Gospodarske_pravo_Ukr_Nesinova2011

Тема 13. Корпоративні права та їх правове закріплення

– прийняття загальними зборами рішення про зміну статутного капіталу товариства, якщо не дотримано процедури надання акціонерам (учасникам) відповідної інформації (ст. 40, 45 Закону про господарські товариства).

П. 34 вказаної Постанови Пленуму ВСУ № 13 від 24.10.2008 р. передбачено, що безумовною підставою для визнання рішень загальних зборів щодо зміни розміру статутного капіталу акціонерного товариства недійснимиєнедотриманняуповідомленніпрозагальнізборивстановлених законодавством вимог.

У судовому порядку можуть бути визнані недійсними також рішення загальних зборів щодо зміни статутного капіталу товариства й у випадку надання товариством недостовірної інформації у цьому повідомленні як надання завідомо недостовірної інформації.

При розгляді спорів про визнання недійсним рішення загальних зборів щодо збільшення (зменшення) статутного капіталу товариства господарські суди повинні з’ясувати, чи були загальні підстави для визнання загальних зборів недійсними (порушення порядку скликання та проведення загальних зборів), а також спеціальні підстави, зокрема дотриманняправилповідомленняпрозагальнізборизпитаньзмінстатутного капіталу товариства.

При цьому не повинні братися до уваги доводи позивачів (акціонерів) щодо господарської доцільності прийняття рішень про збільшення (зменшення) статутного капіталу, зокрема про те, що відповідним рішенням порушуються їх права, пов’язані з інвестуванням коштів до статутного капіталу товариства, тощо.

При вирішенні спорів про визнання недійсними рішень загальних зборівгосподарськоготовариствазпідставнедопущеннядоучастівних акціонерів(учасників)товариствасудамнеобхідноз’ясувати,чимоглаїх відсутність (або наявність) істотно вплинути на прийняття рішення, яке оскаржується (п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2008 р. № 13).

Судова практика має суперечливий характер стосовно визначення строків позовної давності для захисту права участі у господарському товариств і, оскільки суди приймають до уваги, що ст. 10 Закону України «Про господарські товариства» передбачено також майнові права учасника товариства – право на отримання частки прибутку (дивідендів)пропорційночастцікожногозучасниківмаютьособи.Такимчином, право участі у товаристві має економічний зміст, а тому не тотожне поняттю особистого немайнового права, визначеного в ст. 269 ЦК України зурахуваннямч.Іст.91ЦКУкраїни.Однак,колегіясуддівВГСУурішенні від 13 січна 2009 р. у справі № 32/42пн зазначає, що згідно з ч. 1 ст. 100 Цивільного кодексу України участь в господарському товаристві є осо-

191

РОЗДіл 2. Особливості формування та використання майна суб’єкта господарювання

бистим немайновим правом, а, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 268 Цивільного кодексу України, на захист особистих немайнових прав не застосовується позовна давність.

При цьому слід пам’ятати, що згідно з вимогами ч. 4 ст. 267 Цивільного кодексу України сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.

Ст. 28 ЗУ «Про акціонерні товариства» додатково визначаються принципи захисту прав акціонерів – працівників товариства. Посадові особи органів акціонерного товариства та інші особи, які перебувають з товариством у трудових відносинах, не мають права вимагати від акціонера – працівника товариства надання відомостей про те, як він голосував чи як має намір голосувати на загальних зборах, або про відчуження акціонером – працівником товариства своїх акцій чи намір їх відчуження, або вимагати передачі довіреності на участь у загальних зборах.

У разі порушення вимог цієї статті посадова особа товариства притягається до адміністративної і майнової відповідальності, звільняється із займаної посади, трудовий (цивільно-правовий) договір з нею розривається відповідно до закону.

13.5.Рейдерство та грінмейл як види втручання

удіяльність товариства

Протягом кількох останніх років в українську практику корпоративних конфліктів увійшов новий термін «greenmail» («грінмейл») або «greenmailing» («грінмейлінг»). Цей термін утворився шляхом фактичного поєднання двох слів англійської мови – «blackmail (blackmailing)», щоукраїнськоюможнаперекластияк«шантаж»,та«green»–«зелений» (основний колір для сертифікатів на акції в Америці), а також «гроші», «банкноти». Цей термін довгий час неоднозначно трактувався в англосаксонській правовій системі та не знайшов свого україномовного відповідника або точного визначення в Україні. Попри те, що слово «грінмейлінг» є досить незвичним для будь-кого, хто не займається практикою корпоративних конфліктів, сам грінмейлінг (який також досить часто називають «корпоративним шантажем») є дуже поширеним явищем

в Україні.

Грінмейл – це процедура придбання значної кількості акцій компанії для того, щоб створити загрозу її ворожому поглинанню з метою подальшого перепродажу цих акцій за завищеною ціною тій самій компанії.

Останнімчасомгрінмейлінгпочавактивнозастосовуватисяякодин з методів поглинання компаній, а не лише «продажу акцій за завище-

192

Тема 13. Корпоративні права та їх правове закріплення

ною ціною». Починаючи з 2000–2002 рр., у США, Європі та Азії було запроваджено так звану «обов’язкову пропозицію купівлі решти акцій» – процедуру, за якою потенційний інвестор, який бажає придбати на відкритому ринку цінних паперів більше ніж 50% акцій акціонерного това- риства(тобтоздійснитипоглинання«компанії-цілі»)абокупитизначний пакетакційакціонерноготовариства(длярізнихкраїнвідсотковевизначення «значного пакета акцій» є різним: США – 35% + 1 акція компанії; Великобританія – 50% + 1 акція; ЄС – від 40% + 1 акція до 55% + 1 акція; азійські країни – 50% + 1 акція), зобов’язаний запропонувати іншим акціонерам акціонерного товариства викупити їх акції за ринковою ціною (такежположенняєіуновомуЗУ«Проакціонернітовариства»).Заумови функціонування відкритого ринку цінних паперів пропозиція злиття чи поглинання акціонероного товариства відразу викликає збільшення ринкової вартості акцій акціонероного товариства, що є об’єктом поглинання. Причому збільшення вартості таких акцій може перевищувати сотні відсотків. Отже, придбати у решти акціонерів акціонерного товариства їх акції за ринковою ціною для компанії, що ініціювала злиття чи поглинання, стає досить проблематично через потребу компанії, яка ініціювала поглинання, негайно акумулювати значний розмір власних коштів. Як не дивно, але саме грінмейлери допомогли скоротити видатки компаній при поглинанні. Адже саме існування в акціонерному товаристві корпоративного шантажиста означає наявність проблем­ в управлінні таким акціонерним товариством, що зменшує ринковувар-

тість акцій «компанії-цілі». Таким чином, компанія, яка бажає придбатиконтрольнийпакетакційакціонерноготовариства,вигідночерезтретіх осіб провадити грінмейлерські дії та утримувати низьку ціну на акції акціонерного товариства для економії власних коштів при майбутньомупридбанніконтрольногопакетаакційтовариства.Слідзазначити,що практика засвідчує, що навіть якщо відбувається оголошення (публічна пропозиція)купівліконтрольногопакетаакційакціонерноготовариства, що є об’єктом грінмейлерських дій, то ринкова ціна його акцій зростає лише на 5–10%. Відтак, у сучасній практиці корпоративний шантаж також вигідно використовується на перших етапах поглинання акціонерного товариства.

До процесу корпоративного шантажу також достатньо тісно примикає таке явище, як «перехоплення управління в акціонерному товаристві»,якесамепособінеєкорпоративнимшантажем,позаякпереслідує інші, відмінні від корпоративного шантажу, цілі (отримання певної кількості місць в органах управління акціонерного товариства, що дозволить певному акціонеру чи групі акціонерів визначати умови здій- сненнянимипоточноїфінансово-господарськоїдіяльності).Тимнемен- ше, схожість методів, які використовуються особами, що намагаються

193

РОЗДіл 2. Особливості формування та використання майна суб’єкта господарювання

отримати управління над акціонерним товариством шляхом зміни її керівництва, дозволяє нам аналізувати питання примусового отримання корпоративного контролю над управлінням акціонерним товариством сумісно з корпоративним шантажем.

Але наведене не дозволяє чітко відмежувати грінмейлінг від інших

схожих проблем в управлінні АТ. Тому питання про визначення дій кор-

поративних шантажистів як випадки зловживання окремими акціонера-

ми своїми правами має принципове значення для визначення не тільки юридичної природи корпоративного шантажу і його поняття, але й методів боротьби з ним.

Проблемам зловживання правом до останнього часу не надавалося достатньо уваги на практиці, а відома норма пп. 2–6 ст. 13 ЦК України доволі рідко використовується судами. До того ж ця норма досить важкопіддаєтьсяформальномуаналізу,позаякзасвоєюформоювонатяжіє до конкретної ситуації; зловживання правом не має загального опису та стає фактом не інакше як за рішенням суду, в прийнятті якого головна роль відводиться саме розсуду судді. Склад зловживання правом сформульовано у ЦК України у загальній формі.

Основні характерні ознаки поняття «зловживання правом»:

1.Засобом зловживання є суб’єктивні права, які належать окре-

мим особам. Засобом зловживання у випадках корпоративного шантажує різні суб’єктивніправа акціонерів або осіб, які можуть розпоряджатися правами, що надає факт права власності на акції, в силу спеціальногоповноваження.Призловживанніправомсуб’єктвикористовуєйого всупереч інтересам інших осіб. У цьому випадку акціонер використовує належні йому в силу власності на акції права всупереч інтересам інших акціонерів та органів управління АТ.

2.Небезпечність таких дій для певних відносин. Ця ознака особ­

ливо важлива, оскільки дозволяє відмежувати звичайні дії окремих акціонерів, спрямовані на забезпечення їхньої участі в управлінні товариством від грінмейлінгу. Таким чином, ознакою, яка буде відмежовувати корпоративний шантаж від поточної діяльності товариства, є дії акціонерів товариства, які в силу суб’єктивних особливостей діяльності певного акціонерного товариства будуть створювати для такого товариства

об’єктивні труднощі в його діяльності.

3. Обов’язково порушує ті межі суб’єктивного права, які встановлені приписом реалізовувати право не тільки у власних цілях, але і в цілях дотримання та забезпечення належної реалізації прав інших

осіб. При зловживанні акціонером своїми правами це виглядає певним чином подібно до зловживання цільовими цивільними правами у договірних відносинах: разом із порушенням генеральної заборони (не зав­ давати шкоди будь-якій особі) порушується ще одна заборона – не ви-

194

Тема 13. Корпоративні права та їх правове закріплення

користовувати право у недозволених цілях, і тільки порушення обох цих

заборон є зловживанням правом.

4. Дії грінмейлерів далеко не завжди спричиняють настання пря-

моїматеріальноїшкодидляАТ.Наслідкидійкорпоративнихшантажистів набагато ширші, та пов’язані вони з прямим або опосередкованим

впливом на всі сфери діяльності АТ.

Отже,грінмейлінг(корпоративнийшантаж)–цеформазловживан- ня правом окремими акціонерами або групами акціонерів своїми правами, яка включає в себе здійснення ними певних дій, що формально відповідають чинному законодавству та можуть бути вчинені ними на підставі права володіння певною кількістю акцій акціонерного товариства або в силу наявності в них можливості тим чи іншим чином розпоряджатися наданим певною кількістю акцій правом голосу з метою отримання матеріальних благ та спрямовані на таке втручання у внутрішні справи товариства, яке змушує саме товариство, його акціонерів та інших зацікавлених осіб надавати їм ці матеріальні вигоди та блага.

Прикладами технологій корпоративного захоплення можна на-

звати, насамперед, банкрутство підприємства – об’єкта захоплення, або ж придбання максимальної кількості акцій (часток) у статутному капіталі об’єкта захоплення. Наступним різновидом захоплень можна вважати оспорювання результатів емісії та завчасне скуповування акцій в акціонерів, які отримали їх під час приватизації. Окрім цього використовуються також технології викрадення акцій; введення паралельних органів управління, обраних позачерговими загальними зборами акціонерів у ситуації, коли має місце спір щодо персонального складу акціонерів тощо.

13.6. Методи захисту компаній від спроб корпоративного захоплення

Аналізуючитехнологіїзахоплювачів,усвітіз’являютьсявсеновіметодизахисту.Наприклад,«неопераційні»та«операційні»методизахистукомпанійвідспробкорпоративногозахоплення,щонабулипоширення у світі, і які можуть бути застосовані в Україні.

До «неопераційних» методів, зокрема, належить розділена

рада акціонерного товариства (staggered board), «отруйні пігулки»

(poison pills), «золоті парашути» (golden parashutes). Так, розділена на-

глядова рада акціонерного товариства означає, що склад наглядової ради обирається таким чином, що строк повноважень щороку спливає тільки у частини її членів (наприклад, лише у 1/3), відтак, переобрання більшості членів ради реальне лише через два роки після захоплення.

195

РОЗДіл 2. Особливості формування та використання майна суб’єкта господарювання

Окрім того, мінімізуються підстави дострокового відкликання з посади членівнаглядовоїрадитазапроваджуєтьсяпорядокухваленнянаглядо-

вою радою найважливіших рішень – кваліфікованою більшістю (напри- клад,3/4).Такзвані«отруйніпігулки»–ценаданняакціонерамправна

купівлю додаткової емісії акцій з істотними знижками та на викуп акцій, які їм належать, з премією. «Золоті парашути» передбачають у трудо-

вих договорах з керівництвом та іншими працівниками компанії значні суми вихідної допомоги у разі зміни власника та наступного звільнення, через що вартість поглинання може стати для «агресора» надмірною, а керівництво отримує стимул боротись проти поглинання.

Натомість «операційні» методи захисту компаній від спроб недружнього поглинання – це «білий лицар» (white knight), «дорогоцін-

ності корони» (crown jewels), «акуляча отрута» (shark repellent), ви-

куп власних акцій (shares buy-back), «зелена броня», «захист пекмен» (pacman defense). Прийом «білий лицар» – це пошук могутньої дружньоїкомпанії,якабпогодиласьпоглинутикомпанію,абопридбатизнач­ ну частину її акцій. Однак, застосовуючи цей прийом, слід пам’ятати, що «лицар» може змінити колір… «Дорогоцінності корони» – продаж/передача ключових активів (у власність, довгострокову оренду, фінансовий лізинг тощо) у дочірні/дружні структури, або як внесок до статутного фонду іншого АТ та продаж активів, які цікавлять «агресора», в обмін на вже викуплені ним акції. Результатом цієї операції є зменшення важливості поглинання для «агресора» та повернення власних акцій і забезпеченняповногоконтролюнамайбутнє.Захист«акулячаотрута»передбачає укладанняугод з кредиторами про поверненнявсієї сумикредиту у випадку поглинання, введення до договорів умови щодо їх розірваннятасплативеликихсанкційуразізмінивласника,штучнеутворення заборгованості, випуск облігацій зі спеціальними умовами погашення, випуск конвертованих облігацій, передача в довгострокову оренду основнихактивів,адміністративноїбудівлі;знищенняусієїдокументації.

Окрім зазначених методів, застосовуються ще й деякі «пострадянськіопераційні»методизахистукомпанійвідспробнедружньогопоглинання. Це, зокрема, створення «паралельної» організації і так звані «білий» та «чорний» PR. Створення «паралельної» організації передбачає створення акціонерним товариством, що є об’єктом корпоративного захоплення, нової компанії з наступним обміном її акцій на акції «старої». При цьому засновницький майновий внесок «старої» компанії має бути таким, аби забезпечити їй контрольний пакет навіть у випадку, якщо всі акціонери «старої» компанії обміняють власні акції на акції нової. «Білий» PR-захист – це створення позитивного іміджу товариства-мішені, масова компанія, спрямована на переконання акціонерів, що акції компанії насправді коштують значно дорожче (особливо у перспективі),

196

Тема 13. Корпоративні права та їх правове закріплення

апелювання до громадськості та політиків, а «чорний» – створення негативного іміджу «агресора» та формування негативної думки у суспільстві щодо цілей та методів поглинання.

Великою проблемою для України є рейдерство та корпоративні захоплення. Не стоїть осторонь цих процесів і держава. Вона намагається допомагати підприємствам, які стали об’єктом рейдерського нападу. Міжвідомча комісія зпитаньпротидії протиправному поглинаннютазахопленню підприємств (далі – Комісія), яку скорочено називають «антирейдерською», була створено в лютому 2007 р. і має два завдання: покращити координацію центральних органів виконавчої влади у сфері протидії рейдерству та готувати пропозиції щодо вдосконалення законодавства, яке стосується державного управління у сфері протидії рейдерству.

З 1 серпня 2008 р. по 1 вересня 2009 р. до Комісії надійшли звернення від 207 підприємств різних форм власності. Звернень було більше, але не всі вони належали до компетенції Комісії: вона займається підприємствами, які мають стратегічне значення для економіки України, підприємствами-монополістами на відповідному ринку та тими, у яких частка держави перевищує 50%. Ситуація навколо 140 із цих 207 підприємств певним чином врегульована – за допомогою заходів реагування, роз’яснень і надання доручень на перевірку компетентним органам. Наприклад, Комісія займалася конфліктом стосовно «Олейни», якийнасьогодніврегульований.Хочаважкосказати,щомаловирішальнезначення:втручанняКомісіїчимудрістьсторін,яківирішилидомовитись. Що стосується інших 67 підприємств, ситуація на контролі, тобто конфліктпокитриває.Тридцятьвісіміз67справ,тобто60%,знаходяться нарізнихетапахрозглядуврізнихінстанціяхсудовоїгілкивлади.Досвід­ показує: якщо акціонери або конфліктуючі сторони перенесли розгляд ситуації до суду, процес триватиме довго. Доведеться пройти всі інстанції аж до ВСУ.

Рекомендації Вищого господарського суду України «Про практику застосування законодавства у розгляді справ, що виникають з корпоративних відносин» від 28.12.2007 р. № 04-5/14 (далі – Рекомендації № 04-5/14), до яких рік тому була прикута увага майже всіх практикуючих юристів, зазнали змін.

18 червня 2009 р. президія Вищого господарського суду України затвердила Рекомендації № 04-06/83 «Про внесення змін і доповнень до рекомендацій президії Вищого господарського суду України від 28.12.2007 р. № 04-5/14 «Про практику застосування законодавства у розглядісправ,щовиникаютьзкорпоративнихвідносин».Разомзіншими змінами та доповненнями, що стосуються, зокрема, порядку голосуванняучасникомтовариствазобмеженоювідповідальністюсвоєючаст-

197

РОЗДіл 2. Особливості формування та використання майна суб’єкта господарювання

кою в такому товаристві, якщо вона сплачена не в повному обсязі, правомірності вимог акціонерів щодо проведення аудиторської перевірки діяльності товариства, Рекомендації № 04-06/83 доповнили положення, які закріплюють особливості підпорядкування угод, що виникають із корпоративних відносин, іноземному праву.

Свого часу Рекомендації № 04-5/14 викликали жваву дискусію як серед практикуючих юристів, так і серед науковців. Зокрема, найактивніше обговорювали положення розділу 6 Рекомендацій,який присвячений особливостям застосування іноземного законодавства в корпоративних відносинах, учасники яких є нерезидентами. Але єдиного розуміння положень цього розділу правники не виробили.

Пленум Верховного суду України у постанові «Про практику розгляду судами корпоративних спорів» від 24.10.2008 р. № 13 дав роз’яснення, згідно з яким відносини між товариством та акціонерами, а також між акціонерами товариства, що стосуються його діяльності та корпоративного управління, регулюються виключно законами та іншими нормативно-правовими актами України.

Доповнення до Рекомендацій № 04-5/14 також торкнулись цього питання. Проте загальна позиція Вищого господарського суду залишилася незмінною. Так, у Рекомендаціях від 18.06.2009 р. ВГСУ чіткіше визначив свою позицію щодо неможливості підпорядкування угод, які виникають із корпоративних відносин, іноземному праву. Імовірно, що й судова практика у цій сфері залишиться стабільною.

Незважаючинавнесенізміни,якзавждиукожнійконкретнійсправі суддя сам вирішуватиме, прислухатися до Рекомендацій ВГСУ чи дотримуватисячинногозаконодавстваУкраїни,іякщоприслухатися,тоякі формулювання використовувати.

Питання для самостійного вивчення

1.Кеннет Дарт як винахідник грінмейла у його сучасному вигляді.

2.«Неопераційні» та «операційні» методи захисту компаній від спроб корпоративного захоплення.

3.Причини виникнення та розвитку рейдерства в Україні.

4.Рейдерство в Україні та світі: поняття та види.

5.Дружні поглинання підприємств.

Тести для поточного контролю

13.1. Родоначальницею сучасного корпоративного права є:

–Великобританія;

–Росія;

198

Тема 13. Корпоративні права та їх правове закріплення

– США;

– Бельгія.

13.2. Значний пакет акцій – пакет із:

– 10 і більше відсотків простих акцій акціонерного товариства;

– 25 і більше відсотків простих акцій акціонерного товариства;

– 50 і більше відсотків простих акцій акціонерного товариства;

– 60 і більше відсотків простих акцій акціонерного товариства.

13.3. Контрольний пакет акцій – пакет із:

– 50 і більше відсотків простих акцій акціонерного товариства;

– 60 і більше відсотків простих акцій акціонерного товариства;

– 100 відсотків простих акцій акціонерного товариства.

13.4. Знайдіть хибне твердження. Акціонери – власники привілейованихакційпевногокласумаютьправоголосулишепідчасвирішення загальними зборами акціонерного товариства таких питань:

–припинення товариства, що передбачає конвертацію привілейованих акцій цього класу;

–внесеннязміндостатутутовариства,щопередбачаютьобмеження прав акціонерів – власників цього класу привілейованих акцій;

–внесення змін до статуту товариства, що передбачають розміщення нового класу привілейованих акцій, власники яких матимуть перевагу щодо черговості отримання дивідендів чи виплат у разі ліквідації товариства;

–внесення змін до статуту товариства про збільшення розміру статутного капіталу.

13.5.Уразізмінитипуакціонерноготовариствазприватногона публічне, надання прав, не передбачених цим Законом для акціонерів – власників привілейованих акцій публічного товариства:

–припиняється;

–залишається без змін;

–замінюється іншими привілейованими правами.

13.6. Право на участь в управлінні справами товариства учасник може реалізовувати:

–тільки безпосередньо шляхом особистої участі в роботі загальних зборів;

–через представників, що обираються нею до органів управління товариства;

–як безпосередньо, так і через представників, що обираються нею

до органів управління товариства.

199

РОЗДіл 2. Особливості формування та використання майна суб’єкта господарювання

13.7. У командитному товаристві:

–вкладники не позбавлені права брати участь в управлінні справами товариства з найголовніших питань діяльності товариства;

–вкладники разом з повними учасниками мають право брати участь в управлінні справами товариства;

–управління здійснюють лише повні учасники.

13.8.Особа,щопродаєсвоючастку(акції),маєобов’язокзапропонувати її в першу чергу іншим учасникам:

–так, це її обов’язок у будь-якому випадку;

–це є переважним правом на придбання акцій лише для учасника ПрАТ;

–така пропозиція не є обов’язковою.

13.9.Посадовими особами органів акціонерного товариства можуть бути:

–керівникицентральнихта місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування;

–військовослужбовці;

–посадові особи органів прокуратури, суду, служби безпеки, внут­ рішніх справ;

–державніслужбовці,яківиконуютьфункціїзуправліннякорпоративними правами держави.

200