Материально-правовой способ разрешения коллизионной проблемы

На практике этот материальный способ имеет первоочередное значение. В первую очередь на практике такой алгоритм действий при решении коллизионной проблемы:

Во-первых, есть ли м/н договоры с унифицированными материально-правовыми нормами по этой проблеме – например, Венская конвенция о международной купле-продаже.

В статье 1186 ГК подчеркивается, что если есть вопрос, урегулированный таким м/н договором, то не нужно применять коллизионные нормы. Но нет универсального правила, по которому можно определить применимость м/н договора к этому отношению. На практике встречается заблуждение, что применять м/н договор можно тогда и только тогда, когда участники договора из стран, которые являются участниками такого договора – это неправильно, такого универсального правила нет.

На самом деле, каждый м/н договор в сфере МЧП имеет собственные условия по сфере действия. Эти условия могут сильно отличаться.

Во-вторых, если нет таких м/н договоров с унифицированными материальными нормами, то нужно искать м/н договоры с унифицированными коллизионными нормами – потому что по п. 4 ст. 15 КРФ они имеют приоритет. Нам надо знать о Киевском соглашении 1992 года «О порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности» и Минской конвенции 1993 «О правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам». Минская Конвенция должна была быть заменена более поздней Кишиневской конвенцией 2002 года, но Россия не ратифицировала ее, хотя другие страны СНГ ее используют.

У Киевского соглашения и Минской конвенции пересекающийся состав участников, устанавливаются коллизионные нормы, иногда решения противоречат друг другу. Какая будет иметь приоритет? Киевское соглашение является специальным по отношению к Минской конвенции, потому что регулирует коммерческие споры, оно применяется только в арбитражных (хозяйственных, коммерческих) судах, но не применяется в СОЮ. А Минская конвенция имеет общую сферу действия. В свое время Экономический суд СНГ (может толковать акты на уровне СНГ) сделал вывод, что приоритет нужно отдавать положениям Киевского соглашения.

Нужно также помнить о двухсторонних договорах о правовой помощи, в которых могут быть коллизионные нормы. Западно-Европейские страны после того, как им удалось унифицировать коллизионные нормы, решили выкинуть национальные коллизионные нормы, поэтому европейские суды будут руководствоваться нормами Регламента Рим-1 (раньше Европейской Конвенций 1980).

В России все иначе – Асосков называет это мозаичными подходом. Получается, что совершенно разные коллизионные нормы будут действовать в зависимости от субъектного состава участников договора – например, если коммерческий контракт между компаниями из России и Казахстана, то применимы коллизионные нормы Киевского соглашения; если договор между гражданами из России и Казахстана, то – коллизионные нормы Минской конвенции; если договор между российской компанией и египетской компанией, то будут применимы коллизионные нормы из двухстороннего договора о правовой помощи между РФ и Египтом; если контрагентом будет российской компании будет компания не из СНГ или не из государства, с которым у РФ есть договор о правовой помощи, то будет применимы коллизионные нормы российского права из 6 раздела ГК. Очень сложная ситуация – договоров о правовой помощи очень много, для каждого свой подход.

В-третьих, если нет таких м/н договоров с унифицированными материальными или коллизионными нормами, суд обращается к lex fori и разрешает по своим коллизионным нормам вопрос о применимом праве.

Как определить применимость м/н договора в сфере МЧП? В качестве примера будет использоваться ВК о международной к-п.

Итак, должны быть определены:

- предметная сфера действия (ratione materiae). Нужно определить круг отношений по предмету, которые регулируются этим договором. По Венской конвенции нужно установить, что это именно купля-продажа в смысле Венской конвенции. Очевидно, что использование национальных норм будет неудобно. Тут будет применена теория автономной квалификации. ВК сама для себя определяет, что является куплей-продажей; причем иногда то, что для России не будет ДКП, в ВК будет определено как к-п. Например, для российского права большой вопрос – как разграничить договор к-п и договор подряда – наш способ разграничения по тому, регулируется ли процесс создания вещи (Асосков считает его странным). ВК использует более классический подход – кто предоставляет существенную часть исходных материалов (если существенная часть от заказчика, то это договор подряда; если существенную часть материалов предоставляет подрядчик, то это ДКП) в пункте 1 статьи 3. Очень внимательно нужно относиться к предметной сфере действия.

Также возникают вопросы со смешанными договорами, например, предусматривается поставка оборудования + работы по монтажу оборудования и его наладка + услуги обучение персонала. У нас при смешанном договоре к отдельным элементам смешанного договора будут применяться нормы, регулирующие тот или иной вид отношений. ВК идет по-другому пути: если обязательство стороны, поставляющей товар, в основном заключается в выполнении работ, а комментаторы ВК добавляют еще стоимостной критерий – как соотносится цена товара и работ и услуг. Если стоимость оборудования меньше стоимости работ, то ВК не будет применима ни в какой части. Если стоимость дополнительных работ и услуг меньше цены товара, то ВК будет полностью регулировать этот договор.

Еще нужно установить, что предмет договора является товаром в смысле ВК, потому что ВК не регулирует к-п недвижимости, имущественных прав, РИД, корпоративных прав. Статья 2 ВК содержит ряд исключений, которые не входят в сферу действия ВК.

Также нужно определить носит ли договор международный характер. ВК содержит свой критерий международности. Она формулирует единственный критерий для выделения м/н к-п: местонахождения коммерческих предприятий сторон в разных странах. Тут нюанс, что не вполне удачный русский перевод – коммерческое предприятие, по сутии там любое место ведения коммерческой деятельности (place of business), тут нет формализма – неважно, где место гос регистрации ЮЛ, есть ли филиал или представительство, признается ли постоянным представительством для налоговых целей. Нам достаточно того, что фактически там ведется бизнес и есть определенная автономность у менеджмента там, который может вести переговоры и заключать договоры. Place of business – очень расплывчатый критерий. Получается, что если российская компания заключает ДКП с иностранным филиалом российской компании (находится за пределами РФ), то это будет м/н ДКП с т.з. ВК. И если российская компания заключит договор с филиалом иностранной компании (пусть даже не филиалом, просто с иностранной компанией, у которой место ведения бизнеса в России), то с т.з. ВК это не будет м/н ДКП.

24.02.2018

- персональная сфера действия м-н договора (ratione personae). Нет универсального правила определения сферы действия м-н конвенций, у каждой из них свой порядок определения. Очевидно, что не может быть Конвенция применима ко всем ФЛ и ЮЛ. Поэтому надо проверить связь, которую те или иные лица с конкретной конвенцией.

Например, в Венской конвенции закреплено 2 критерия: 1) применима, если коммерческие предприятия находятся в договаривающихся (в смысле является страной-участницей) государства; или 2) применима, если право договаривающегося государства применимо для регулирования этих отношений (сами стороны могут выбрать его, либо исходя из норм национального коллизионного права).

Может получиться, что коммерческие предприятия не находятся на территории договаривающихся государств, а Венская конвенция будет применима.

ПРИМЕР. Договор купли продажи между предприятиями из Великобритании и Узбекистана, ни одна из этих стран не является участницей ВК, но стороны выбрали в качестве применимого права право Германии, страны-участницы ВК.

- временной критерий (ratione temporis). Прежде всего нужно проверить, когда вступила в силу сама конвенция для договаривающихся государств. Информация о вступлении в силу доступна на официальном сайте организации, под эгидой которой принята конвенция. Например, Венская конвенция вступила в силу только с 1988 года, хотя датируется 1980 годом; 8 лет шла ратификация странами участницами.

Что делать, если отношения исключены из предмета регулирования конвенции (например, ВК не регулирует вопросы недействительности сделок, формы сделок и др.)? Например, Венская конвенция дает ответ сама на этот вопрос в п. 2 статьи 7 ВК: сначала нужно обратиться к общим принципам венской конвенции и только если не получается, то можно перейти к применению национального права.

Зарубежные комментаторы на базе общих принципов предлагают решать разного рода вопросы, более того есть консультационный совет CISG, разъяснения которого необязательны, но могут быть использованы по самым сложным вопросам применения Венской конвенции. Только если в общих принципах нет ответа, допустимо переходить к национальному праву.

На базе таких принципов можно решить следующий вопрос. ВК не упоминает вопросы неустойки. В а-а праве это liquidated damages. Если ВК конвенция молчит, следовательно там пробел и нужно восполнять, если посмотреть зарубежные комментарии. Консультационный совет подготовил рекомендации по тому, как неустойка вписывается в контекст венской конвенции, что нужно решать через общие принципы, которые вытекают из венской конвенции.

ПРИМЕР. Был заключён договор международной купли-продажи между российским продавцом и английским покупателем (Великобритания не участвует в венской конвенции), стороны выбрали швейцарское право как применимое. Возник между сторонами спор. Споры 1) о действительности; 2) о взыскании убытков; 3) о начислении годовых процентов. Как мы решаем эту проблему. Сначала понимаем, какие источники будут работать. Представим, что с точки зрения временной и пространственной нет проблем, только персональную сферу действия определяем. Вспоминаем первый критерий - не выполняется, так как Англия не участница конвенции. Второй - применимо швейцарское право, следовательно, ВК применима. А если нет договорённости о применимом праве, тогда коллизионные нормы указывали бы на российское право. Дальше нам надо проверить, все ли спорные моменты можно урегулировать с помощью ВК, и тут видим, что вопросы с взысканием убытков урегулированы венской конвенции. По п. 3 ст. 1186 ГК - если есть международный договор с материально-правовыми нормали, который решает вопрос, тогда мы не обращаемся к национальному праву. Например, в венской конвенции используется критерий предвидимости убытков. Дальше ещё вопрос о действительности договора. Венская конвенция не регулирует. Тогда уходим в субсидиарно-применимое право, в нашем примере - швейцарское право. А с годовыми процентами ещё смешнее, в венской конвенции есть нормы, которые говорят о том, подлежат начислению проценты или нет, но нет процентной ставки. Любопытно, каким будет подход МКАСА: возможность по венской конвенции, а процентная ставка по субсидиарно-применимому праву. А вот консультационный совет по венской конвенции через общие принципы пытается определить ставку.

Если все-таки отсутствуют специальные нормы, то тогда мы субсидиарно переходим к применению национального права. Получается, что мы, разрешая один спор, обращаемся к источникам, которые имеют совершенно разную правовую природу.

Наши суды идут по консервативному пути и пропускают уровень общих принципов Венской конвенции и сразу переходят к национальному законодательству, что неправильно.

Многие конвенции очень либерально подходят к сфере своего действия, поэтому действие конвенции может быть исключено и самими сторонами договора: например, Венская Конвенция допускает такое исключение полностью или частично в статье 6. Трудность дальше с тем, какие действия сторон могут свидетельствовать о намерении сторон исключить. Прямо выраженное исключение: стороны написали, что применяется Российское право с исключением Венской конвенции. Другой вариант: можно сослаться на типовые формы, например, на проформы GAFTA (ассоциация торговцев зерновыми); часто в таких проформах содержится оговорка об исключении Венской конвенции. Поэтому если стороны ссылаются на такую проформу, они исключают действие Венской Конвенции. Другая ситуация: ДКП между российским продавцом и швейцарском покупателем, стороны выбрали английское право. Выбор права не участника конвенции многие суды оценивают как исключение действия Венской конвенции. Розенберг: формулировки «настоящий контракт регулируется российским правом» и «российский контракт регулируется российским законодательством» – это две большие разницы, поэтому если они включают действие законодательства, то исключают действие Венской Конвенции. Асосков не любит этот подход, но в МКАСе заходит. И такой вариант: стороны также могут поместить в контракт условия, несовместимые с Венской конвенцией, либо сослаться, например, на ИНКОТЕРМС, что тоже считается, отказом от применения Венской конвенции.

Для материально-правовой унификации могут использоваться разные механизмы:

- принятие модельных законов для ряда стран, где будет схожее регулирование. Тут связано с большой ролью самих государств, потому что модельные или типовые законы не обязательны для государства, это скорее шаблон. Например, типовой закон юнситрал 1985 года в сфере международного арбитража - во многих странах по его примеру приняты национальные законы. Сейчас у нас реформа была и в некоторых моментах закон отходит от этого Типового закона, например, в вопросах степени вмешательства государства в третейские суды. Другие примеры: Типовой закон о трансграничном банкротстве; Модельный гражданский кодекс для стран СНГ. Это более гибкий механизм, не накладывающий никаких обязательств, поэтому государствам он больше нравится. Но из этого и отрицательный момент - нет обязательства чётко следовать типовому закону, поэтом понижается степень унификации.

-принятие международных договоров. Могут быть договоры, содержащие самоисполнимые нормы, когда государству достаточно выразить волю о применении (стать страной-участницей) и тогда они будут применяться. С одной стороны, плюс - высокая степень унификации. Минус - жесткость используемого метода. Государства стремятся избежать ратификации, так как боятся вытеснения национального права. Другой вопрос, когда несамоисполнимые нормы и нужна имплементация (например, гаагская конвенция 1961 года, вводит процедуру апостиля вместо легализации, там есть статья 6, пока внутренними органами не будут установлены компетентные для проставления апостиля).

-использование специальных механизмов подтверждения – апостиль или легализация.

Есть интересная периодизация в монографии Белковой по поводу того, как проходила унификация:

- Средневековое право торговцев – тут саморегулирование корпорации купцов (вплоть до собственного применения наказаний за преступления) в условиях слабых феодальных государств, которые не могли навязать корпорации торговцев свои правила;

- Постепенно уходит регулирование правом торговцев (17-19 век), заменяется национальным законодательством с усилившейся ролью государств; именно в этот период проходят кодификации, в том числе наполеоновская кодификация.

- Увеличение роли международных договоров – но тут проблема в том, что согласование воль государств очень длительно может идти, в итоге вступают в силу уже устаревшие нормы, более того там могут фиксироваться не самые удачные решения.

- На современном этапе – внедоговорный способ унификации, при котором используются иные инструменты. Происходит принятие сводов и правил, которые не ориентированы на то, что будут утверждаться государствами, а изначально ориентированы на участников коммерческих отношений.

Таким образом, возвращаемся к внегосударственному регулированию этого вопроса. Появилась концепция new lex mercatoria, развивавшаяся в трудах французских исследователей, предлагавших создание специальных трибуналов, ориентированных на разрешение трансграничных споров, более того, такие трибуналы должны разрешать споры по особым правилам, приспособленным к трансграничному характеру отношений.

В итоге действительно сейчас очень много таких внегосударственных сводов правил (акты частной унификации) – DCFR, принципы УНИДРУА, принципы Ландо. Тут идея в том, что нам не нужны государственные решения – ни модельные законы, ни международные договоры, есть коммерсанты, которые сами себе выработали правила. Здесь возникает вопрос, насколько государство готово допустить исключение действия национальной правовой системы, но пока все в пользу возможности использования вненациональных актов – достаточно вспомнить статью 28 Модельного закона ЮНСИТРАЛ, где речь идет о «нормах права», как более широкой категории, которая включает в себя не только «право» как правила, санкционированные государством, но и иные источники. Но там речь шла о третейских судах, в том что касается государственных судов, то здесь все же наблюдается консервативный подход, при котором невозможно полностью исключить государственное регулирование – так и у нас, и в зарубежных государственных судах. Но есть и тут подвижки, например, Гаагские принципы, подготовленные Гаагской конференцией, в которых заложена формула, признающая возможность применения вненациональных источников, если это не запрещает право суда.

Основные международные организации: Гаагская конференция по м-н частному праву (создана первой, еще Российская Империя активно принимала участие поначалу, с 1951 стала постоянно действующей м-н организацией, Россия вернулась в 2002 году): основная сфера – международный гражданский процесс; УНИДРУА; Комиссия ООН по праву м-н торговли (ЮНСИТРАЛ) – Венская Конвенция их труд, арбитражный регламент в редакции 2010 года, по которому проходит большинство м-н арбитражей ad hoc; международная торговая палата – от них ИНКОТЕРМС (правила толкования наименований и терминов), всемирная организация интеллектуальной собственности и другие. Подробнее – учебник.

В оставшиеся лекции – определение права применимого к договорным обязательствам + основы м-н гражданского процесса и арбитража.