конституируемое этим порядком государство как зло, пусть и неизбежное (эта интерпретация была дана политической теорией либерализма XIX в.). И именно эта первоначальная идея свободы, этот антисоциальный идеал освобожденности от нормативной связанности ведет к требованию свести компетенцию государства к минимуму, что значит: делать содержание образующих государственный правопорядок норм таким, чтобы индивидуальная свобода подчиненных этому порядку людей ограничивалась как можно меньше.

аков идеал справедливости в либеральной демократии, которая гарантирует свободу экономики, свободу вероисповедания, свободу науки.

24. ринцип, сводящий справедливость к равенству, совершенно отличен от принципа свободы и отчасти противоречит ему, хотя в политической идеологии эти два принципа справедливости часто оказываются связанными. ринцип равенства выражается нормой « о всеми людьми дóлжно обращаться одинаково». Эта норма отнюдь не предполагает, что все люди равны: напротив, она предполагает неравенство людей. днако она требует следующего: это неравенство не должно приниматься во внимание при обращении с людьми. тверждение «все люди равны» явно противоречит фактам реальности. И если тем не менее это утверждение привлекается для обоснования требования « о всеми людьми дóлжно обращаться одинаково», то оно может означать лишь одно: фактически налич-

471

анс е ен

ные и неоспоримые виды неравенства иррелевантны для обращения с людьми128. юди (а также внешние обстоятельства) могут считаться равными, или, другими словами, равные люди (или равные внешние обстоятельства) существуют лишь в той мере, в какой мы не принимаем во внимание их фактическое неравенство. Если вообще никакие виды неравенства не принимаются во внимание, то все равны и все одинаково. В норме « и одного человека не должно умерщвлять» предусматривается одинаковое обращение со всеми людьми, никакое различие между ними не принимается во внимание. точки зрения этой нормы все люди равны. о это равенство относится только к «не-умерщвляемости», а не ко всем возможным разновидностям обращения с людьми. рименительно к наказуемости очень даже следует принимать во внимание различие между человеком, совершившим правонарушение, и человеком, не совершившим никакого правонарушения. точки зрения нормы « еловек, совершивший правонарушение, — и только такой человек, — должен быть наказан», все люди отнюдь не равны.

а) ринципу « о всеми должно обращаться одинаково» (т.е. не надо принимать во внимание никакое неравенство) противостоит принцип «со всеми должно обращаться по-разному» (т.е. надо учитывать все виды неравенства). огласно этому принципу, каждый индивид может притязать на особое обращение, так как каждый индивид отличается от всякого другого. Этот принцип тоже выступает в качестве принципа справедливости, например, когда отрицается, что правоприменительные органы должны придерживаться общих норм, установленных посредством обычая или законодательства; когда выдвигается требование предоставить им ничем не ограниченное свободное усмотрение, чтобы они могли рассматривать каж-

128 Когда в естественно-правовом учении встречается утверждение, согласно которому все люди равны от природы, или «рождены» равными, то тем самым предполагается воззрение, в соответствии с которым все люди от природы хорошие, они созданы (природой или Богом) хорошими, хотя под какими-то влияниями извне они становятся плохими. Так, говорит Цицерон (Dе lеgibus, I, X, 29): «Ведь ни одна вещь в такой степени не подобна другой, так не равна ей, в какой все мы подобны и равны друг другу. И если бы упадок наших обычаев и расхождение мнений не извращали и не отвлекали наших слабых умов, куда только пожелают, то каждый из нас был бы столь же подобен самому себе, сколь все люди подобны друг другу. Поэтому, каково бы ни было определение, даваемое человеку, оно одно действительно по отношению ко всем людям» [Цит. по: Цицерон. Диалоги. О государстве. О законах. М., 1994. С. 98. — Прим. пер.]. Это значит: люди были бы равны (одинаковы), если бы дурные нравы и ложные мнения не отвлекали бы слабых душ.

472

Чистое учение о праве

дый конкретный случай в соответствии с его своеобразием. олько если каждый отдельный случай рассматривается в соответствий с его своеобразием, это рассмотрение можно считать справедливым.

аков принцип, лежащий в основе политики свободного нахождения права. же латон применяет этот принцип к деятельности судьи в своем идеальном государстве. Эта политика соответствует идеалу максимальной гибкости права, которая противоположна жесткости права, состоящего из общих норм, которых должны придерживаться правоприменительные органы.

орма справедливости « о всеми людьми должно обращаться одинаково» ничего не говорит о том, каково должно быть содержание этого одинакового обращения. оэтому для того, чтобы применяться, она предполагает некую норму, определяющую это содержание. олько если конституция предусматривает, что законодательный орган должен избираться народом, можно потребовать (и это будет применением нормы, отождествляющей справедливость с равенством), чтобы все люди, независимо от различий между ними, обладали избирательным правом. олько если правопорядок предусматривает воинскую повинность, можно потребовать (применяя эту норму равенства), чтобы такая повинность возлагалась на всех людей без различия.

амоочевидно, что требование обращаться со всеми людьми одинаково, т.е. не принимая во внимание ни один из фактически наличных видов неравенства, каким бы ни было содержание обращения с людьми в конкретной норме, которую предполагает эта норма справедливости, ведет к абсурдным следствиям. И на самом деле ни в одной моральной системе нет нормы, предусматривающей, что с детьми надо обращаться так же, как с взрослыми, с мужчинами — так же, как с женщинами, с душевнобольными — так же, как с психически здоровыми, с насильниками — так же, как с миролюбивыми людьми. евозможно полностью отвлечься от всех видов неравенства при всех видах обращения с людьми. известными видами неравенства необходимо считаться. Важно лишь следующее: от каких видов неравенства дóлжно отвлечься и, стало быть, какие индивиды могут считаться равными.

б) ак как принцип « о всеми людьми должно обращаться одинаково» не может применяться в социальной реальности или может применяться лишь в очень ограниченной мере, то в качестве принципа равенства выдвигается положение, формулируемое обычно

473

анс е ен

следующим образом: « олько с равными должно обращаться поравному». о в такой формулировке это положение неполно и вводит в заблуждение. Ведь если только с равными должно обращаться по-равному и при этом существуют еще и неравные, то с неравными надо обращаться не по-равному. оэтому в полном виде это положение гласит: «Если индивиды (а точнее: индивиды и внешние обстоятельства) равны, с ними должно обращаться по-равному; если индивиды и внешние обстоятельства неравны, с ними должно обращаться не по-равному». Этот принцип требует, чтобы неравенство некоторых качеств принималось во внимание, а неравенство некоторых других качеств не принималось во внимание. ледовательно, этот принцип никак нельзя считать принципом равенства.

н требует не только равного, но и неравного обращения с людьми. оэтому соответствующая этому принципу норма должна эксплицитно определять те качества, неравенство в которых можно принимать во внимание, чтобы неравенство в других качествах могло не приниматься во внимание, т.е. чтобы таким путем возникла сама возможность существования «равных» индивидов. о, что вообще могут существовать «равные» люди, есть следствие того факта, что известные виды неравенства не должны приниматься во внимание. апример, если в соответствии с каким-нибудь действительным положением о выборах избирателями могут быть все индивиды, достигшие 20 лет, психически здоровые, состоящие в гражданстве данного государства и не имеющие судимости, то это значит, что неравенство, состоящее в том, что один индивид достиг 20 лет, а другой нет, один психически здоров, а другой болен, один — гражданин данного государства, а другой — иностранец, один имеет судимость, а другой — нет, — такие виды неравенства принимаются во внимание, в результате чего одни люди получают избирательное право, а другие — нет. ледовательно, это значит, что с двумя категориями индивидов (принадлежащие к одной из них обладают всеми четырьмя предусмотренными положением о выборах признаками, принадлежащим к другой недостает того или иного из этих признаков) обращаются по-разному. о это значит также, что различия, состоящие в том, что один индивид — мужчина, другой — женщина, один — христианин, другой — еврей, один — врач, другой — священник, не принимаются во внимание при обращении с людьми, предусмотренном положением о выборах. юди получают избирательное право независимо от разницы в поле, религии или

474

Чистое учение о праве

профессии. « авны» индивиды, обладающие всеми четырьмя предусмотренными положением о выборах признаками. Другими словами, они равны в этих своих качествах, пусть даже во всех остальных качествах, которые у них имеются, они неравны.

ак уже указывалось, принцип « равными должно обращаться по-равному» может действовать только в сочетании с принципом «с неравными должно обращаться не по-равному». днако первый принцип применим только в том случае, если двое или более индивидов обладают теми качествами, которые должны приниматься во внимание (т.е. эти индивиды равны потому, что они обладают этими качествами). о возможен случай, когда только один-единственный индивид обладает этими качествами и когда, следовательно, не может быть равного обращения с двумя или несколькими индивидами. В этом случае первая часть нормы « одинаковыми должно обращаться одинаково, с неодинаковыми — неодинаково» не может найти применения. Из этого тоже следует, что положение « равными должно обращаться по-равному» нельзя считать применением принципа равенства. Единственная норма, которая может действовать в качестве принципа равенства, такова: « о всеми людьми должно обращаться по-равному, не должно принимать во внимание никакие фактически наличные виды неравенства между ними».

в) Если присмотреться повнимательнее, то окажется, что принцип « равными должно обращаться по-равному, с неравными — не по-равному», — это вообще требование не справедливости, а логики. Ведь этот принцип представляет собой не более чем логическое следствие общего характера всякой нормы, предписывающей, что с определенными индивидами при определенных обстоятельствах должно обращаться определенным образом; или в обобщенной формулировке: при определенном условии должно наступить определенное последствие, в особенности должно иметь место определенное обращение.

бщий характер нормы, предписывающей, что при определенном условии должно наступить определенное последствие, заключается, как известно, в том, что эта норма, — по своему внутреннему смыслу, — должна применяться в неопределенном количестве случаев. Ее смысл таков: всякий раз, когда наличествует определенное ею условие, должно наступить и определенное ею последствие. Если исходить из предпосылки, что понятие «справедливость» примени-

475

анс е ен

мо лишь к отношениям между людьми, то нормы справедливости — это нормы, предписывающие, что при определенных условиях с людьми следует обращаться определенным образом. Ее общий характер состоит в том, что она предписывает, что всякий раз, когда некто является человеком и если имеются определенные нормой условия, должно последовать определенное нормой поведение. Если норма в общем виде предписывает, что при определенном условии должно наступить определенное последствие, то это значит: всякий раз при одинаковом условии должным является одинаковое последствие, именно потому, что норма предусматривает только это условие и только это последствие, делая это именно в общем виде. Если норма в общем виде предписывает, что при определенных условиях люди должны вести себя определенным образом, т.е. что если есть те, кто является людьми, и если есть определенные условия, то должно последовать определенное поведение, то тогда в каждом таком случае при одинаковых обстоятельствах должным является одинаковое поведение. Иными словами, с теми, кто является людьми, при одинаковых условиях должно обходиться по-равному, поскольку норма в общем виде определяет именно эти условия и именно это поведение как последствие129. аким образом, равенство, заключающееся в том, что с равными должно обращаться по-равному, — это требование логики, а не справедливости.

ринцип, согласно которому при одинаковых посылках следуют одинаковые выводы, является логическим следствием общего характера нормы, которая предписывает, что при определенных усло-

129 Если будет выдвинуто утверждение, что любая норма справедливости представляет собой применение принципа равенства, поскольку любая норма распространяется только на существ определенного вида (к примеру, на людей), то по поводу этого утверждения можно указать, что равенство тех или иных существ, по отношению к которым должна быть применена норма справедливости, является всего лишь логическим следствием общего характера норм. Природа того существа, к которому применяется норма справедливости, является лишь условием того действия, которое предписывается как следствие: Если некое существо является человеком (или имеет душу) и если…, то с этим существом должно обращаться определенным способом. Утверждение о том, что индивиды, на которых распространяется некая норма справедливости, должны быть равными, никак не может быть обосновано с помощью указания на то, что проблема справедливости возникает только в отношениях между людьми, но не между людьми и животными, людьми и растениями. Ведь в примитивных обществах, где господствовали анимистические воззрения, нормы общественного порядка, которые рассматривались в качестве справедливых, распространяли свое действие также и на существ, которые не были людьми — например, принцип воздаяния по отношению к животным. Ср. § 6 а.

476

Чистое учение о праве

виях должны иметь место определенные последствия. о фактически этот принцип может проявиться (т.е. привести к тому, что будет соблюдено равенство в обращении) только в случае, когда норма, в общем предписывающая, что при известных обстоятельствах должны наступить определенные последствия, фактически будет применена более одного раза. о есть при условии, что описанные в общей норме обстоятельства будут в действительности иметь место более чем в одном случае. « авенство» является реляционным понятием; некий факт «равен» только по отношению к некоему другому факту. Вместе с тем, возможно, что общая норма может быть применена только в каком-то одном случае. примеру, если некая общая норма определяет, что каждое лицо с годовым доходом более одного миллиона долларов должно заплатить подоходный налог в размере 90 %, и если в реальности находится только одно лицо, имеющее такой доход. Это означает, что общий характер нормы справедливости, логическим следствием которой является принцип, согласно которому с равными должно обходиться по-равному, не исключает возможности того, что при существующем положении вещей в действительности не будет ни одного случая равного обращения. Это также демонстрирует, что данный принцип не может быть отождествлен со справедливым принципом равенства.

Все нормы справедливости имеют общий характер, поскольку предписывают, что с человеком при определенных условиях следует обходиться известным способом. оэтому принцип, согласно которому с равными должно обходиться по-равному, представляет собой логическое следствие общего характера всех норм справедливости. апример, принцип «За одинаковую повинность — одинаковое наказание, за одинаковую заслугу — одинаковая награда», — это логическое следствие общего характера нормы воздаяния, предписывающей, что если человек совершает правонарушение, то он должен быть наказан, если человек имеет заслугу — он должен быть вознагражден. Если соответствующая принципу воздаяния норма уголовного права связывает с определенным составом правонарушения определенное наказание (например, тюремное заключение с кражей) и если она делает это в общем виде, то судья должен всякий раз связывать с одинаковым фактическим составом (кражей) одинаковое наказание (тюремное заключение). И если норма, связывающая с кражей тюремное заключение, рассматривается в качестве нормы, конституирующей ценность справедливости (по-

477

анс е ен

скольку в ней усматривают применение принципа воздаяния), а судья в одном случае кражи назначает тюремное заключение, а в другом — смертную казнь или штраф, то его приговор противоправен

ивместе с тем несправедлив не потому, что он за два одинаковых правонарушения назначил неодинаковые наказания, а потому что он нарушил вышеупомянутую норму, конституирующую ценность справедливости. Если бы несправедливость заключалась в том, что судья не назначил в обоих этих случаях одинакового наказания, то

иприговор, в котором он за кражу назначил тюремное заключение, тоже следовало бы считать несправедливым. Ведь в этом случае наказание не будет равным, т.е. не будет тем же самым наказанием, которое назначено за кражу в другом случае. днако этот приговор, соответствующий применяемой судом справедливой норме, не является несправедливым. н справедлив, хотя он и не равен другому приговору за такое же преступление.

о, что верно для нормы воздаяния, предписывающей за определенную вину определенное наказание, верно и для нормы воздаяния, предписывающей за определенную заслугу определенную награду, а также и для нормы справедливости, предписывающей за определенный труд определенное вознаграждение, да и для всех норм справедливости, предписывающих, что при определенных условиях с людьми должно обращаться определенным образом. И если положение « равными должно обращаться по-равному» истолковывается как применение принципа равенства, то «равенство», о котором здесь идет речь, представляет собой (если воспользоваться юридическим выражением) равенство перед законом, в отличие от равенства в законе (под «законом» имеется в виду общая норма в отличие от индивидуальной нормы). авенство перед законом может наличествовать и в том случае, если отсутствует равенство в законе, т.е. если закон не предписывает равного обращения с людьми. Если закон предоставляет избирательное право только мужчинам, но не женщинам, то в этом отношении в законе нет никакого равенства, но сам принцип равенства сохранен в законе. удья, который применяет этот закон и решает, что избирательное право есть у мужчины, но его нет у женщины, никак не нарушает принцип равенства перед законом, хотя по-разному относится к мужчине и к женщине.

осудья нарушит принцип равенства перед законом, если он вынесет решение о том, что избирательным правом обладает белый человек и такого права не имеет негр — ведь применяемый закон при

478

Чистое учение о праве

наделении избирательным правом принимает во внимание только пол, но не расовое различие. огда т.н. «равенство» перед законом означает не что иное, как законное, т.е. правильное применение закона, каким бы ни было содержание этого закона — даже в тех случаях, когда закон предписывает не равное, а неравное обхождение. т.н. равенство перед законом соблюдается, если закон применяется так, как он должен применяться по своему смыслу, т.е. если применяющий закон орган учитывает только те различия, учет которых предписывает закон. ледовательно, равенство перед законом — это на самом деле не равенство, а соответствие норме, «нормосообразность». на заключается в том, что установление индивидуальной нормы (решение правоприменительного органа) соответствует некоей общей норме. Это соответствие — всего лишь логическая правильность, оно не имеет ничего общего со справедливостью, в особенности если справедливость отождествляется с равенством.

г) Итак, если принцип « равными должно обращаться поравному» может действовать только в неразрывной связи с положением « неравными должно обращаться не по-равному» и если это двойное положение — лишь логическое следствие общего характера нормы, предписывающей, что при определенных условиях должно иметь место определенное обращение, так что это положение оказывается требованием логики, а не справедливости, то рассматриваемое положение нельзя считать принципом, отождествляющим справедливость с равенством, а равенство нельзя считать элементом, общим для всех норм справедливости. ак мы видели, норма справедливости

— это норма, которая предписывает определенное обращение с людьми. Если некая норма справедливости не предписывает, что со всеми людьми следует обходиться по-равному (а согласно большинству норм справедливости, за исключением лишь нескольких, обходиться поравному со всеми людьми не следует), то справедливость не является равенством. аким образом, вообще не удается установить элемент, общий для содержания различных норм справедливости рационального типа, т.е. для предписываемого этими нормами обращения с людьми. но столь разнообразно, что различные нормы справедливости этого типа неизбежно вступают в конфликт между собой. апример, согласно норме, отождествляющей справедливость с воздаянием, провинившийся должен быть наказан, а имеющий заслугу должен быть вознагражден, а согласно норме справедливости, предписывающей, что с каждым должно обращаться по его потребностям, провинность

479

анс е ен

и заслуга вообще не принимаются во внимание. Или другой пример: нормы справедливости в большинстве случаев предпосылают некий позитивный моральный или правопорядок, в той или иной степени ограничивающий свободу человека, а норма, отождествляющая справедливость со свободой, исключает действительность всякой другой социальной нормы. бщий для всех норм справедливости рационального типа элемент не следует искать в предписываемом этими нормами обращении. Этот элемент заключается лишь в том, что все они являются общими нормами, которые при определенных условиях (а различные нормы справедливости могут определять совершенно разные условия) предписывают определенное обращение (которое может быть совершенно различным согласно разным нормам справедливости). ледовательно, общее понятие справедливости, раскрываемое посредством ответа на вопрос: « ак должно обращаться с людьми, чтобы это обращение считалось справедливым?» — может быть лишь совершенно пустым в содержательном отношении130, тем более если

130 Х. Перельман принимает во внимание только нормы рационального типа; при этом пытается выделить то, что он сам называет «формальным» или «абстрактным» понятием справедливости, к которому он возводит элементы, общие для различных «конкретных» понятий справедливости. В качестве такого общего элемента Перельман называет идею справедливости: «Для всех понятие справедливости неизбежно предполагает идею об определенном равенстве» [Цит. по: Перельман Х. Справедливость. С. 616. — Прим. пер.]; «Следовательно, мы можем определить формальную или абстрактную справедливость как прин-

цип действия, в соответствии с которым с существами, принадлежащими к одной и той же сущностной категории, необходимо обходиться одинаковым образом» [Там же. С. 619. — Прим. пер.]. Принадлежащие к этой категории существа в этом отношении являются равными. Следовательно, по Перельману, принцип того, что с равными должно обходиться по-равному, является принципом справедливости. Но утверждение Перельмана о том, что этот принцип выражает идею справедливости, представляется некорректным. Принцип, согласно которому с существами одного и того же рода следует обходиться поравному, не может быть отделен от принципа, согласно которому с существами, которые принадлежат к разным категориям, следует обходиться по-разному. Поэтому рассматриваемый принцип требует не только равного, но и неравного обращения. Впрочем, вопреки своему утверждению, Перельман признает, что понятие справедливости имплицитно подразумевает идею равенства: «Под отношением, основанным на равенстве, в рамках формальной справедливости понимается именно правильное применение правила конкретной справедливости» [Там же. С. 636. — Прим. пер.]; «В противоположность распространенному мнению, основа справедливости (даже формальной) заложена не в понятии равенства, а в факте применения одного правила ко всем представителям сущностной категории» [Там же. С. 637. — Прим. пер.]; «Отношение, основанное на равенстве, является логическим следствием соблюдения правила» [Там же. — Прим. пер.]. В качестве «формальной справедливости» Перельман обозначает так называемое равенство перед законом, т.е. логически корректное применение общей

480