!Учебный год 2024 / Кельзе

Чистое учение о праве

тивного права има или Афин. Августин рассматривает естественное право как «вечный закон…, который в качестве разума или воли Бога предписывает поддержание природного порядка и запрещает его нарушение»136. Августин вопрошает: «« то как не Бог вписал естественное право в сердца людей?»137. Исидор евильский учил: «Все законы либо божественные, либо человеческие. Божественные установлены от природы, а человеческие — обычаями»138. В Декрете Грациана разъясняется139, что неизменное естественное право появилось одновременно с тем, как Бог создал людей как разумных существ140.

ома Аквинский учит, что миром правит божественное провидение, т.е. божественный разум, что это божественное правление представляет собой вечный закон, что наделенные разумом божественные создания настолько причастны божественному разуму и вечному закону, насколько для своих действий и поступков они избирают известные естественные влечения, вытекающие из этого закона и соответствующие ему: такая причастность разумных созданий вечному закону и называется естественным правом141. о право, которое выво-

136Augustinus. Contra Faustum Manich, 22, 27: «Вечный закон есть Божествен-

ный разум или воля Бога, повелевающие сохранять природный порядок и запрещающая его нарушать».

137Augustinus. De sermone Domini in Monte, II, C. 9, n. 32. Ср.: Schubert A. Augustinus, Lex-Aeterna-Lehre nach Inhalt und Quellen. Beiträge zur Geschichte der Philosophie des Mittelalters. Bd. XXIV, Hef 2. 1924. S. 5, 12.

138Isidori Hispaniensis Episcopi Etymologiarium Libri XX. Liber V. Cap. II. [Цит. по:

Исидора Гиспальского епископа «Этимологии» или «Начала» // Антология мировой правовой мысли: в 5 т. Т. 2: Европа: V–XVII вв. М., 1999. С. 210 — Прим. пер.]

139Decretum Gratiani. Prima Pars. Distinctio V. Pars I: «Естественное право имеет пер-

венство перед всем по времени и достоинству. Ведь оно существует от начала разумной твари, не изменялось временем, но пребывало неизменным» [Цит. по: Грациан. Согласование несогласных канонов (Декрет) // Антология мировой правовой мысли: в 5 т. Т. 2: Европа: V–XVII вв. М., 1999. С. 244. — Прим. пер.]. Prima Pars. Distinctio VIII. Pars II: «Естественное право достоинством прямо превосходит обычай или установление. Что бы ни было усвоено обычаями или содержалось в рескриптах, если будет противоречить естественному праву, должно восприниматься как лживое и ошибочное» [Там же. С. 246. — Прим.пер.]

140Ср.: D’Entreves A. P. Natural Law. London, 1955. P. 34 f.

141Tomas von Aquino. Summa theologica. I-II, 91, 1: «Закон есть не что иное, как рас-

поряжения практического разума правителя, который руководит неким совершенным сообществом. Но очевидно: из допущения, что мир управляется божественным провидением, как это уже установлено в Первой Части (В. 22, Р. 1, 2), следует, что все сообщество универсума управляется божественным разумом. Поэтому сам замысел управления вещами в уме Бога, присутствующий в Нем как правителе универсума, обладает смысловым содержанием закона. И поскольку понятия божественного разума возникают не от временных вещей, но существуют от века, как

491

анс е ен

дится из естественных, всаженных Богом в человека влечений, и является естественным правом. Это право имеет божественное происхождение. А поскольку это право — божественного происхождения, оно обладает абсолютной действительностью и поэтому неизменно. Абсолютная и неизменная действительность является существенным элементом естественного права; подобная действительность, равно как и ее имманентная заданность в природе объясняются божественным происхождением естественного права.

днако в рамках естественного права была предпринята попытка сделать действительность естественного права независимой от божественной воли. Гроций объясняет142, что описываемое им естественное право сохранило бы свою действительность, даже если бы пришлось допустить, что нет Бога; при этом Гроций добавляет, что подобное допущение нельзя сделать, не впав при этом в тяжкий грех. Ведь он был верующим христианином, какими были все представители классического учения о естественном праве, хотя, как кажется, и не осознавал того, что без веры в созданную справедливым Богом природу невозможно последовательно утверждать существование справедливого права, имманентного этой природе. Впрочем, вера в сотворенную справедливым Богом природу не обязательно подразумевает допущения того, что имманентное этой природе право установлено Божественной волей. же ома Аквинский учит143, что божественное (происходящее от Бога) право явля-

сказано в Писании (Прем 8, 23), постольку указанный закон должен быть вечным» [Цит. по: Святой Фома Аквинский. Сумма теологии. Первая часть второй части.

Вопросы 68–114. М., 2012. С. 291–292. — Прим. пер.].

Ibid. I–II, 91, 2: «…все некоторым образом причастно вечному закону — постольку, поскольку в силу его воздействия обладает склонностями к собственным действиям и целям. Но среди всех прочих разумное творение подчиняется божественному провидению неким наиболее превосходным образом, поскольку и само причастно провидению, провидя о себе и других. И в этом оно также причастно вечному замыслу, имея естественную склонность к должному действию и должной цели. И эта причастность вечному закону в разумном творении называется естественным законом… И из этого ясно, что естественный закон есть не что иное, как некая причастность вечному закону в разумном творении» [Там же. С. 293–294. — Прим. пер.].

142Grotius. De Jure Belli ac Pacis. Prolegomena 11: «Сказанное нами в известной мере сохраняет силу даже в том случае, если допустить — чего, однако же, нельзя сделать, не совершая тягчайшего преступления, — что бога нет или что он не печется о делах человеческих» [Цит. по: Гроций Г. О праве войны и мира. М., 1994. С. 46–47. — Прим. пер.].

143Tomas von Aquino. Summa theologica. II–II, 57, 2: «Божественное право есть то, что установлено Богом. Его установления частично таковы, потому что они

492

Чистое учение о праве

ется либо естественным правом, либо установленным правом. В божественном праве многое предписано, поскольку является благим, многое запрещено, поскольку является злым, тогда как нечто является благим, потому что предписано, а нечто является злым, потому что запрещено. Иными словами, есть нормы божественного происхождения, которые предписывают определенное поведение людей, поскольку такое поведение является благим или злым, и действительность которых не зависит от божественной воли. огласно ориентирующейся на учение омы Аквинского теологии, ценность справедливости, которая конституирует такие нормы, должна пониматься как заданная вместе с Богом. Данная ценность, по учению такой теологии, также как и сам Бог, является несотворенной, т.е. не создана никем, включая самого Бога144. екие нормы являются нормами естественного права постольку, поскольку они имманентны природе Бога, который по своей сути является справедливым Богом. В силу того, что они не установлены божественной волей, они не могут также быть изменены его волей — они вечны и неизменны.

очно также как Бог, которому имманентна справедливость, не может изменить нормы справедливости, также н не может сотворить иной природы, кроме справедливой природы. Если нормы справедливого права имманентны этой природе, то только по той причине, что они сотворены Богом, которому имманентна справедливость.

о, как все это совместимо с всемогуществом Бога — проблема, которой должна заниматься теология145. аучная теория права может только констатировать, что без веры в природу, сотворенную справедливым Богом, невозможно последовательно принять имманентное природе право. оэтому с точки зрения научной теории права безразлично, как в рамках теологической доктрины понимать такое

по природе справедливы, хотя их справедливость сокрыта от людей, а отчасти они созданы повелением Бога. Соответственно, божественное право может быть поделено надвое, равно как и человеческое право. Божественное право предписывает некоторые вещи, поскольку они хороши, и запрещает другие, поскольку они дурны, тогда как другие вещи хороши, поскольку они предписаны, и дурны, поскольку они запрещены».

144Ср.: Deutsche Tomas Ausgabe / F.H. Kerle. Heidelberg, München; A. Pustet. Graz, Wien, Salzburg. Bd. 18. 1954. S. 10; см. также комментарий А.Ф. Утца (Op. cit. S. 403 f.).

145Показательно, что Аквинат говорит о той части божественного права, которая является естественным правом, справедливым по природе, что оно «сокрыто от людей», что оно является тайной. Только установленное Богом право является доступным для человеческого познания. Ср.: Tomas von Aquino. Summa theologica. II–II, 57, 2.

493

анс е ен

естественное право — как установленное божественной волей, или как данное вместе с Богом, или как имманентное Богу.

33. а самом деле, естественно-правовое учение предпосылает и проецирует в природу те нормы справедливого поведения, которые, как кажется, выводятся из природы. Это отчетливо демонстрируют попытки основать естественное право на человеческой природе.

ри этом «природа» человека ищется либо во влечениях, наклонностях, инстинктах, т.е. в устремлениях человека, либо в его разуме, либо в его чувствах. акая человеческая природа по сути является его психической, но не физической природой — это сфера его «внутреннего» состояния. акже должны быть приняты во внимание внешние обстоятельства, при которых проявляется внутренняя природа человека и на которые человек реагирует через свою внутреннюю природу с помощью внешнего поведения. Если принять в расчет эти внешние обстоятельства, то можно говорить о «природе вещей», ввиду которой решающим фактором является природа человека, связанного внешними обстоятельствами и в своем внешнем поведении реагирующего на эти обстоятельства через свои влечения, разум, чувство.

ротив попыток вывести нормы справедливого поведения из человеческой природы можно выдвинуть то основное возражение, которое, в общем, обращается против естественно-правового учения: из бытия не может следовать долженствование, из фактов не могут следовать нормы. еловеческая природа сводится к эмпирической природе человека, к его фактическому состоянию, о котором можно судить по внешнему и внутреннему поведению человека так, как оно объективно дано в реальности социального бытия. о если это так, то из такой реальной природы нельзя сделать вывод о том, каково идеальное поведение человека, как человеку должно себя вести, должен ли он вести себя так, как ведет себя фактически, либо же ему должно вести себя не так, а как-то иначе. Если делать заключение от реальной природы человека к нормам, которым соответствует эта реальная природа, то такое заключение будет не только логически ложным, но и приведет к практически невозможным результатам. Ведь получаемые таким образом нормы должны будут противоречить друг другу и поэтому не могут образовывать справедливого порядка, да и вообще какого-либо нормативного порядка человеческого поведения. Эти выводы становятся очевидными, когда предпринимается попытка обосновать естественное право через

494

Чистое учение о праве

врожденные человеческие влечения, склонности, страсти — короче говоря, через устремления человека.

34. Если принять то, что наблюдаемые у людей устремления образуют «природу» человека и являются естественными, и если из факта наличия некоего устремления заключить о существовании некоей нормы, согласно которой люди должны вести себя так, как повелевает данное устремление, то такая норма оказывается практически полностью избыточной. Ведь люди и так фактически ведут себя так, как им повелевают их устремления; бессмысленно предписывать людям вести себя так, как они ведут себя фактически и безо всяких предписаний. ри этом нужно отметить, что человеческие устремления находятся в конфликте между собой — даже внутри отдельно взятого человека его поведение зачастую является результатом действия противоречащих друг другу устремлений, т.е. действия наиболее сильного из конфликтующих устремлений; это же распространяется и на отношения между людьми, где удовлетворение устремления одного человека несовместимо с удовлетворением устремления другого.

ипичным примером является устремление к самосохранению, которое играет важную роль в естественно-правовом учении, основанном на природе человека. ак, к примеру, ома Аквинский из устремления к самосохранению выводил запрет самоубийства146. о фактически не во всех ситуациях и не всегда у человека есть устремление к сохранению своей жизни — при некоторых обстоятельствах у него возникает устремление покончить с жизнью. ередкие случаи самоубийств доказывают это. Из заданных фактов невозможно сделать вывод о существовании такой нормы (вообще, любой нормы), согласно которой человек должен при любых обстоятельствах сохранять себе жизнь — из таких фактов можно лишь заключить, что есть норма, в силу которой человеку должно сохранять свою жизнь при известных, определяемых самим человеком обстоятельствах.

еловеческое устремление к сохранению жизни можно считать «естественным» только постольку, поскольку такое устремление

146 Tomas von Aquino. Summa theologica. II–II, 64, 5: «Самоубийство плохо по трем причинам: во-первых, все естественное любит самое себя, и именно по этой причине все естественное пытается сохранить свое существование и сопротивляться враждебным силам. Поэтому самоубийство противоречит естественному устремлению и тому благоразумию, в силу которого должно оберегать себя. Поэтому самоубийство всегда является смертным грехом в силу того, что оно против естественного права и против благоразумия».

495

анс е ен

фактически имеет место. оэтому и фактически имеющее место при известных обстоятельствах устремление людей покончить с жизнью равным образом следует считать «естественным». Если из факта того, что у человека есть устремление при известных обстоятельствах сохранять свою жизнь, заключать в пользу того, что при таких обстоятельствах человек должен сохранять свою жизнь, то нет оснований отрицать, что из бесспорного факта того, что при известных обстоятельствах у людей есть устремление покончить с жизнью, можно вывести заключение о существовании нормы, согласно которой при данных обстоятельствах должно покончить с собой. Иными словами, из факта «естественного» устремления к самосохранению, — ввиду равным образом существующего «естественного» устремления к самоуничтожению, — не может следовать вообще никакой естественно-правовой нормы касательно поведения человека по отношению к его собственной жизни.

В том, что касается норм справедливости, которые регулируют поведение людей по отношению к другим людям и которые предписывают определенное поведение, принимаются во внимание только такие устремления людей, которые нацелены на поведение других людей. днако устремление к самосохранению направлено на сохранение и продолжение своей собственной жизни, а не на сохранение и продолжение жизни других людей; тем более часто такое устремление может быть удовлетворено только ценой жизни других. Это означает: устремление к самосохранению одного человека может оказаться в конфликте с устремлением к самосохранению другого человека, и во многих случаях именно так и происходит.

роблема справедливости заключается в том, как разрешить этот конфликт. Из фактически существующих и конфликтующих между собой устремлений не может быть выведена никакая норма, равно как не может быть определена и норма, разрешающая конфликт этих устремлений.

35. уществуют человеческие устремления по отношению к другим, которые, — также как и устремление к самосохранению,

— обнаруживают эгоистическую природу. о есть и другие устремления, имеющие альтруистический характер. юбовь к ближнему, устремление жить в мире и дружбе со своими ближними, быть уважаемым ими, желание избегать насилия по отношению к другим, несомненно, возникают из тех устремлений, что живут во многих людях. о кто сможет отрицать, что во многих людях живут так-

496

Чистое учение о праве

же устремления совершенно противоположного поведения, которые в современной психологии известны под именем агрессивных устремлений, и что такие устремления составляют неотъемлемую часть человеческой «природы»? Если считать возможным выведение предписания любви к ближнему из присутствующего во многих людях устремления любить ближних, а из устремления к миру — выведение предписания мира, то нужно признать, что возможно из равным образом присутствующего в человеке и поэтому равным образом «естественного» агрессивного устремления вывести предписание вести себя соответственно этому устремлению. Есть ли такое естественно-правовое учение, которое было бы готово вывести подобное заключение? ожет ли норма, предписывающая соответствовать устремлению любить ближнего, действовать наряду с нормой, которая предписывает соответствовать агрессивному устремлению? И как тогда быть со столь значимым для человеческой природы устремлением быть выше других и тем самым подчинять себе других?

Ясно, что учение, которое желает вывести естественное, справедливое право из человеческой природы, может обнаружить такую «природу» не во всех возможных человеческих устремлениях, а только в некоторых из них. оэтому данное учение должно проводить и в реальности проводит существенное различие среди фактически существующих устремлений, т.е. различие между теми устремлениями, на которых может быть основана норма, предписывающая соответствующее этим устремлениям поведение, и теми устремлениями, которым человек соответствовать не должен: различие между хорошими и плохими устремлениями147. Если рас-

147 Весьма примечательным в этом отношении является учение Фомы Аквинского, который основывает естественное право на естественных инстинктах. В связи с цитированным выше местом из Summa theologica. I–II, 91, 1–2, Аквинат говорит, что поскольку все вещи, которые подвержены Божественному промыслу, связаны вечным законом, ясно, что все вещи в известной степени участвуют в этом вечном законе — в той степени, в которой эти вещи получают из данного закона определенные склонности (инстинкты, устремления), которые направлены на соответствующие поступки и цели. Причастными к божественному разуму (который является вечным законом) особенно являются разумные создания Божии, поскольку они получают от божественного разума естественную расположенность к таким действиям и целям, которые являются соразмерными. Такое участие разумных существ в вечном законе называется естественным правом. «Природная» склонность (naturalis inclinatio) является только такой склонностью, которая соответствует вечному закону, т.е. естественному праву.

497

анс е ен

сматривать некое устремление как направленное на определенную цель, если принимать, что некое существо, которому присуще такое устремление, пытается осуществить некую цель, то такая цель может быть только субъективной, т.е. не такой целью, которую должно реализовать, не объективной целью, а лишь такой целью, которую желает осуществить данное существо. Здесь становится очевидным, что те цели, которые телеологическое учение о естественном праве полагает возможным найти в природе, могут быть только объективными целями, устанавливаемыми для естественных явлений неким трансцендентным авторитетом. Иными словами, эти цели могут быть только нормами, которые предпосылаются естественноправовым учением.

ожет ли остаться сокрытым мало-мальски критическому уму то, что различие между хорошими и плохими устремлениями, между теми целями, которые некое существо желает осуществить в своих устремлениях, и теми целями, которые это существо должно осуществить, находится не в самих устремлениях? Это различие предпосылается, т.е. постулируются нормы, повелевающие соответствовать определенным устремлениям и не соответствовать другим устремлениям.

36. олько при таких предпосылках может быть проведено неизбежное для основанного на «природе» человека естественноправового учения деление между «естественными» и «неестественными» устремлениями; устремление к самосохранению может быть объявлено естественным, а устремление к саморазрушению — неестественным, устремление любить ближнего — естественным, а агрессивное устремление — неестественным. ельзя отрицать, что устремление к саморазрушению задано в природе фактической реальности в той же мере, сколь и устремление к самосохранению, а агрессивное устремление — в той же мере, что и устремление любить ближнего. оэтому здесь получается парадоксальное деление между «естественной» и «неестественной» природами. Иными словами, смысл понятия «природа» претерпевает радикальное изменение. Вместо реальной природы — такой, какова она есть — появляется некая идеальная природа — такая, каковой она должна быть согласно естественно-правовому учению. е нормы некоего идеального права, которое называется естественным правом, извлекаются естественно-правовым учением из природы — это учение извлекает некую идеальную природу из права, предпосылаемого данным уче-

498

Чистое учение о праве

нием в качестве идеального, т.е. из естественного права. ассматриваемое учение должно предпосылать такое право для того, чтобы к этому праву приладить природу — благую, божественную природу человека.

37. а это возражение многие представители естественно-пра- вового учения возражали через трактовку человеческой природы, из которой выводятся нормы естественного права, как просто природы нормальных людей; при этом «естественное» поведение является «нормальным», т.е. средневзятым поведением людей — таким, каким оно фактически доступно наблюдению. Это означает: природа естественного права по сути является той же, что и природа дескриптивных естественных наук. ак же, как в качестве общего правила в природе при определенных обстоятельствах нечто происходит определенным образом, так и человек в качестве общего правила ведет себя при известных условиях определенным образом. ри этом человеческая природа проявляется в регулярном, нормальном поведении человека. аковым является поведение подавляющего большинства людей. равило, что конституирует подобную природу человека, не похоже на то правило, которое согласно старым научным канонам мыслится наподобие не знающего исключений причинно-следственного закона; такие исключения допускаются, но остаются, так сказать, в меньшинстве148.

актически такая регулярность человеческого поведения (т.е. законы социальных явлений, которые лишь отдаленно напоминают природные законы, сформулированные согласно принципу причинности) не может быть установлена в том объеме, в котором на основе подобных регулярных правил может быть создан некий естественно-правовой порядок человеческого общества. егулярность требуемого масштаба может наблюдаться только в рамках локальных групп и только в ограниченные периоды времени. о- добные правила обозначаются как человеческие нравы, как социальные обыкновения людей, как нравственность. о они весьма различаются в зависимости от времени и места: в этом смысле нельзя обобщенно говорить о некоем нормальном поведении людей. о даже тогда, когда можно установить подобную регулярность человеческого поведения, т.е. вывести правило или правила,

148 Ср. с рассуждениями Утца (Op. cit. S. 437), который говорит, что естественное право является порядком «средневзятых людей, живущих в обществе…, большинства в формально-демократическом смысле».

499

анс е ен

согласно которым люди всегда и везде ведут себя (также как металлические тела под воздействием тепла всегда и везде расширяются), то и из таких бытийных правил невозможно вывести правила долженствования, т.е. нормы. о, что является «нормальным» в смысле бытия, не могло бы действовать в качестве «нормального»

всмысле долженствования. Если принимать во внимание только ту регулярность поведения, которую можно наблюдать в территориально ограниченных группах в ограниченные периоды времени, то заключить из того, что является нормальным в смысле бытия,

впользу того, что должно действовать в качестве нормального в смысле долженствования, можно, только если предпосылать некую норму, в силу которой человек в рамках некоей группы должен вести себя так, как регулярно вело себя подавляющее большинство членов этой группы на протяжении длительного времени. о это — лишь одна из множества относительных норм справедливости, которые были проанализированы выше. акие нормы вовсе не исключают действительности других норм справедливости, которые предписывают иное поведение, чем предписанное большинством членов группы регулярное поведение. И если соотнести с этими иными нормами противоречащее им регулярное поведение большинства, то из них будет выведено иное суждение о человеческой природе. орма, согласно которой человеку должно вести себя так, как ведет себя большинство людей, могла бы быть представлена в качестве естественного права, только если речь при этом шла о большей части всего человечества и если такой норме могла бы быть приписана абсолютная действительность. ервое маловероятно, а второе возможно только при предпосылке веры в то, что вести себя нужно именно так, потому что на то есть воля божия, и что поэтому в регулярном поведении большинства людей выражается человеческая природа, всаженная в человека Богом; т. е., что человеческая природа, как правило, блага, а злой оказывается только в порядке исключения. Этот тезис фактически отстаивает теологическая школа. о нет ничего более показательного, как тот факт, что другая школа, ориентированная на Августина Блаженного, отстаивает противоположный тезис. ечь идет о пессимистическом тезисе, что человеческая природа испорчена и что после грехопадения все мы являемся грешниками. аучная теория права не имеет оснований становиться на ту или иную позицию, предложенную одной из этих теологических доктрин. акая тео-

500