Концепция взаимности и реторсии

Взаимность – статья 1189 ГК. Когда законодатель предполагает, что он позволяет применять иностранное право в своих суда, он рассчитывает, что иностранные законодатели тоже будут уступать и позволять применять российское право в зеркальных ситуациях. Возникает соблазн введения принципа взаимности – «как ты мне, так и я тебе».

ПРИМЕР. Личный закон ФЛ определяется по гражданству ФЛ. По принцип взаимности дееспособность ФЛ определяется по его личному закону при условии, что определении дееспособности российского ФЛ предусмотрено применение российского права.

Этот принцип считается анахранизмом. Статья 1189 ГК говорит о применении иностранного права независимого от того, применяется ли в иностранном праве российское право в зеркальных ситуациях, то есть отрицается принцип взаимности. Так происходит потому, что неправильно МЧП рассматривать через призму гос суверенитета и считать, что допустимость применения иностранного права в национальных судах – уступка. Исходя из объективных потребностей, мы не можем поступать иначе, потому что тогда мы разрушим гражданский оборот. Если настаивать на принципе взаимности, мы будет навязывать свои коллизионные нормы другому государству под страхом дискриминации

этих иностранных граждан.

Это не значит, что принципа взаимности нет вообще. Он важен не при определении применимого материального права, а в вопросе признания и приведения в исполнения иностранных судебных решений. Тут он активно используется и применяется, причем не только у нас, но и в других странах. Например, для признания и исполнения российского судебного решения в Англии нужно убедить английский суд, что решение английского суда будет исполнение. Будет отдельная лекция.

Реторсия – правомерные с точки зрения м-н права ограничения прав иностранных лиц в ответ на дискриминационные акты другого государства, затрагивающие интересы отечественных лиц. по сути это ответные меры, которые вводится государство на дискриминацию своих граждан за рубежом. Ст. 1194 ГК: Правительство может принимать такие решения. Раньше это казалось теорией, но сейчас уже не все так уверены, что их не будут применять, хотя пока контрсанкции касались только публичного права, но не факт, что не будут вводиться реторсии.

Установление содержания иностранного права

Вопрос затрагивается в ст. 1191 ГК, ст. 14 АПК – вопрос как применять иностранное материальное право. Если наша коллизионная норма отсылает к иностранному мат праву, то большая проблема как применять это прав. Как-нибудь применять не получится, потому что иначе будет просто насмешка над МЧП – применение иностранного абы как нивелирует все попытки найти это применимое право.

Есть разные подходы, касающиеся того, как обращаться с иностранным правом. В теории идет по классике противопоставления континентальных правовых систем и а-а, что не всегда соответствует действительности: например, Франция больше тяготеет к подходу, приписываемому странам а-а права.

Континентальный подход: иностранные материальные нормы рассматриваются как правовые нормы, а потому рассматриваются как вопрос права, потому сам суд должен разбираться с этим вопросом, обязанность установить содержания права лежит на суде (латинская максима – суд знает право). Также из этого вытекает то, что суд применяет право ex officio – неважно, ссылаются ли стороны на применение этой нормы. Неправильное применение этой нормы – основание для пересмотра в кассации (не только апелляция, но и кассация)

А-а подход: к иностранному праву относятся как в фактическим обстоятельствам делам раз это вопрос факта, то обязанность по предоставлению информации об иностранном праве лежит на стороне (бремя доказывания содержания иностранного права). Английские суды любят трюк – презумпция того, что иностранное право такое же, как английское, пока стороны не докажут иное – значит, английские суды применяют английское право. Суд не ставит вопрос этот сам – если стороны не ссылаются на иностранное право, то суд применяет английское право. Неправильное применение норм иностранного права не позволяет пересматривать дело в кассации, это не вопрос применения права, а вопрос факта.

Казалось бы, что континентальный подход более правильный. Проблем в том, что жесткая реализация первого подхода практически сложна: для этого судьи должны очень хорошо знать иностранное право – владеть языком применимого права, иметь библиотеку источников иностранного права – например, у немецких судов есть возможность написать запрос в институт Макса Планка, где напишут заключение по тому, как работает иностранное право в этой ситуации причем так, чтобы немецкий судья это понял. Если смотреть формально, то вроде как есть возможность обратиться к Минюст, но там же тоже нет специалистов.

Есть м-н договоры – Европейская конвенция об информации относительно иностранного законодательства: установление процедуры направления запросов, страны участницы вроде как должны помогать друг другу и давать консультации; запросы бесплатные. Также договоры о правовой помощи часто содержат нормы о предоставлении информации по поводу иностранного права и практики его применения – в частности, наша Минская конвенция. В реальности это не работает – очень долго, сложная процедура; делается гос чиновниками, у которых нет ни квалификации, ни желания отвечать – формальные ответы, отписки – цитирование норм закона без анализа и судебной практики. В итоге суды, получив копипаст нормы закона, не получают ничего, что могло им помоч в установлении содержания норм иностранного права.

В итоге нужно как-то эти подходы сближать. В законодательстве это проявляется по норме 1191 ГК абз. 3 п. 2 – бремя доказывания содержания иностранного права перекладывается на сами стороны. Обзор Президиума ВАС №158 от 09.07.2013 года – суд должен отметить это в отдельном определении, это автоматически не может подразумеваться. Обзор Президиума ВАС № 158 допускает и поощряет а-а подход¹ – ситуацию, когда сама сторона процесса, заинтересованная в применение иностранного права, в инициативном порядке находит специалиста в данной правовой системе, заказывает ему правовое заключение, которое потом представляется в суд. До этого обзора были проблемы с такими заключениями – суды отказывались, потому что непонятно, что за доказательство по АПК – не просто письменное доказательство, не подходит под экспертное заключение (сторона же сама все это делает в инициативном порядке). Президиум ВАС признал, что на практике нужно позволить применять такой механизм установления содержания иностранного права. Именно так поступает английский суд. Правда, у нас нет важного элемента процедуры – английский суд не остановится на прочтении такого правового заключения, он пригласит такого специалиста по иностранному праву для перекрестного допроса сторонами (которые будут их пытаться опорочить). У нас, получается, не такой стадии – просто принимается это правовое заключение, которое может быть написано по принципу «бумага все стерпит».

Таким образом, на практике эти противоположные подходы пересекаются, что, в общем, нормально.

Что если все же несмотря на все предпринятые усилия не получается суду установить содержание иностранного права – ни стороны не могут найти специалиста (или не связаны стороны с предпринимательством, поэтому суд не может переложить на них), ни иностранный минюст не помог, либо вообще нет механизма специального? Одно из самых очевидных и неправильных решений – взять и отказать в иске. Получается, что в МЧП приходится применять lex fori. Именно об этом говорит п. 3 ст. 1191 ГК – применять российское право, если не удается установить содержание иностранного права. Это не должно приводить к тому, что лишь создается видимость установления содержания иностранного права и соскакивания на российское право. Тут велика роль высших судебных инстанций – п. 22 Обзора №158 содержит довольно жесткую правовую позицию на этот счет².