Добавил:
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз: Предмет: Файл:
Скачиваний:
44
Добавлен:
26.01.2024
Размер:
7.58 Mб
Скачать

350. ПРОТОКОЛ № 27

370. ПРОТОКОЛ № 28

395. ПРОТОКОЛ № 28.1

 

 

 

В суде учитывается высокая лояльность к бренду на соответствующем рынке, которая выше, чем в дру- гих случаях4. Е.С. Гринь отметила, что существу- ют дела, в которых учитывается разделение меж- ду двумя понятиями, но также в судебной практи- ке Великобритании информированный и средний потребитель очень часто отождествляются между собой и эти понятия не разделяются. «Средний по- требитель» определяется как достаточно и хорошо информированный,разумно наблюдательный и ос- мотрительный представитель широкой обществен- ности, обладающий средним уровнем внимания5. Она подчеркнула, что возможны и разграничения между данными категориями.

Г.Ю. Данилов уточнил, что в данном пункте проекта справки понятие «информированный по- требитель» используется скорее для промышлен- ных образцов, чем для оценки его информирован- ности при покупке товаров. Он предположил, что указанное Е.С. Гринь определение «информиро- ванного потребителя» с точки зрения англо-сак- сонского права – скорее всего нюансы перевода.

А.А. Робинов продолжил эту тему, указав, что важно четко определить, кто такой «информиро- ванный потребитель», и обозначив две проблемы. Во-первых, в практике было высказано мнение, что к этой категории относится не только потре- битель, но и, например, продавец или специалист в области интеллектуальной собственности. Вы- ступающий спросил,оправданоли это,отображает ли практикато понятие «потребитель»,которое за- креплено в законодательстве. Во-вторых, А.А. Ро- бинов напомнил, что информированный потре- битель – тот, кто знает аналоговый ряд, и спросил, как социологи должны определять знание анало- гового ряда у потребителей. Он обратил внима- ние нато,что в проекте справки отсутствуют разъ- яснения на этот счет. В связи с этим А.А. Робинов обозначил следующее препятствие для социоло- гических опросов по промышленным образцам: при отсутствии четких критериев можно всегда вменить стороне, что она не доказала, что мнение потребителей выяснялось среди тех лиц, которые

знают аналоговый ряд. Непонятно значение этого термина: должны ли потребители регулярно поку- пать разные, а не один и тот же товар (например, разные жаропонижающие); требуется ли через во- просы-фильтры узнавать, знакомы ли потребите- ли с разными упаковками, часто ли они покупают товары. По мнению выступающего, важно опреде- лить применимый подход, иначе опросы будут от- клоняться по одному только признаку недоказан- ности знания аналогового ряда.

Л.А. Новоселова напомнила всем участникам

онеобходимости точнее определять,к какому раз- делу проекта справки относится их позиция. Она также высказала просьбу направить или скоррек- тировать при надобности свои письменные мне- ния, что позволит точнее учесть мнения участни- ков по каждому вопросу.

О.А. Оберемко поддержал мнение А.А. Ро- бинова по поводу уточнения пункта 2.2 проекта справки. О.А. Оберемко считает, что необходимо операционально определить группы потребите- лей, выделенные в проекте справки, дать четкие формулировки. Он полагает, что в противном слу- чае будет трудно ожидать, что при рассмотрении разных дел будут одинаковые, т. е. сопоставимые друг с другом, результаты.

Далее О.А. Оберемко обратил внимание на подпункт 2.2.1 пункта 2.2 проекта справки. Он предложил назвать этот подпункт не «требование репрезентативности», а «требования к выборке» и отметил, что в целом этот подпункт проекта справки требует редактирования. О.А. Оберемко заметил, что неточности в этом подпункте про- екта справки не удивительны, поскольку вопро- сы выборки для многих социологов, даже с науч- ными степенями, относятся к разряду довольно сложных.

Так, О.А. Оберемко предложил уйти от поня- тия репрезентативности, поскольку этот термин не всегда применим, в частности, в опросах мне- ния потребителей. Выступающий пояснил, что

орепрезентативности говорят применительно

кпопуляции, которая переписана, при условии

4England and Wales High Court (Chancery Division) Decisions.Sazerac Brands,LLC & Ors v Liverpool Gin Distillery Ltd & Ors [2020] EWHC 1841 (Ch) (02 July 2020).

5Judgment of the General Court of 24 November 2016, Case T-250/15, William Grant & Sons по товарному знаку Specialty Drinks – Speciality Drinks Ltd v EUIPO - William Grant (CLAN).

Приложениекюбилейномувыпуску/№2(40)Июнь2023

381

350. ПРОТОКОЛ № 27

370. ПРОТОКОЛ № 28

395. ПРОТОКОЛ № 28.1

 

 

доверия к итогам переписи. О репрезентативно-

нет-опросами, провести коррекцию и дополни-

сти вопроса можно говорить применительно к по-

тельно опросить как можно больше представите-

пуляции Российской Федерации, отдельного реги-

лей старшего поколения, чтобы данные были ре-

она или паблика в Интернете, где есть список всех

презентативны относительно потребителей.

членов. По такому списку можно составить пред-

Перейдя ктексту проекта справки,В.Г.Шуклин

ставление о доле мужчин и женщин, об уровне об-

пояснил, где требуется коррекция. Так, в предло-

разования, о возрасте. По потребителям различ-

жении «количество респондентов должно быть

ных товаров такой переписи и таких сведений нет,

статистически значимым» непонятно, о чем идет

поэтому нельзя говорить о структурной репрезен-

речь. Как указал О.А. Оберемко, размер выборки

тативности, сделать вывод о мнении потребителя,

зависит от предельной статистической погрешно-

тем более о его поведении (регулярное и осознан-

сти. В случае с выборкой из 100 респондентов ста-

ное потребление продукта, способность отличать

тистическая погрешность – 10 %, т. е. 10 % – это та

конкретный продукт от других продуктов). Для

точность, которая достигается при такой выборке

того чтобы получить репрезентативную выбор-

для показателей мнения потребителей близким

ку, нужно проводить предварительную перепись,

к 50 %. В ситуации, когда заказчик опроса твердо

а это огромные затраты, т. е. опрос будет эконо-

уверен в результате, в своем мнении по какому-

мически нецелесообразным. Резюмируя, О.А. Обе-

то параметру (например, он уверен, что по опре-

ремко посоветовал сосредоточиться не на репре-

деленному параметру результат будет 90 %), до-

зентативности, а на процедурах отбора, на том,

статочно опросить 300 респондентов. С учетом

удостоверяется личность респондентов или нет.

ошибки выборки для результата в 90 % эта будет

Далее О.А. Оберемко отметил наличие в про-

выборка достаточного объема. В обсуждаемом

екте справки ошибки в указании на желательный

подпункте проекта справки зафиксирована обще-

объем выборки, поскольку, несмотря на широкие

принятая средняя оценка требуемой выборки (от

представления о том, что репрезентативность за-

400 до 2000 респондентов), но каждый случай ин-

висит от объема выборки,это неверно,это разные,

дивидуален. Об этом в проекте справки также го-

не зависящие друг от друга критерии. От объема

ворится: в каждом конкретном случае размер вы-

выборки зависят точность, величина доверитель-

борки должен определяться исходя из задач, исхо-

ного интервала, но не репрезентативность. Репре-

дя из погрешности.

 

зентативная выборка можетсостоятьиз одного че-

Далее слово было предоставлено Ю.А. Яхину.

ловека,если какая-то популяция имеет единодуш-

Он отметил, что в обсуждаемом подпункте проек-

ное мнение по какому-то вопросу. О.А. Оберемко

та справки речь идет в основном о формулировках

предложил этот подпункт проекта справки заново

и о социологических понятиях,что особенно важно

отдельно проработать со специалистами в области

для этого документа. Вместе с тем он подчеркнул,

выборочных исследований.

 

что,какуказановпункте1.1проектасправки,опро-

В.Г. Шуклин подтвердил, что обсуждаемый

сы проводятсядля выяснения оченьразных обстоя-

подпункт проекта правки требует доработки, но

тельств и этим следует руководствоваться при уста-

не согласился с О.А. Оберемко в том, что, если ха-

новлении общих правил. По мнению Ю.А. Яхина,

рактеристики отдельной генеральной совокупно-

очень важно достигать адресности выборки,других

сти неизвестны, исследование проводить невоз-

важных обстоятельств.В своей практике выступаю-

можно. Регулярно проводятся опросы среди все-

щий наблюдал, что в опросах часто исчезает адрес-

го населения, задачей которых является как раз

ность: опрашиваются потребители в целом, а не

выяснить, с какой частотой потребитель покупа-

конкретная адресная группа.Если говоритьпро всю

ет ту или иную продукцию, и таким образом соби-

совокупность потребителей товаров для женского

раются данные о портрете этой совокупности. При

здоровья, автомобильных шин или иных товаров,

этом В.Е. Шуклин согласился, что по большинству

опрос будет непоказательным и результаты будут

исследований невозможно изначально знать, кого

неточными. Резюмируя, Ю.А. Яхин призвал к тому,

необходимо опросить, какой должен быть портрет

чтобы этот подпункт проекта справки применялся

потребителя для того, чтобы, как в случае с интер-

ко всем опросам, следовательно, чтобы критерии,

382

 

Приложениекюбилейномувыпуску/№2(40)Июнь2023

350. ПРОТОКОЛ № 27

370. ПРОТОКОЛ № 28

395. ПРОТОКОЛ № 28.1

 

 

которые в нем устанавливаются, были максималь-

для того,чтобы суды могли использовать опросы в

но общими. Он указал, что, если вдаваться в кон-

отношении промышленных образцов.

кретику, подпункт 2.2.1 проекта справки будет не-

В своем письменном мнении О.А. Городов вы-

возможно применять.

 

разил следующую позицию в отношении указания

Е.Л. Шехтман продолжила обсуждение темы

на общепринятые пределы допустимой выбор-

информированного потребителя (подпункт 2.2.2.2

ки в 400-2000 человек. Указание в проекте справ-

пункта 2.2 проекта справки), а также отметила ак-

ки на конкретные числовые диапазоны безуслов-

туальность замечания о том, что размер выбор-

но способствует упрощению как рассмотрения со-

ки может быть разным. Если по товарным знакам

ответствующих споров, так и подготовки сторон

суды привыкли не назначать экспертизу с при-

к ним. Вместе с тем текущая редакция подпункта

влечением патентного поверенного для оцен-

2.2.1 проекта справки может быть воспринята су-

ки сходства до степени смешения, то по вопро-

дами неоднозначно и приведет к излишне упро-

су сравнения общего зрительного впечатления от

щенному, искаженному подходу к оценке доказа-

промышленных образцов экспертное заключение

тельств. Целесообразно подчеркнуть возможность

по-прежнему является основным способом дока-

исходить из иных числовых диапазонов, если об-

зывания. Перевести эту категорию споров на со-

стоятельства конкретного дела позволяют сделать

циологические опросы на практике пока не по-

вывод о том, что в данном случае требования к ре-

лучается. По мнению Е.Л. Шехтман, этому мешает

презентативности являются иными. Опасность

как отсутствие четкого определения понятия «ин-

слишком четкого указания на диапазон 400-2000

формированный потребитель», так и требование

человек видится в недооценке более значимого

выборки в 400 человек. Если до сих пор суд назна-

для социологических исследований критерия ре-

чал экспертизу и выслушивал мнение одного па-

презентативности – случайности выборки. Кроме

тентного поверенного, который способен устано-

того, О.А. Городов отмечает, что уместно допол-

вить аналоговый ряд и считается экспертом в этом

нить данный пункт проекта справки указанием на

вопросе, то выступающая предположила, что мне-

возможность сверки выборки с реальными демо-

ние информированного потребителя, основанное

графическими данными, публикуемыми Росста-

на выборке в пятьдесят или сто человек, будет бо-

том, и оценки опроса как недостоверного в ситу-

лее ценным доказательством по вопросу обще-

ации, если «перекос» выборки опроса значителен

го зрительного впечатления. Е.Л. Шехтман указа-

относительно реальных российских демографиче-

ла, что, помимо разрешения использовать такого

ских данных (если для потребителя не применя-

рода опросы, необходимо также определить кате-

ются квалифицирующие признаки).

горию информированного потребителя. С точки

В своем письменном мнении Я.О. Лазарев

зрения выступающей, те два случая, которые при-

предложил указать следующие параметры для оп-

ведены на странице 14 проекта справки, противо-

ределения информированного потребителя: он

речат друг другу. В одном деле приводится опре-

имеет представление об аналоговом ряде и огра-

деление, совпадающее с понятием «средний по-

ничениях дизайнера; он обращает внимание на

требитель», а в другом деле говорится об осведом-

детали; он приобретает продукцию для личных

ленности о существующих творческих границах

целей, а не для перепродажи; он оценивает зри-

дизайнера и об аналоговом ряде,хотя вряд ли най-

тельное впечатление от промышленного образца

дется потребитель, который сам по себе будет ос-

без погружения в технические процессы6.

ведомлен. Резюмируя, Е.Л. Шехтман отметила, что

Г.Ю.Данилов предложил перейти к «Форму-

эту методологическую проблему надо прояснить

лировке вопросов» (пункт 2.3 проекта справки).

6Пункт 267 приказа ФГБУ «ФИПС» от 20.01.2020 № 11 «Об утверждении Руководства по осуществлению административных процедур и действий в рамках предоставления государственной услуги по государственной регистрации промышленного образца и выдаче патента на промышленный образец,его дубликата»; решение Суда общей юрисдикции (ЕС) от 21.05.2015 по объединенному делу T-22/13 и T-23/13; Директива ЕС о правовой защите промышленных образцов 98/71/EC.

Приложениекюбилейномувыпуску/№2(40)Июнь2023

383

350. ПРОТОКОЛ № 27

370. ПРОТОКОЛ № 28

395. ПРОТОКОЛ № 28.1

 

 

В.Г. Шуклин озвучил следующее замечание: не

на влиять на то, как респондент ответит на следу-

совсем понятно, что имеется в виду в предложе-

ющие вопросы. Он предложил следующую форму-

нии «формулировка не может включать в себя эле-

лировку: «последовательность вопросов не долж-

менты ответа»,посколькутакие вопросы в практи-

на быть выстроена таким образом,чтобы склонять

ке есть. Выступающий предположил, что в проек-

респондента к определенным ответам на последу-

те справки имелись в виду вопросы по исследова-

ющие вопросы». Смысл этой формулировки при-

нию восприятия, ассоциаций, и в таком случае эта

мерно тот же, но чуть более точно отображает суть

позиция ему понятна. Он пояснил, что в социоло-

абзаца второго пункта 2.3 проекта справки.

гической практике регулярно встречаются вопро-

Далее С.С. Шлемин перешел к абзацу четвер-

сы,формулировка которых содержит элементы от-

тому пункта 2.3 проекта справки, определив, что

вета, более того, порой необходимо предоставить

он посвящен обзору судебной практики США. Он

какую-то альтернативу, чтобы не было перекосов

отметил, что этот вопрос воспринимается неод-

в формулировке и результат был объективным.

нозначно. Под проверочным вопросом обычно

В связи с этим В.Г. Шуклин предложил вне-

понимается измененная редакция вопроса, за-

сти уточнение, основанное на том, что при ис-

данного ранее, показываемая респонденту ближе

следовании ассоциаций, восприятия часто возни-

к концу анкеты с целью проверки качества дан-

кает спор о применимых вопросах: закрытые (с

ных. Если человек отвечает по-разному на разные

подсказками, с вариантами ответов) или откры-

версии одного и того же вопроса, это может гово-

тые (без вариантов ответов). По мнению В.Г. Шу-

рить о недобросовестности или о невнимательно-

клина, именно открытые вопросы являются наи-

сти. Вопросы-фильтры, в свою очередь, как пра-

более объективными при исследовании ассоциа-

вило, предназначены для выделения из выбор-

ций, восприятия, связи производителя с конкрет-

ки какой-либо группы, для которой предназначен

ными наименованиями. В его профессиональной

специальный блок вопросов. Например, в анкете

практике по рецензированию опросов оппонен-

содержится блок вопросов для респондентов, име-

тов возникали комичные ситуации, когда вопрос

ющих детей, а для выявления такой подгруппы

сформулирован, как первые вопросы в програм-

респондентов целесообразно задать вопрос о на-

ме «Кто хочет стать миллионером?», т. е. где нуж-

личии детей, который будет являться вопросом-

но выбрать очевидный ответ. По мнению В.Г. Шу-

фильтром. Однако исходя из приведенных в аб-

клина, это недопустимо, как и недопустимы наво-

заце пятом пункта 2.3 проекта справки примеров

дящие вопросы, описанные в следующем пункте

можно предположить, что в проекте справки под

проекта справки. Резюмируя, выступающий отме-

проверочными вопросами и вопросами-фильтра-

тил, что для тем, которые касаются восприятия и

ми понимаются, скорее, отборочные, или скрини-

ассоциаций, требуется задавать открытые вопро-

рующие, вопросы, предназначенные непосредст-

сы, без подсказок.

 

венно для отбора целевой аудитории, служащие

Ту позицию, что из проекта справки следу-

основанием для включения или невключения ре-

ет удалить положение о том, что формулировка

спондента в выборку. При этом второе предложе-

не может включать элементы ответа, полностью

ние абзаца четвертого пункта 2.3 проекта справ-

поддержал С.С. Шлемин. Он привел пример кор-

ки указывает, что наличие таких видов вопросов,

ректного вопроса: «Вы считаете товарные знаки

проверочных вопросов и вопросов-фильтров, по-

сходными или не сходными между собой по внеш-

зволяет обычно улучшить репрезентативность вы-

нему виду?». Выступающий предположил: име-

борки.По мнению С.С.Шлемина,этоттезис выгля-

лось в виду, что формулировка вопроса не долж-

дит некорректно, поскольку такие вопросы явля-

на включать в себя исключительно верный вари-

ются частью механизма отбора целевой аудитории

ант ответа, без альтернативного варианта. В таком

и не относятся напрямую к теме репрезентатив-

случае рассматриваемое положение уместно.

ности. С учетом неточности терминологии тези-

В отношении абзаца второго пункта 2.3 проек-

сов С.С.Шлемин рекомендует скорректировать аб-

та справки С.С.Шлемин предложил уточнитьтезис

зац четвертый пункта 2.3 проекта справки следу-

о том, что последовательность вопросов не долж-

ющим образом: «В рамках рассмотрения отчета

384

 

Приложениекюбилейномувыпуску/№2(40)Июнь2023

350. ПРОТОКОЛ № 27

370. ПРОТОКОЛ № 28

395. ПРОТОКОЛ № 28.1

 

 

 

необходимо обратить внимание на то, использует ли организация отборочные вопросы для пригла- шения к опросу необходимой целевой группы. На- личие таких вопросов помогает отобрать респон- дентов, чье мнение будет релевантным задачам исследования».

Е.Г. Авакян согласилась с озвученным ранее мнением в отношении формулировок вопросов. Что же касается открытых и закрытых вопросов, она усомнилась в том, что в справке могут быть указаны жесткие рамки. Поскольку в 99 % случа- ев потребитель не способен ответить на открытый вопрос, отсутствие для респондента закрытого пе- речня ответов приведет в дальнейшем к такой вы- борке, что ее будет невозможно оценить, на оцен- ку ответов по релевантности уйдет больше усилий,

втом числе экспертных,чем на сам опрос.Е.Г.Ава- кян выразила мнение, что подход, сводящийся к тому, что нужны вопросы только с открытым от- ветом, категорически неверен. По крайней мере, у суда должна быть возможность самостоятельно определить в каждом конкретном случае требует- ся ли открытый вопрос или вопрос с перечнем от- ветов.

Всвоем письменном мнении Я.О. Лазарев предложил указать, что последствием использова- ния формулировки вопроса, не соответствующей требованиям пункта 2.3 проекта справки, являет- ся возможное признание опроса недопустимым и недостоверным доказательством.

Г.Ю. Данилов предложил перейти к следую- щим подпунктам пункта 2.3 проекта справки.

С.С. Шлемин предложил дополнить подпункт 2.3.3 пункта 2.3 проекта справки, в котором идет речь о необходимости объяснения или расшиф- ровки специальных терминов, уточнением о кор- ректности такого перевода, такой расшифровки,

вчастности о недопустимости подмены понятий. В формулировке вопроса не следует допускать се- мантических сдвигов. Например, исследуя сходст- во и различие обозначений, нельзя задавать во- просы типа «Как вы считаете, данные обозначе- ния одинаковы или нет?», а отрицательные отве- ты воспринимать как доказательство отсутствия сходства.

Далее Ю.А.Яхин высказался в отношении пун- кта о громоздких вопросах (подпункт 2.3.2 пункта 2.3 проекта справки), отметив, что в его практи-

Приложениекюбилейномувыпуску/№2(40)Июнь2023

ке неоднократно встречались сложные ситуации, когда опросы касались множества товарных зна- ков или других обозначений. Сложность таких си- туаций заключается не столько в том, что вопро- сы громоздкие, а в том, что опрос большой, в нем много вопросов.Проводить несколько опросов для выяснения смежных вопросов дорого для правоо- бладателя или других лиц, которые подают иски, трудозатратно и долго в сравнении с временными рамками процесса, когда нужно все делать быст- ро. Поэтому громоздкие вопросы чаще всего объ- ясняются не некачественным проведением опро- са и желанием ввести кого-то в заблуждение, а по- пыткой уложитьте обстоятельства,которые нужно выяснить, и те вопросы, которые на это направ- лены, в рамки тех вопросов, которые будут соот- ветствовать методике проведения социологиче- ского опроса. Исходя из этого Ю.А. Яхин призвал не отбрасывать сходу громоздкие вопросы как не способные выполнять функцию, направленную на выяснение тех или иных обстоятельств, а все-та- ки учитывать либо вес этого вопроса и ответа на него, либо в совокупности результаты всего во- проса, если этот вопрос не имеет решающего зна- чения или же соотносится с результатами опроса в целом.

Е.Г.Авакян поддержала высказанное Ю.А.Яхи- ным мнение и пояснила, что если в справке ста- вится вопрос о громоздких вопросах,тотогда нуж- но ставить вопрос и о больших, объемных много- вопросных опросниках, потому что к концу такого опросника внимание респондента расфокусиру- ется, и задача юриста сводится к тому, чтобы его вопрос оказался в таблице первым. В выборе меж- ду большим сложным вопросом и множеством во- просов Е.Г. Авакян отдала предпочтение первой категории вопросов.

В.Г. Шуклин продолжил эту тему, отметив, что иногда приходится формировать опросники, до- статочно длинные как для самозаполнения, так и для устного интервью. Для решения этой про- блемы есть определенные методики, которые по- зволяют, например, не выбирать, куда поставить вопрос,а произвести ротацию определенных смы- словых блоков,где случайным образом в анкете на первом месте будет один или другой блок. В.Г. Шу- клин увидел проблем, скорее, в том, что достаточ- но трудно определить, в какой момент опросник

385

350. ПРОТОКОЛ №

27

370. ПРОТОКОЛ № 28

395. ПРОТОКОЛ № 28.1

 

 

становится таким громоздким, что получаются

ного доказательства она привела социологические

монотонные и уже неосмысленные ответы, а в ка-

опросы. Респондентам показывали изображения

кой момент можно считать, что анкета оптималь-

формы зажигалок «Bic» без каких-либо словесных

на. Сложно указать, является ли анкета для само-

или иных элементов, а затем спрашивали, какой

заполнения допустимой, если на ее заполнение

товарный знак они ассоциируют с изображением

требуется 15 минут или 20 минут. Нет четких кри-

товара.Опросы не убедили ни Европейское ведом-

териев и при рецензировании или осмыслении

ство по товарным знакам, ни Суд ЕС. Суд сказал то

проведенного опроса, каждый опрос следует рас-

же, что и Суд по интеллектуальным правам в ре-

сматривать отдельно. По мнению выступающего,

шении по обозначению «Международная школа

невозможно задать общие правила и установить

дизайна», а именно: результаты такого опроса не

четкие критерии о допустимости опросов с опре-

позволяют заключить, что спорное обозначение

деленной длительностью или количеством вопро-

у значительной части потребителей ассоциирует-

сов, но следует учитывать, что такая проблема су-

ся именно с конкретной компанией,в данном деле

ществует.

 

 

компанией «Bic».

В своем письменном мнении Я.О. Лазарев

Е.А. Войниканис отметила, что в марте 2021 г.

предложил точнее сформулировать

требования

Ведомство

по интеллектуальной собственности

к сопутствующим материалам (неискаженность

Европейского союза опубликовало общие реко-

изображения, нейтральность раздаточных мате-

мендации по доказательствам в рамках апелля-

риалов, отсутствие наводящих элементов и по-

ционного производства по делам о товарных зна-

следовательности

демонстрации

материалов).

ках. Применительно к опросам, которые подтвер-

Я.О. Лазарев предложил также уточнить последст-

ждают различительную способность обозначения,

вия несоблюдения этих требований.

 

документ рекомендует использовать трехэтапную

Г.Ю. Данилов предложил перейти к во-

модель опроса. Цель первого этапа – установить,

просу о «Предмете опроса» (пункт 2.4 проекта

насколько известно обозначение и наличие ассо-

справки), начиная с подпункта 2.4.1 про «Обо-

циации обозначения c определенными товарами

значение».

 

 

и услугами. Респондентам показывают несколько

Поскольку по подпункту 2.4.1 пункта про-

обозначений, одним из которых является спорное

екта справки комментариев не было, предло-

обозначение, и задают закрытый вопрос: «Вос-

жено перейти к обсуждению подпункта 2.4.2

принимаете ли вы обозначение «x» как связанное

пункта 2.4 проекта справки.

 

с товаром «y»? Варианты ответа: «да», «нет», «мо-

Слово было предоставлено Е.А. Войника-

жет быть». Суть в том, что, когда задается второй

нис, которая предложила дополнение справочно-

вопрос, он задается только тем, кто на первый во-

го характера в части требований к опросам, кото-

прос ответил «да» или «может быть». Ко второ-

рые подтверждают обретение обозначением раз-

му этапу круг опрашиваемых может сократиться.

личительной способности. В подпункте 2.4.2 пун-

Цель второго этапа – установить связь обозначе-

кта 2.4 проекта справки отмечается, в частности,

ний итовара с определенным производителем.За-

следующий недостаток социологических опросов:

дается вопрос: «Товары, на которых есть обозна-

опросы могут показывать относительную извест-

чение «x», производятся одной или разными ком-

ность спорного обозначения, не подтверждая при

паниями?», варианты ответа: «одной компанией»,

этом, что последнее воспринимается потребите-

«несколькими компаниями» или «ассоциации от-

лем как обозначение, индивидуализирующее то-

сутствуют». На третий вопрос, соответственно, от-

варные услуги определенного лица. С той же про-

вечают только те, кто на второй вопрос ответили,

блемой столкнулись в Европейском Союзе. Напри-

что товары со спорным обозначением произво-

мер, в 2005 году Судом ЕС было рассмотрено дело

дятся только одной компанией. Цель – идентифи-

об отказе в регистрации товарного знака для за-

кация определенного производителя по названию

жигалок «Bic». Зажигалки производились в Европе

или описанию. Задается открытый вопрос: «Вы

с 1973 года, компания тратила огромные средства

можете назвать имя компании?» Соответственно,

на рекламу в течение 30 лет, и в качестве основ-

либо описывается,либо называется наименование

386

 

 

Приложениекюбилейномувыпуску/№2(40)Июнь2023

350. ПРОТОКОЛ № 27

370. ПРОТОКОЛ № 28

395. ПРОТОКОЛ № 28.1

 

 

компании. Интересно то, что приведенная модель

ния репутации товарного знака и критериев, уста-

социологического опроса включена в рекоменда-

новленных Постановлением Пленума ВС РФ № 10,

ции Европейским ведомством совсем не случайно.

как дополнительных критериев для определения

Такой трехэтапный опрос как настоятельно реко-

возможности смешения. В таком случае опрос яв-

мендуемый стандарт давно используется, напри-

ляется одним из немногих доказательств, в кото-

мер, Ведомством по патентам и товарным знакам

ром можно задать вопрос: «Как давно вы знаете

Германии. Его описание можно найти в руковод-

такой товарный знак?», и тем самым установить

стве данного Ведомства 2005 года,он снова приво-

какие-то временные рамки. Ю.А. Яхин предполо-

дитсявновойредакциируководства2020года.Ин-

жил, что в таких случаях можно говорить и о дли-

тересно также то, что данный подход, так называ-

тельной ретроспективе. В целом же он поддержи-

емый трехэтапный тест, был изложен и поддержан

вал позицию о том, что опросы нельзя проводить

Федеральным верховным судом в решении 2016

применительно к ситуации в далеком прошлом,

года поделу «Sparkasse».Резюмируя,Е.А.Войника-

поскольку это угрожает в первую очередь стабиль-

нис выразила мнение, что в проекте справки было

ности торгового оборота и надежности,предсказу-

бы полезно упомянуть трехэтапный опрос в каче-

емости правового регулирования и правоприме-

стве примера из европейской практики.

нения.

 

Е.Л. Шехтман добавила ремарку об оценке ас-

По этому же вопросу выступил А.А. Ендресяк,

социации обозначения с определенным лицом.

отметив, что ретроспективные опросы имеют осо-

Она обратила внимание: проблема того, что по-

бое значение, в частности, для признания знаков

требители не могут четко сказать, чье это обозна-

общеизвестными. Он в целом поддерживает из-

чение, существует в России не только для трансна-

ложенную в справке позицию, состоящую в том,

циональных компаний, но и для иных компаний

что следует разрешать проводить подобные ре-

с учетом того, что в разных регионах может быть

троспективные опросы.При этом А.А.Ендресяк не

разное понимание того, кто является производи-

совсем согласен с Ю.А. Яхиным, поскольку быва-

телем. У одного товара, продаваемого под одним

ют случаи, когда надо провести ретроспективный

товарным знаком, могут быть разные производи-

опрос на довольно далекое время назад для уста-

тели в разных регионах. Выступающая предложи-

новлениятех или иных обстоятельств,можетбыть,

ла учитывать региональную особенность нашей

на 10 лет или более. Выступающий особо обратил

страны при выяснении того, кому принадлежит

внимание и попросил добавить в проект справки

спорное обозначение.

 

то, что к ретроспективному опросу должен приме-

Г.Ю. Данилов предложил перейти к «Вре-

няться повышенный стандарт проверки методо-

менные параметрам опроса» (подпункт 2.4.3

логии. Он, в частности, отметил, что должны пра-

пункта 2.4 проекта справки).

 

вильно отбираться респонденты потакому опросу.

Ю.А. Яхин поддержал изложенную в справке

Попросив подтверждения у участвовавших в засе-

позицию, состоящую в том, что через длительное

дании социологов, он предположил, что выборка

время потребители утрачивают

ассоциативную

респондентов должна быть сформирована таким

связь между конкретным товаром и конкретным

образом, чтобы на соответствующую дату, напри-

обозначение, а через относительно небольшой пе-

мер 10-20 лет назад, нынешние потребители яв-

риод такие ассоциации смогут быть установлены

лялись правильными респондентами, т. е. как ми-

даже в ретроспективе. При этом выступающий от-

нимум на тот момент времени, на которое прово-

метил следующее: определенные обстоятельст-

дится опрос, они должны были обладать полной

ва, которые относятся к более далекой во време-

дееспособностью и уметь принимать взвешенные

ни ситуации, также вполне могут отвечать целям

решения. Так, респонденты не должны были быть

и задачам исследований и быть допустимыми. Он

детьми, за которых чаще всего принимают реше-

привел случай, когда задается вопрос о репутации

ния о покупке товаров родители.

товарного знака. Знание потребителей об обозна-

В.Г.Шуклин поддержал позицию А.А.Ендреся-

чениивтечениедлительногопериода–вопрос,ко-

ка,заметив,что ретроспективные опросы в социо-

торый подлежит установлению в рамках выясне-

логии–это больнаятема.С одной стороны,вполне

Приложениекюбилейномувыпуску/№2(40)Июнь2023

 

387

350. ПРОТОКОЛ № 27

370. ПРОТОКОЛ № 28

395. ПРОТОКОЛ № 28.1

 

 

можно погрузить респондента в ретроспективный

о событиях,которые имели место в это период,для

контекст и попросить его вспомнить события на-

погружения респондента в требуемый временной

чалатысячелетия,а далее высказаться по конкрет-

период.

 

ному вопросу. С другой стороны, в этом есть, не-

В.Г. Шуклин ответил, что это безусловно нуж-

сомненно, некая степень субъективности. Такие

но. Он уточнил, что необходимо понимать, о ка-

опросы проводятся, поскольку отсутствуют другие

ком временном периоде идет речь. Так, если это

способы для того, чтобы получить временные сре-

год или два от настоящего времени или какие-то

зы на конкретную дату.

 

даты в 2020 году, то вряд ли нужно такое погруже-

Далее В.Г. Шуклин поднял следующий вопрос:

ние в глубокий контекст. Если же речь идет о глу-

часто в рамках одного опроса происходит огром-

боких погружениях в ретроспективный контекст,

ное количество погружений в прошлое, вопросы

то, конечно, вопросы о событиях важны. Вспом-

задаются сначала на 2000 год, потом на 2010, по-

нить, что было в 2002 или 2007 году и, что человек

том на 2005 год. Уже после второго погружения

в этот момент делал, сложно. В этом помогают на-

в ретроспективу респондент вряд ли адекватно

званные события, которые исходя из практики со-

воспринимает содержание формулировок и пони-

циологи демонстрируют перед ретроспективными

мает, о чем идет речь. В связи с этим выступаю-

вопросами.Это и есть погружение в ретроспектив-

щий предложил закрепить в проекте справке то,

ный контекст.

 

что при оценке результатов необходимо особенно

В отношении ретроспективного исследова-

внимательно оценивать методологию, и то, сколь-

ния в своем письменном мнении О.А. Городов от-

ко таких ретроспективных вопросов задано.

метил, что такая форма социологического иссле-

А.А. Робинов прокомментировал

мнение

дования становится все более распространенной.

о том, что когда ретроспективные опросы прово-

Он считает обоснованной упомянутую в проекте

дятся, то требуется, чтобы на дату опроса респон-

справки возможность опровергнуть презумпцию

денты были совершеннолетними. Он указал, что

о том,что мнение потребителей не претерпело из-

с этим можно соглашаться или не соглашаться.

менений. Вместе с тем следует обратить внимание

Если речь идет об алкоголе, такая позиция приме-

нато,что популярностьретроспективных опросов,

няется; если же опрос о продуктах питания,напри-

сама возможность которых облегчает бремя дока-

мер о конфетах или о жевательной резинке, нет

зывания для сторон,иногда приводит к слабой ме-

оснований предполагать, что респонденты долж-

тодологической подготовке при проведении та-

ны быть совершеннолетними. Если респонден-

ких опросов. В частности, при проведении опро-

ту на искомый момент было 14 или 12 лет, почему

сов может не учитываться изменение не столько

его мнение не должно быть учтено? А.А. Робинов

восприятия респондентов, сколько самих респон-

предположил, что такой респондент даже лучше

дентов, которые в разные периоды времени мо-

знаеттовары и обозначения,чем его родители,ко-

гут относиться или не относиться к релевантно-

торые в то время могли и не покупать эти продук-

му кругу потребителей. Наряду с указанием на то,

ты. Он отметил, что дети часто сами совершают

что позиция об изменении восприятиятребуетдо-

покупки и даже если они просят родителей что-то

полнительного обоснования, в проект справки це-

купить,именно дети определяют,какую жеватель-

лесообразно добавить соответствующее указание

ную резинку купить, а какую не купить. Исходя из

в отношении доводов сторон об изменении стату-

этого выступающий пояснил, что этот вопрос не

са респондентов (изменение с течением времени

всегда является однозначным, поэтому при при-

их потребительского отношения к определенным

менении данного разъяснения следует учитывать

товарам и услугам). О.А. Городову представляется,

соответствующие товары. Он отметил, что в пра-

что проведение ретроспективного опроса требу-

ктике высказывались различные точки зрения по

ет соответствующей методологии, обеспечиваю-

этому вопросу.

 

щей достаточно ясный ретроспективный анализ,

Далее А.А. Робинов обратился к социологам

которая позволяет установить, что опрашиваемые

с вопросом о том, надо ли, помимо указания даты

респонденты относились к интересующему кругу

в самом вопросе, задавать респонденту вопрос

потребителей на определенный момент прошлого

388

 

Приложениекюбилейномувыпуску/№2(40)Июнь2023

350. ПРОТОКОЛ № 27

370. ПРОТОКОЛ № 28

395. ПРОТОКОЛ № 28.1

 

 

 

(например, соответствовали критерию минималь-

Далее А.А. Робинов вернулся к обсужденному

ного возраста для получения частичной или пол-

ранее вопросу о назначении судом социологиче-

ной гражданско-правовой дееспособности для со-

ской экспертизы. По его мнению, именно в случа-

вершения соответствующих сделок или являлись

ях противоречий между опросами, когда суду бу-

реальными потребителями определенных товаров

дет сложно принять взвешенное решение, даже

или услуг).

 

с учетом всех установленных критериев, имеет

В своем письменном мнении Я.О. Лазарев так-

смысл назначать социологическую экспертизу.

жеотметил,чтоследуетобратитьвниманиенаобъ-

В.А. Корнеев прокомментировал сказанное

ективные пределы оценки допустимости ретро-

А.А. Робиновым о противоречащих друг другу

спективных опросов. Достоверность воспомина-

опросах. Он пояснил, что суть всей справки и от-

ний о событиях и обстоятельствах, произошедших

дельно пункта 3.1 – предложить методологию для

более чем 5 лет назад, представляется сомнитель-

решения проблем оценки опросов. Он отметил,

ной. Безусловно, оценка допустимой ретроспек-

что часто, когда в дело представляются два про-

тивной глубины зависит от характера вопросов

тиворечащих друг другу опроса, проще всего ис-

и обстоятельств,которые требуется выяснить.Так-

ходить из того, что оба опроса очевидно недосто-

же, по его мнению, следует учитывать измене-

верны и рассматривать спор без учета обоих опро-

ния возраста респондентов. Например, если опрос

сов мнения потребителей. По его мнению, пункт

проводится в 2021 году среди респондентов, кото-

3.1 проекта справки как раз ориентирует на то,что

рым 25лет,в отношении событий 2010 года,то сле-

если представлены два опроса, то нужно оценить

дует учитывать, что на тот момент им было 14 лет.

каждый из них, оценить методологию, круг опро-

В этой связи встает вопрос о действиях несовер-

шенных лиц, поставленные вопросы, а затем даже

шеннолетних, памяти детей и возможном выходе

не выбрать из двух опросов какой-то правиль-

респондентов из фокус-группы. Кроме того, важ-

ный, а на основании двух опросов прийти к мне-

но учитывать состояние соответствующего рын-

нию о предполагаемом восприятии потребите-

ка, ассортимент и иные обстоятельства. Следова-

лями того или иного обстоятельства. Резюмируя,

тельно, Я.О. Лазарев предложил дополнить подход

В.А.Корнеев пояснил,что пункт3.1 проекта справ-

к оценке ретроспективных опросов указанием на

ки направлен именно на то, что при наличии двух

предельную глубину воспоминаний, необходимо-

разных опросов не нужно их исключать их числа

сти учитывать возраст респондентов и состояние

доказательств.

 

 

рынка в ретроспективе.

 

Г.Ю. Данилов уточнил, что А.А. Робинов пред-

Г.Ю. Данилов предложил перейти к «Оцен-

лагает это прямо прописать в справке.

ке результатов» (пункт 3.1 проекта справки).

В.А. Корнеев указал, что, по его мнению, это

А.А. Робинов поднял вопрос о противоре-

замечание прямо написано на странице 23 проек-

чии между двумя опросами, указав, что в проекте

та справки: «Наличие различных выводов в социо-

справки этот вопрос не освещен, а в судебной пра-

логических опросах само по себе не является осно-

ктике существуют разные подходы. Согласно од-

ванием для исключения исследования этих дока-

ной точки зрения, два противоречащих друг дру-

зательств».

 

 

гу опроса следует попросту исключить. Согласно

ВсвоемписьменноммненииЯ.О.Лазаревпред-

иной точки зрения, суд должен разбираться в ме-

ложил дополнить пункт 3.1 проекта справки мето-

тодологии обоих опросов, в поставленных в них

дикой выхода из ситуации, когда оппоненты пред-

вопросах. А.А. Робинов предположил, что с уче-

ставляют суду надлежащие, но взаимоисключаю-

том весомости справки, которую готовят в Суде по

щие друг друга социологические опросы. В рамках

интеллектуальным правам с привлечением спе-

оценки доказательств в их взаимосвязи возможна

циалистов, верным является второй подход, т. е.

оценка результатов опросов в совокупности. Так,

суд должен разбираться в противопоставленных

если один опрос показал смешение в 10 % случаев,

опросах, глубоко анализировать методику и во-

а другой – в 30 %,то суд вправе исходить из средне-

просы. А.А. Робинов призвал отразить этот подход

го показателя – 20 %. Допустимо ориентироваться

в проекте справки.

 

также на количественные показатели: если первый

Приложениекюбилейномувыпуску/№2(40)Июнь2023

 

389

 

350. ПРОТОКОЛ № 27

370. ПРОТОКОЛ № 28

395. ПРОТОКОЛ № 28.1

 

 

 

опрос показал, что 100 из 1000 респондентов отве- тили утвердительно на вопрос анкеты, а во втором опросе–500 из 900 респондентов,то суд может сде- лать вывод о том, что 600 из 1900 человек ответили утвердительно.

Далее П.В. Садовский продолжил тему о су- дебной экспертизе. Он согласился, что к этому нет противопоказаний, хотя бытует мнение,выражен- ное в определенной практике, которая носит еди- ничный характер, что судебная экспертиза пред- ставляется излишней, поскольку есть сформули- рованная в пункте 13 Обзора ВАС РФ от 13.12.2007 № 122 общеизвестная позиция о том, что вопросы сходства до степени смешения являются вопроса- ми факта и, по общему правилу, могут быть раз- решены без назначения экспертизы. Тем не ме- нее П.В. Садовский высказал уверенность в том, что противопоказаний к назначению эксперти- зы в данном случае нет. Напротив, он полагает, что есть необходимость для привлечения экспер- тов, особенно в ситуации, когда стороны прино- сят опросы с совершенно разными, если не диаме- трально противоположными,то очень сильно раз- личающимися результатами. Он также обозначил ситуацию, когда нужно выявить мнение опреде- ленной группы потребителей с помощью инстру- ментов, таких как проверочные вопросы («Прио- бретали вы в последнее время такие товары или нет?»). Учитывая то, что социология – это наука со своим понятийным аппаратом, инструментарием, своей возможностью для анализа, специальными познаниями, выступающий предположил, что на- значение судебной социологической экспертизы имеет смысл и предложил это отдельно прописать

впроекте справки. В заключение П.В. Садовский указал, что случаи такого назначения существуют

вроссийской практике, хотя они и являются неко- торым образом экзотичными.

Ю.А. Яхин пояснил, что не является препят- ствием к назначению социологической эксперти- зы позиция Верховного Суда, а до этого Высшего Арбитражного Суда о том, что сходство обозначе- ний до степени смешения является вопросом фак- та, поскольку речь идет именно о сходстве, тогда

как Постановление Пленума ВС РФ № 10 говорит о том, что вопрос действительного или возможно- го смешения обозначений – это дополнительный фактор, который не относится к вопросу сходства. Ю.А.Яхин поддержал предыдущих ораторов втом, что социологическая экспертиза должна иметь место в сложных случаях.

По этому вопросу С.С. Шлемин уточнил, что разница между данными, полученными в резуль- тате проведения исследований, объясняется дву- мя факторами: неправильным или разным подхо- дом по целевой аудитории и формулировкой во- просов. Ввиду этого ему представляется, что суд вполне может самостоятельно оценить оба пред- ставленных отчета на предмет корректности отбо- ра аудитории и на предмет корректности форму- лировки вопросов.

Г.Ю. Данилов предложил перейти к пун- кту 3.2 проекта справки о «Применении ре- зультатов».

Е.М. Тиллинг выступила с предостережением об указании в проекте справки процентного пока- зателя в 20 %. Она считает, что включать этот по- рог в справку опасно, поскольку судьи оценивают каждое конкретное дело, каждый показатель ис- ходя из их совокупности. Выступающая вырази- ла опасение, что порог в 20% станет неким мери- лом и дела будут отсекаться по двоичным катего- риям. Она привела следующий пример: если 50% респондентов не знают обозначение, а 19% знают, то можно ли принимать во внимание показатель в 19%?

Далее Е.М. Тиллинг согласилась с коллегами

втом, что цитируемое ими постановление Прези- диума Высшего Арбитражного Суда7 касается оп- ределения категории «сходство», и указала, что проблемы также могут возникнуть с категори- ей «известности» обозначения. Она отметила, что

впроекте справки не уточняется, к каким вопро- сам применяется порог в 20 %–к известности обо- значения потребителю или же можно применять этот порог к установлению степени смешения.

Что касается известности обозначения, Е.М. Тиллинг добавила следующее: очевиден

7 Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда от 18.07.2006 № 3691/06.

390

Приложениекюбилейномувыпуску/№2(40)Июнь2023