!!!Экзамен зачет 2024 год / journal062023

кафедрой интеллектуальных прав Московской государственной юридической академии имени О.Е. Кутафина (МГЮА);

13.Авакян Елена Георгиевна – вице-прези- дент Совета Федеральной палаты адвокатов Рос- сийской Федерации, cоветник Адвокатского бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры»;

14.Войниканис Елена Анатольевна – кандидат философских наук, доцент, ведущий научный со- трудник Института права и развития ВШЭ – Скол- ково,член Международного научно-образователь- ного центра «Кафедра ЮНЕСКО по авторскому праву, смежным, культурным и информационным правам» Национального исследовательского уни- верситета «Высшая школа экономики» (НИУВШЭ);

15.Галковская Виктория Геннадьевна – заме- ститель руководителя Роспатента;

16.Данилов Георгий Юрьевич – замести- тель председателя Суда по интеллектуальным правам;

17.Ендресяк Антон Андреевич – старший юрист ООО «АА1913»,магистр права Санкт-Петер- бургского государственного университета (СПб- ГУ);

18.Корнеев Владимир Александрович – кан- дидат юридических наук,заместитель председате- ля Суда по интеллектуальным правам;

19.Оберемко Олег Алексеевич;

25.Шлемин Станислав Сергеевич – руководи- тель практики социологической экспертизы объ- ектов интеллектуальной собственности ВЦИОМ;

26.Шуклин Владимир Германович–руководи- тель отдела институционального анализа исследо- вания в сфере интеллектуальной собственности, «Левада-Центр»;

27.Яхин Юрий Алексеевич.

Заседание открыла председатель Суда по ин- теллектуальным правам Л.А. Новоселова, отме- тив, как часто в спорах, связанных с защитой ин- теллектуальных прав, стороны представляют в ка- честве доказательств опросы мнения потреби- телей (далее – социологические опросы). В связи с этим председатель подчеркнула, что важно, ког- да это представляется возможным, выработать единые подходы к оценке такого рода документов. Л.А. Новоселова назначила модератором заседа- ния заместителя председателя Суда по интеллек- туальным правам Г.Ю. Данилова. Он пояснил, что обсуждение будет проходить в порядке, отражаю- щем структуру проекта направленной участникам информационной справки о выявленной методо- логии оценки судами результатов опроса мнения потребителей в спорах о защите интеллектуаль- ных прав (далее – проект справки).

Первой слово было предоставлено Е.Л. Шех-

дах деятельности компании, проводившей опрос. В связи с этим С.С.Шлемин озвучил следующеедо- полнение к абзацу второму подпункта 1.3.1 пункта 1.3 проекта справки: «при проверке доказатель- ства Суд убеждается в том, что проводящая опрос организация имеетсоответствующую специализа- цию, что проведение социологических исследова- ний входитв основные виды ее экономическойде- ятельности».

Е.Л.Шехтман согласилась с мнением предыду- щего докладчика и дополнительно выразила опа- сенияпоповодуприменениятребованияонезави- симости лица, представляющего опрос в суд, и ор- ганизации, которая проводит этот опрос. С пра- ктической точки зрения достичь независимости невозможно, поскольку сторона по делу в данной ситуации является заказчиком. В любом случае к данным отношениям необходимо относиться со всей внимательностью, но важна репутация орга- низации и важно то, какая именно организация проводит социологический опрос. Репутация ор- ганизации на самом деле является некой гаранти- ей того, что организация не будет подтасовывать вопросы специально под мнение стороны по делу

ито, что она хочет доказать. Е.Л. Шехтман допу- стила, что могут возникнуть ситуации, в которых очевидным образом социологический опрос иска- жает реальные данные,и это связано с низкой ква- лификаций проводящей опрос организации, по­ этому необходимо понимать, что за организация выполняет опрос.

Далее В.Г. Шуклин уточнил, что если ори- ентироваться по критерию «основная деятель- ность организации», то следует ответственно подойти к тому, какую именно основную дея- тельность рассматривать. Он привел пример: у «Левада-Центра» основной вид деятельнос- ти – это научные исследования и разработки в области общественных и гуманитарных наук, у ВЦИОМ – это исследование конъюнктуры рынка

иизучение общественного мнения. Это совер- шенно разные классы. Если подойти к опреде- лению основного вида деятельности формально

иоставить только те виды деятельности, кото- рые связаны с изучением общественного мне- ния, может возникнуть ситуация, что «ЛевадаЦентр» не является специализированной орга- низацией, хотя это не так.

376

А.А. Робинов высказался по вопросу оценки незаинтересованности организации, проводящей социологический опрос. Он заметил, что в проек- те справки не освещен часто используемый Роспа- тентом довод, согласно которому, если опрос про- веден по заказу стороны, то автоматически орга- низация считается заинтересованной. Выступа- ющий отметил, что существует разная судебная практика по данному вопросу: некоторые судеб- ные решения соглашались с этой позицией ведом- ства, другие не соглашались, и эта позиция сейчас превалирует. А.А. Робинов предложил зафиксиро- вать положение о том, что сам по себе факт про- ведения опроса по заказу стороны не подтвер- ждает, что организация является заинтересован- ной. В противном случае любой опрос можно от- клонить по этому основанию, поскольку, кроме как стороне, заказывать и оплачивать такой опрос некому. Он указал, что проект справки освещает другой спорный вопрос из практики Роспатента о предоставлении опросных листов, но не уделяет внимания проблеме автоматического вывода о за- интересованности ввиду заказа и оплаты социоло- гического опроса стороной процесса.

По поводу требований к организациям, про- водящим опрос, А.А. Робинов добавил, что одно- го наличия соответствующих кодов видов эконо- мической деятельности недостаточно, необходи- мо, чтобы в этой организации лица, проводившие опрос, имели ученые степени и опыт проведения аналогичных исследований. По мнению выступа- ющего, критерии должны быть близки к тем, по которым назначается эксперт.

Вписьменном мнении Роспатент также обра- тился к вопросу определения незаинтересованно- сти лиц, проводящих опрос, указав, что из проек- та справки не ясно, должна ли эта проверка осу- ществляться в каждом случае, кем она должна осу- ществляться (Роспатентом или судом), по чьей инициативе (Роспатента, суда или участвующих

вспоре лиц). Роспатент также задал вопрос о том, требуется ли документальное или иное обоснова- ние для проведения такой проверки.

Всвоем письменном мнении Я.О. Лазарев так- же выразил несогласие с тем, как в подпункте 1.3.1 пункта 1.3 проекта справки раскрыт принцип неза- висимости организации, проводящей опрос. Пре- жде всего Я.О Лазарев предложил указать, что сам

Приложениекюбилейномувыпуску/№2(40)Июнь2023

по себе факт наличия правоотношений между экс- пертной организацией и заказчиком исследова- ния не может дискредитировать опрос. Компетент- ных организаций, проводящих подобные исследо- вания, немного, а некоторые компании прибегают к их услугам и вне споров, например при прове- дении маркетинговых исследований. Таким обра- зом, принцип независимости в данном случае не может применяться в общеупотребительном смы- сле.Реализация этого принципадолжна заключать- ся в отсутствии обстоятельств, свидетельствующих о заинтересованности эксперта или организации, проводящей опрос, в результатах исследования, а также в отсутствии возможности у заказчика ис- следования влиятьна результаты в силу какой-либо зависимости. Представляется также важным при- вести примеры, когда независимость исследования может быть поставлена под сомнение: корпоратив- ный контроль, трудовые отношения, родственные связи. Помимо этого, Я.О.Лазарев предложил уточ- нить цель указания в проекте справки зарубежной практики во избежание негативных последствий при ее неоднородном применении. Он отметил, что можно перенять идею распространения на ан- кетеров требования о независимости и обязаннос- ти экспертной организации предупредить о нали- чии каких-либо взаимосвязей с заказчиком иссле- дования. Так, отсутствие уведомления о прямых и косвенных деловых отношениях может породить сомнения в беспристрастности организации, про- водящей опрос.

Г.Ю. Данилов предложил перейти к под- пункту 1.3.2 пункта 1.3 проекта справки, под заглавием «Требования к опросу».

С.С. Шлемин указал, что в абзаце первом это- го подпункта проекта справки идет речь о необ- ходимости соответствия методики исследования требованиям надежности, объективности и точ-

ности. При этом, в каких именно профессиональ- ных стандартах указано такое требование, из тек- ста не ясно. Данное требование похоже на идео- логическую формулировку, которая, скорее, но- сит нравственное значение, нежели техническое или операциональное. Выступающий предложил взамен указать конкретные стандарты, которые являются общепринятыми в области проведения опросов общественного мнения. Он рекомендует дать ссылку на стандарты, разработанные ОИРОМ (Объединение исследований рынка и обществен- ного мнения), ИСО и ГОСТР, ЭСОМАР (Европей- ское общество по изучению общественного мне- ния и маркетинговых исследований)2.

На необходимость упоминания профессио- нальных стандартов в области социологии также указывает Роспатент в своем письменном мне- нии. Так, исходя из текста проекта справки воз- никает вопрос, вправе ли Роспатент при рассмо- трении возражения проверять методику проведе- ния опроса на ее соответствие требованиям рос- сийских и международных профессиональных стандартов качества и нормативным докумен- там, регулирующим социологические исследова- ния3, в том числе на основании пункта 43 Правил № 644/261 запрашивать мнение социологов в от- ношении методики проведения представленного в Роспатент социологического опроса.

В.Г. Шуклин прокомментировал упоминае- мые в проекте справки интернет-опросы. Опрос, безусловно, может проводиться с использовани- ем сети Интернет, но в большинстве случаев речь идет об опросе по онлайн-панелям респондентов. Это вид опроса, для которого участники панели регистрируются на популярных сайтах, приглаша- ются к участию, далее отвечают на вопросы, по- лучая за это небольшое вознаграждение. Респон- денты участвуют периодически, с разной частотой

внимание на следующее. С его точки зрения, многие абзацы обсуждаемого пункта проек- та справки требуют глубокого редактирования. В первую очередь это касается абзаца подпункта 1.3.2 пункта 1.3 проекта справки, в котором гово- рится в том числе об интернет-опросах. Выступа- ющий отметил неверность формулировки «гаран- тировать репрезентативность» и предложил заме- нить ее на «оценить меру репрезентативности», поскольку такая оценка возможна за счет тех све- дений,о которых рассказал В.Г.Шуклин,например сведений о процедурах отбора и т. д.

О.А. Оберемко подчеркнул, что в разных пун- ктах проекта справки проводится важная мысль о том, каким образом суд может отличить хоро- ший опрос от плохого, в частности, перечислен ряд документов, отражающих те или иные шаги исследования. Для того чтобы такой список был более полным, каноническим с методологической точки зрения, его не нужно придумывать. Гораздо перспективнее взять за образец один из профес- сиональных стандартов, перечисленных С.С. Шле- миным, например ГОСТ Р. В этом стандарте при- ведены все сведения, необходимые для оценки проведенного исследования: такие элементы, как образец анкеты,и сведения,которые должны быть описаны, в том числе процедуры отбора респон- дентов.

Далее О.А. Оберемко высказал замечание к тому, что в проекте справки упоминается необ- ходимость прилагать опросные листы, а не обра- зец опросного листа. Он указал, что в телефон- ном опросе, а тем более в интернет-опросе, таких опросных листов, заполненных респондентом, нет. Результаты могут быть представлены в виде матрицы данных в программе Excel. В принци- пе компания, добросовестно выполнившая опрос, не может представить такие листы. Выступающий выразил серьезные опасения насчет того, что от- сутствие листов может служить основанием для отклонения результатов исследования как доказа- тельства, в том числе поскольку это отрицательно скажется на репутации добросовестной опросной фирмы.

В письменном мнении Роспатент также обратил внимание на необходимостьдоработать подпункт 1.3.2 пункта 1.3 проекта справки. Во первых, ведомство указало,что остались неясны

Приложениекюбилейномувыпуску/№2(40)Июнь2023

правила проверки того, как организация долж- на гарантировать репрезентативность и досто- верность опроса, проведенного с использовани- ем сети Интернет. Роспатент поднял, в частно- сти, вопросы о том, кем должна осуществлять- ся проверка, по чьей инициативе, требуется ли документальное или иное обоснование для про- ведения такой проверки. Во-вторых, ведомст- во отметило, что в части упоминания опросных листов из текста проекта справки не ясно, явля- ется образец опросного листа анкетным вопрос- ником,предназначенным для сбора данных,или иным документом. При этом, по мнению Роспа- тента, анкетный вопросник, по которому прохо- дил опрос респондентов, должен являться обя- зательным приложением к социологическому заключению, а не представляться по инициати- ве лица.Указанное обусловлено тем, что именно этот документ необходим для оценки методики проведенного опроса.

Я.О. Лазарев в своем письменном мнении предложил дополнить подпункт 1.3.2 пункта 1.3 проекта справки описанием натурного экспери- мента как еще одной формы социологического ис- следования. Он привел пример дела, рассмотрен- ного Федеральной антимонопольной службой (ре-

шение № АК/51137/16 от 26.07.2016 по делу № 1 14 140/00 08 15), в котором респондентов просили пройти в специально оборудованное помещение, имитирующее продуктовый магазин, выбрать там определенный товар и отдать его условному про- давцу. Такой формат позволил максимально при- близиться к реальности и изучить поведение по- требителей.

Вотношении подпункта 1.3.2 пункта 1.3 про- екта справки О.А. Городов обратил внимание на то, что в нем используется следующая формули- ровка: «Допустимость каждого опроса рассма- тривается судом отдельно, и, если суд приходит

кпредварительному выводу о том, что эти опро- сы являются надлежащими доказательствами, они могут оцениваться в совокупности». В отношении этого положения, однако, важно отметить отсутст- вие в процессуальном законодательстве понятия «предварительный вывод суда».

Всвязи с этим О.А. Городов указал на умест- ность дать в подпункте 1.3.2 пункта 1.3 справ- ки разъяснение касательно данного понятия во

379

избежание неопределенности при обращении су- дов к этому пункту в будущем.

Г.Ю. Данилов предложил перейти к части проекта справки об оценке методики проведе- ния опроса, в частности к пункту 2.1 об «Об- щих принципах оценки методики».

В.Г. Шуклин отметил, что в целом разъясне- ния в этом пункте проекта справки соответствуют тому, как должна оцениваться методика проведе- ния опросов.

Е.Л. Шехтман предложила дополнить этот пункт проекта справки, отметив, что оценка мето- дики проведения опроса требует наличия специ- альных познаний в области проведения социоло- гических исследований, которых у суда, по ее мне- нию, быть не может. Она сослалась на статью 87.1 АПК РФ, которая позволяет суду обратиться к кон- сультации специалиста для оценки социологиче- ского опроса. Е.Л. Шехтман предложила зафик- сировать, что такой специалист может быть выз- ван для того, чтобы суд смог задать ему вопросы по проведенному опросу. На практике встречают- ся случаи, когда стороны представляют рецензию на опрос, т.е. одна организация критикует другую организацию для того, чтобы исходя их принципа состязательности выявить недостатки этого опро- са. По мнению выступающей, если бы суд выслу- шал мнение независимого специалиста, это спо- собствовало бы установлению обстоятельств по делу.

Г.Ю. Данилов предложил перейти к пун- кту 2.2 проекта справки, посвященному «Кругу опрошенных лиц».

Всвоем письменном мнении Роспатентуказал на то, что предлагаемое в проекте справки опре- деление «рядовой потребитель» является слишком широким. Очевидно, что представителей деловых кругов и специалистов нельзя отнести к понятию «средний потребитель». При рассмотрении дела

№СИП-250/2018 Суд по интеллектуальным пра- вам, отклоняя представленные результаты соци- ологического опроса, указал, что применительно к товару 12-го класса «самолеты» МКТУ потреби- телями являются организации, осуществляющие воздушные перевозки (опрос был проведен среди специалистов-инженеров).

Входе заседания В.Г. Шуклин указал на отсут- ствие в пункте 2.2 проекта справки четкого кри-

380

терия, регулирующего отбор респондентов. Он со- гласился с выраженной в проекте справки пози- цией о том, что даже если респондентам задать правильные вопросы, то в случае неправильного отбора респондентов результат опроса не может быть принят во внимание.

Для отбора потребителей товаров повседнев- ного спроса В.Г. Шуклин предложил опрашивать тех, кто покупает данные товары с определенной частотой, например раз в три месяца или чаще. Подход, когда фиксируется единичный факт по- купки товаров или пользования услугами за не- определенный временной период, в корне не- правильный для данного случая. Без понима- ния частоты покупки нельзя быть уверенным, что потребитель оказывает значимое влияние на определенный рынок товаров и услуг. Покуп- ка могла произойти по ошибке или случайно. Так, В.Г. Шуклин предложил установить в проекте справки, что для товаров длительного пользова- ния необходимо зафиксировать факт покупки за какой-то период пользования услугой, а для то- варов повседневного спроса – важно определить частоту покупки.

С.С. Шлемин поднял вопрос о дифференци- ации понятий «средний» и «информированный потребитель»: целесообразность такого различия ему очевидна, но он отметил, что в проекте справ- ки не приводятся понятия для отличия одних представителей отдругих.Он предложил добавить в проект справки пояснения, которые способны углубить дифференциацию между данными по- нятиями, и заложить направления для разработ- ки анкетных вопросов, способных отобрать ту или иную аудиторию. С.С. Шлемин указал, что он на- правил конкретные письменные предложения по этому вопросу и отметил, что информированный потребитель является довольно новой категорией, с которой специализированные организации ра- нее не сталкивались и не имеют опыта для отбора.

Е.С. Гринь согласилась с С.С. Шлеминым по во- просу разграничения понятий «средний потреби- тель» и «информированный потребитель» и при- вела зарубежный опыт. В Великобритании четкого определения понятия «средний потребитель» нет, но в судебной практике он обозначен как «покупа- тель, который достаточно хорошо информирован и осмотрителен в своих покупательских привычках».

Приложениекюбилейномувыпуску/№2(40)Июнь2023