Побочный и предварительный вопрос

Побочный вопрос. Речь о ситуации, при которой для определенного вида отношения есть коллизионная норма, но для отдельных элементов этого отношения или тесно связанных с ним вопросов создаем специальные коллизионные нормы – побочные вопросы.

Очень много побочных вопросов в договорном статуте. У нас есть основные коллизионные нормы (ст. 1210, 1211) – общие коллизионные нормы, сами стороны могут выбрать применимое право, если не выбрали – 1211. Плюс к этому есть тесно связанные с договором вопросы, например, форма сделки, для которой есть исключения – 1209 ГК. Сделкоспособность, полномочность органа юридического лица на совершение сделки – также побочный вопрос, т.к. для него есть специальная коллизионная норма –исключение. Будем применять личный закон ФЛ или ЮЛ, хотя тоже не всегда получится ссылаться на это. Полномочия представителя – побочный, особое коллизионное решение – 1217.1 ГК РФ.

В результате, из-за появления побочных вопросов наступает эффект расщепление применимого права (депесаж), суду придется применять разные коллизионные нормы для разных аспектов. Без необходимости, побочные вопросы множить не следует, т.к. это создает дополнительные сложности.

Есть обратная тенденция - акцессорная коллизионная норма. Это обратная ситуация, при которой наоборот имеем дело с другим видом отношений, для которого законодатель предлагает использовать коллизионную норму, которая используется для иного вида отношений, а не создает специальную коллизионную норму.

ПРИМЕР. исковая давность (ст. 1208 ГК) определяется по праву страны, к которой отсылает то или иное правоотношение. Если возникает спор из договорного обязательства, то по договорному статуту, если из деликтного обязательства, то по деликтному статуту.

ПРИМЕР. Обязательство из неосновательного обогащения – п.2 ст. 1223. Если Неосновательное Обогащение возникло в связи с существующим или предполагаемым правоотношением, то к такому обязательству применяется право страны, регулирующее такое отношение право, которое регулирует такой договор).

Предварительный вопрос. В большинстве учебников российских не обсуждает ни предварительный, ни побочный вопрос, хотя за рубежом – это база.

ПРИМЕР. Заключен брак (муж араб и жена русская). В органах ЗАГС брак не зарегистрирован, свадьба перед муллой, но в России. Муж уезжает на Родину, умирает. Может ли жена наследовать? 1224 ГК отсылает нас к праву мусульманской страны, где было последнее место жительства, но можем ли мы русскую жену считать супругой? Предварительный вопрос – является ли она супругой.

Такой же вариант с усыновлением, можем ли мы считать определенное лицо ребенком (далее будет решаться вопрос о действительности усыновления)? Мы должны решать вопрос по российской коллизионной нормы или использовать право мусульманской страны, потому что основной вопрос решается по нему? Сложность в том, что по российскому праву – ст. 156 СК, то применяется российское право, церковные браки мы не признаем, поэтому русская не является женой. А если по праву мусульманской юрисдикции форма брака определяется по праву мужа, признаются религиозные браки, поэтому тогда россиянка будет супругой.

Три условия для того, чтобы предварительный вопрос приобрел практическую значимость (Статья Плеханова А. В. – есть ссылка в программе, единственная статья, которая разбирает эти вопросы):

1. Российская коллизионная норма по основному вопросу должна отсылать к иностранному праву (как в примере – основной вопрос о наследовании, отсылка к иностранному праву по последнему месту жительства наследодателя);

2. Для решения предварительного вопроса коллизионные нормы в отечественном праве и иностранном праве (lex fori и lex causa) не совпадает – как в примере несовпадение норм о форме брака;

3. Применение разного материального права дает разный результат – по российскому праву брак будет незаключенным, а по мусульманскому будет заключенным.

Два основных подхода к решению предварительного вопроса:

1. Самостоятельная привязка предварительного вопроса: разрываем основной вопрос и предварительный, раз для суда исходной точкой является свое собственное право, то основной и предварительный вопрос разрешаем по национальным коллизионным нормам. Брак недействителен. При решении основного вопроса по иностранному праве в иске надо отказываем, т.к. лицо не является супругом. Лунц: в каком-то вопросе этот предварительный вопрос может оказаться основным, например, если бы стороны просто ставили вопрос о действительности брака, потому нелогично, разрешать предварительный и основной вопрос с помощью разных норм.

2. Несамостоятельная привязка: надо применять коллизионные нормы lex causa, т.е. нормы, которые регулируют решение основного вопроса (будем применять право мусульманской страны). Обоснование этого подхода в том, что мы должны применять иностранное право ка его бы применял иностранный суд – как бы иностранный суд решил предварительный вопрос. Кажется, что это похоже на обратную отсылку, но это не так, потому что во-первых, здесь подбирается решение для другого вопроса – разграничиваются предварительный и основной вопрос, во-вторых, не обязательно иностранная норма куда-то отсылает.

Нет единого подхода в науке. Предлагается в зависимости от правового института и других факторов можно применять разные подходы, в том числе для защиты слабой стороны (усыновленное лицо, супруг) применять тот подход, который позволит наиболее эффективно ее защитить. Однозначного решения нет.

Проблема в том, что нет специальной статьи в ГК, на практике наши суды считают, что раз нет нормы, то не о чем говорить, даже там, где нужно поставить вопрос о предварительном подходе. Интуитивно они используют самостоятельную привязку.