Библиография

1. Acharya V., Cooley T., Richardson M., Walter I. Regulating Wall Street. The Dodd-Frank Act and the New Architecture of Global Finance. Wiley, 2011.

2. Assies P., Beule D., Heise J., Strube H. Handbuch des Fachanwalts: Bankund Kapitalmarktrecht, 1. Aufl. Luchterhand, 2008.

3. Berger K.P. Munchener Kommentar zum BGB | BGB § 488 Rn. 218-220. 5. Aufl. 2008.

4. Black's Law Dictionary, 7th ed. 1999.

5. Cases, Materials and Text on Consumer Law / general editors H.-W. Micklitz, J. Stuyck and E. Terryn. Hart Publishing, 2010.

6. Comptroller of the Currency Administrator of National Banks, Truth in Lending, Comptroller's Handbook, Consumer Compliance Examination, July 2010.

7. Cafritz E., Tene O. Conflict of Laws in International Loans to French Corporations: The Usury Question, 2000.

8. Chen-Wishart M. Contract law, 3d ed. Oxford, 2010.

9. Cranston R. Principles of banking law, 2nd ed. Oxford University Press, 2002.

10. Creifelds Rechtsworterbuch. C.H. Beck, 1998.

11. Grill H., Perczynski H., etc. Wirtschaftslehre des Kreditwesens, 40. Aufl., Bildungsverlag EINS, 2006.

12. Grundmann. Munchener Kommentar zum BGB / BGB § 246 Gesetzlicher Zinssatz, Rn. 7-8, 5. Aufl. 2007.

13. Farquhar J.D., Meidan A. Marketing financial services, 2nd ed. Palgrave Macmillan, 2010.

14. Jones H., Farquhar J.D. (2007) Putting it Right: Service Failure and Customer Loyalty in UK Banks // International Journal of Bank Marketing. Vol. 25. No. 3.

15. Fraga-Novelle A.-M., Gabius K., u.a. Praktikerhandbuch. Verbraucherdarlehen: vom Vertragsschluss bis zur Restschuldbefreiung. Bank-Verlag Koln, 2006.

16. Godefroid С. Verbraucherkreditvertrage. 3. Aufl. C.H. Beck, Munchen, 2008.

17. Kondgen J. Bankgebuhren - Okonomie und Recht kreditwirtschaftlicher Entgeltgestaltung // Zeitschrift fur Bankrecht und Bankwirtschaft, 30.05.1997, Heft 2.

18. O'Loughlin D., Szmigin I. Services Branding: Revealing the Rhetoric within Retail Branding // Service Industries Journal. Vol. 27. No. 4.

19. Marsh G.A. Consumer Protection Law, 3d ed. West Group, 2003.

20. Matzler K., Renzl B., Faullant R. (2007) Dimensions of Price Satisfaction: A Replication and Extension // International Journal of Bank Marketing. Vol. 24. No. 6.

21. McCulloch J.R. Essay on interest and usury laws. Treatises and Essays on Subjects connected with Economic Policy with Biographical Sketches of Quesnay, Adam Smith & Ricardo. Edinburgh: Adam and Charles Black, 1853.

22. Nobbe G. Neuregelungen im Verbraucherkreditrecht: Ein kritischer Uberblick // Zeitschrift fur Wirtschaftsund Bankrecht, WM. N 14. 2011.

23. Pierer's Universal-Lexikon, Band 19. Altenburg 1865.

24. Pizor A. The cost of credit: regulation, preemption, and industry abuses. 2011 Supplement, National Consumer Law Center, 2011.

25. Placzek T. Neues zur Zulassigkeit eines Bearbeitungsentgelts in Verberaucherkreditvertragen? // Wertpapierenmitteilungen. N 23. 2011.

26. Ranuart E., Keest K.E. The cost of credit: regulation, preemption, and industry abuses. 4th ed. National Consumer Law Center, 2009.

27. Rosenthal D. Consumer Credit Law and Practice. A Guide. Tottel, 2008.

28. Sintenis C.F. Das practische gemeine Civilrecht. Band 2. Das Obligationenrecht, Leipzig, 1847.

29. Vandone D. Consumer Credit in Europe, Springer, 2009.

30. Wand L. Bankentgelte // Bankrecht und Bankpraxis / Hrsg. T. Hellner und S. Steue, Rdn. 18/53.

31. Административная реформа в России: науч.-практ. пособие / Под ред. С.Е. Нарышкина, Т.Я. Хабриевой. М.: ИНФРА-М, 2006.

32. Банковское дело: учебник / Под ред. О.И. Лаврушина. М.: КноРус, 2009.

33. Банковское право: учебник. 2-е изд. / Отв. ред. Д.А. Алексеева, С.В. Пыхтин. М., 2010.

34. Банковское право: учебник / Отв. ред. В.С. Белых. М.: Проспект, 2011.

35. Банковское право РФ. Особенная часть: в 2 т.: учебник / Отв. ред. Г.А. Тосунян. М.: Юристъ, 2002.

36. Гражданское уложение Германии / Пер. с нем.; науч. ред. А.Л. Маковский и др. М.: Волтерс Клувер, 2004.

37. Гражданский кодекс: Практический комментарий ГК / Под ред. А.И. Винавера, И.Б. Новицкого. М., 1925.

38. Гражданское право: учебник: в 2 т. Т. 1. 2-е изд. / Под ред. Е.А. Суханова. М.: Волтерс Клувер, 2004.

39. Гражданское право: учебник: в 2 т. Т. 2. Полутом 1. 2-е изд. / Под ред. Е.А. Суханова. М.: Волтерс Клувер, 2004.

40. Гражданское право: учебник. Ч. 1 / Отв. ред. В.П. Мозолин, А.И. Масляев. М.: Юристъ, 2005.

41. Гражданское право: учебник. Ч. 2 / Отв. ред. В.П. Мозолин, М.: Юристъ, 2004.

42. Гражданское право: учебник. Т. 2 / Под ред. О.Н. Садикова, М.: ИНФРА-М, 2007.

43. Гражданское право: учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. 4-е изд., перераб. и доп. Т. 2. М., 2003.

44. Гражданское уложение. Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии / Под ред. И.М. Тютрюмова. М., 2004. Кн. 4.

45. Дигесты Юстиниана / Пер. с лат.; отв. ред. Л.Л. Кофанов. Т. 3. М., 2003.

46. Договор: Постатейный комментарий глав 27, 28 и 29 Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. П.В. Крашенинникова. М.: Статут, 2010.

47. Договор хранения: Постатейный комментарий главы 47 Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. П.В. Крашенинникова. М.: Статут, 2009.

48. Залог, банковская гарантия и другие способы обеспечения исполнения обязательств: Постатейный комментарий главы 23 Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. Б.М. Гонгало, П.В. Крашенинникова. М.: Статут, 2010.

49. Защита прав потребителей финансовых услуг / Отв. ред. Ю.Б. Фогельсон. М., 2010.

50. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая: учеб.-практ. комментарий, постатейный / Под ред. А.П. Сергеева. М.: Проспект, 2010.

51. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: в 3 т. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части первой. Т. 1. 3-е изд., перераб. и доп. / Под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. М.: Юрайт-Издат, 2007.

52. Алексеев С.С., Васильев А.С., Голофаев В.В., Гонгало Б.М. и др. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (учебно-практический). Ч. 1-4. 2-е изд. / Под ред. С.А. Степанова. Институт частного права, 2009.

53. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй, постатейный / Под ред. С.П. Гришаева, А.М. Эрделевского. 2007.

54. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный) / Под ред. О.Н. Садикова. М., 1996.

55. Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации. М.: Статут, 2009.

56. Научно-практический комментарий к Основам гражданского законодательства СССР и союзных республик / Под ред. С.Н. Братуся, Е.А. Флейшиц. М., 1962.

57. Отдельные виды обязательств в международном частном праве / Под ред. В.П. Звекова. М.: Статут, 2008.

58. Предпринимательское (хозяйственное) право: учебник / Под ред. В.В. Лаптева, С.С. Занковского. М.: Волтерс Клувер, 2004.

59. Римское частное право: учебник / Под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского. М.: Юристъ, 2004.

60. Российское законодательство X-XX веков: в 9 т. Т. 1: Законодательство Древней Руси. М.: Юрид. лит., 1984.

61. Советское гражданское право / Под ред. Д.М. Генкина, Я.А. Куника. М., 1967.

62. Алексеева Д.Г., Пыхтин С.В., Хоменко Е.Г. Банковское право: учеб. пособие. 4-е изд. М., 2010.

63. Андрюшин С.А. Банковские системы. М., 2011.

64. Беккин Р.И. Исламская экономическая модель и современность. М.: Изд-во Марджани, 2009.

65. Белов В.А. Денежные обязательства. М., 2001.

66. Белоглазова Г.Н., Кроливецкая Л.П. Банковское дело. Организация деятельности коммерческого банка: учебник. М., 2009.

67. Беляева О.А. Предпринимательское право: учеб. пособие. 2-е изд. / Под ред. В.Б. Ляндреса. М., 2009.

68. Бэр Х.П. Секьюритизация активов / Пер. с нем. Ю.М. Алексеева, О.М. Иванова. М.: Волтерс Клувер, 2007.

69. Боннер Е.А. Правовое регулирование банковского кредитования: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007.

70. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. Кн. 1. М.: Статут, 2002.

71. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Договоры о передаче имущества. Кн. 2. 4-е изд. М.: Статут, 2002.

72. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Договоры о займе, банковском кредите и факторинге. Договоры, направленные на создание коллективных образований. Кн. 5. Т. 1. М.: Статут, 2006.

73. Братко А.Г. Банковское право: Теория и практика: учеб. пособие. М., 2000.

74. Братко А.Г. Банковское право России: учеб. пособие. М., 2003.

75. Брокгауз Ф.А., Ефрон И.А. Энциклопедический словарь: в 86 т. СПб., 1890-1907.

76. Бугров А.В. Ссудные операции русских монастырей в XIV-XVII веках // Вестник Банка России. 2004. N 18 (742).

77. Булгаков С.Н. Очерки по истории экономических учений. М., 1913.

78. Вайсс Б. Дж. Дух мусульманского права. Усул ал-фикх. М.: Диля, 2008.

79. Вахнин И. Правовые вопросы подготовки и заключения договоров, образующих систему // Вестник CEEL. 2002. N 14.

80. Вебер Х. Обеспечение обязательств / Пер. с нем. Ю.М. Алексеева, О.М. Иванова. М., 2009.

81. Вишневский А.А. Банковское право Англии. М., 2000.

82. Воропаева С.В. Система трансфертного ценообразования. Финансовый менеджмент в банке: бюджетирование, бизнес-планирование, управление рисками. М.: Макс-пресс, 2004.

83. Гилеп Д. Комиссионные платежи при кредитовании // Хозяйство и право. 2008. N 3 (374).

84. Годеме Е. Общая теория обязательств. М., 1948.

85. Гришаев С.П. Проблемы правового регулирования кредитного договора // Приложение к журналу "Хозяйство и право". 2011. N 3.

86. Гумилев Л.Н. От Руси до России: очерки этнической истории. М., 2000.

87. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1999.

88. Динесман И.Ю. Кабальные сделки и ростовщичество. М.; Л., 1926.

89. Дьяков М. Очерки общественного и государственного строя Древней Руси. М., 1926.

90. Дэвидсон Э. и др. Секьюритизация ипотеки. М., 2007.

91. Егоров А.В. Структура обязательственного отношения: наработки германской доктрины и их применимость в России // Вестник гражданского права. 2011. N 3.

92. Ершова И.В. Предпринимательское право: учеб. пособие. М., 2008.

93. Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика. М.: НИМП, 2001.

94. Ефимова Л.Г. Рамочные (организационные) договоры. М.: Волтерс Клувер, 2006.

95. Жалинский А., Рёрихт А. Введение в немецкое право. М.: Спарк, 2001.

96. Иванов О.М., Данилин К.В. Банковские платежные агенты. М.: КноРус, 2012.

97. Калимуллина М.Э. Исламский банкинг в России и странах СНГ в условиях мирового финансового кризиса: теория и практика // Проблемы современной экономики. 2009. N 4 (32).

98. Карапетов А.Г. Расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве. М.: Статут, 2007.

99. Карапетов А.Г. Приостановление встречного исполнения как способ защиты прав кредитора: сравнительно-правовой анализ // Вестник гражданского права. 2010. N 2.

100. Каримуллин Р.И. Права и обязанности сторон кредитного договора по российскому и германскому праву. М.: Статут, 2001.

101. Каримуллин Р.И. Отказ от предоставления или получения кредита // Право и экономика. 2000. N 6.

102. Киселев А.А. О ничтожности сделок, противных основам правопорядка и нравственности в российском законодательстве // Юрист. 2007. N 11.

103. Клепицкий И.А. Система хозяйственных преступлений. М.: Статут, 2005.

104. Кнутов А. Ростовщичество и современные банки. 2009. http://www.bogoslov.ru/text/466194.html.

105. Козлова Е.И., Кутафин О.Е. Конституционное право России: учебник. 3-е изд. М.: Юрист, 2004.

106. Комашко Н.М. Уменьшать или не уменьшать? К вопросу о применении статьи 333 ГК // Закон. 2006. N 12.

107. Кудряшов В.В. Легитимность исламского (альтернативного) финансирования в неисламских юрисдикциях // Финансовое право. 2011. N 2.

108. Куник Я.А. Кредитные и расчетные отношения в торговле. М.: Экономика, 1976.

109. Лауэ К. Банковское вознаграждение за оформление потребительского кредита и ведение потребительского кредитного счета в соответствии с немецким законодательством // Банковское право. 2011. N 4.

110. Лунц А. Деньги и денежные обязательства в гражданском праве. М.: Статут, 2004.

111. Малиновский А.А. Злоупотребления правом в экономической сфере: проблемы квалификации // Право и экономика. 2007. N 9.

112. Медолазов К.Л. Правовой аспект государственного регулирования тарифов (цен) в условиях рыночной экономики // Юрист. 2004. N 11.

113. Новоселова Л.А. Проценты по денежным обязательствам. 2-е изд. М.: Статут, 2003.

114. Ноббе Г. Допустимость банковских вознаграждений / Пер. с нем. О.М. Иванова // Вестник ВАС РФ. 2011. N 7.

115. Ольхова Р.Г. Банковское дело: управление в современном банке. М.: КноРус, 2008.

116. Певницкий С. Взаимосвязанные сделки: попытка квалификации // Корпоративный юрист. 2009. N 3.

117. Пендюрин Н.П. Категория цены в современном обязательственном праве России: дис. ... канд. юрид. наук. Ростов-н/Д, 2009.

118. Победоносцев К.П. Курс гражданского права, первая часть. М.: Статут, 2004.

119. Победоносцев К.П. Курс гражданского права, третья часть. М.: Статут, 2003.

120. Покровский И.А. История римского права. СПб., 1998.

121. Полянина А.В. Основные тенденции развития института уголовной ответственности за незаконное предпринимательство в России // Общество и право. 2009. N 1.

122. Проценко Ю.Л. Древнерусское государство и право. Лекция. Волгоград, 2000.

123. Пыхтин С.В. "Комиссионные проблемы" договоров потребительского кредита // Банковское право. 2011. N 1.

124. Радченко С.Д. Злоупотребление правом в гражданском праве России. М.: Волтерс Клувер, 2010.

125. Райнер Г. Деривативы и право / Пер. с нем. Ю.М. Алексеева, О.М. Иванова. М., 2005.

126. Рассказова Н.Ю. Ростовщические проценты // Основные проблемы частного права. Сборник статей к юбилею доктора юридических наук, профессора Александра Львовича Маковского / Отв. ред. В.В. Витрянский, Е.А. Суханов. М.: Статут, 2010.

127. Ращевский Е.С. Некоторые вопросы защиты прав заемщиков в отношениях по потребительскому кредитованию // Банковское право. 2007. N 4.

128. Рожкова М.А. О взыскании процентов по денежным обязательствам // Практика применения общих положений об обязательствах. М.: Статут, 2011.

129. Романец Ю.В. Сделки, противные основам правопорядка и нравственности (этический и правовой аспекты) // Вестник гражданского права. 2009. N 2.

130. Садардинова Л.К. Гостиничные услуги // Туризм: право и экономика. 2007. N 1.

131. Санникова Л.В. Обязательства об оказании услуг в российском гражданском праве. М.: Волтерс Клувер, 2007.

132. Сапункова А.И. Кредитный договор в английском праве // Корпоративный юрист. 2007. N 11.

133. Сапункова А.И. Правовое регулирование синдицированного кредитования в международном коммерческом обороте: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008.

134. Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства. М.: Статут, 2005.

135. Сарнаков И.В. Потребительское кредитование в России. Теория, практика, законодательство. М.: Юриспруденция, 2010.

136. Симолин А.А. Влияние момента безвозмездности в гражданском праве. Казань, 1916.

137. Синайский В.И. Русское гражданское право. М.: Статут, 2002.

138. Соломин С.К. Банковский кредит: проблемы теории и практики. М.: Юстицинформ, 2009.

139. Соловьев В.С. Замечания на статью проф. Г.Ф. Шершеневича. Собр. соч. изд-ва т-ва "Общественная польза". СПб.: Тип. т-ва "Общественная польза", 1900. Т. 7.

140. Степанов Д.И. Услуги как объект гражданских прав. М.: Статут, 2005.

141. Суханов Е.А. О юридической природе процентов по денежным обязательствам // Законодательство. 1997. N 1.

142. Тарасенко О.А., Хоменко Е.Г. Банковское право: учебник. М.: Проспект, 2012.

143. Телюкина М.В., Бараненков В.В. Проблема взимания комиссии при предоставлении кредитов физическим лицам // Законы России: опыт, анализ, практика. 2010. N 8.

144. Тимошина Т.М. Экономическая история России: учеб. пособие. М.: Юстицинформ, 2009.

145. Турбанов А.В. Правовые проблемы потребительского кредитования // Банковское право. 2008. N 1.

146. Удинцев В.А. История займа. Киев, 1908.

147. Усков О.Ю. Права потребителя при оказании банковских услуг // Законы России: опыт, анализ, практика. 2007. N 2.

148. Чернышов Г.П. Кабальные сделки в практике арбитражных судов // Арбитражное правосудие в России. 2007. N 7.

149. Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М.: Спарк, 1995.

150. Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. II: Товар. Торговые сделки. М., 2001.

Иванов О.М.

─────────────────────────────────────────────────────────────────────────

*(1) Турбанов А.В., предисловие, 2012.

*(2) Бевзенко Р.С., вступительное слово, 2012.

*(3) В сфере потребительского кредитования реализация этого права потребителя осуществляется путем доведения до него так называемой полной стоимости кредита.

*(4) Артюх К.Ю., представление книги, 2012.

*(5) Здесь и далее под товаром понимается также услуга или работа.

*(6) Как отмечает А.Ю. Кабалкин в комментарии к ст. 424 ГК РФ, одним из важнейших условий возмездного договора следует признать условие о цене. См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: в 3 т. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой, постатейный. Т. 1. 3-е изд., перераб. и доп. / Под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. М., 2007.

*(7) Следует помнить, что стороны могут договориться, что в оплату цены договора будут передаваться не деньги, а иное имущество аналогичной стоимости.

*(8) Глава 42 ГК РФ.

*(9) Статья 819 ГК РФ.

*(10) См. главу 8.

*(11) Здесь за скобками остаются исламские финансовые продукты, по которым запрещены взимание ссудного процента (риба), а также спекуляция (гарар). Подробнее см. главу 8.

*(12) За рубежом распространены также кредиты, которые частично погашаются еженедельно или раз в две недели, что соответствует принятой периодичности выплаты заработной платы.

*(13) При определении размера возвращаемой суммы кредита действует принцип номинализма, т.е. заемщик обязан вернуть сумму кредита в номинальном выражении без учета возможного обесценения денежных средств (инфляция). Однако при расчете полной стоимости кредита (эффективной годовой процентной ставки) кредитору предписывается использовать формулу так называемого дисконтирования платежей.

*(14) Для того чтобы рассчитать текущую стоимость денежной суммы, которая будет получена через год, последнюю необходимо разделить на (1 + i), где i - размер годового процента.

*(15) Текущая стоимость денежной суммы, которая будет получена через два года, равна размеру этой суммы, деленному на , через три года - на и т.д. Соответственно, текущая стоимость денежной суммы, которая будет получена через полгода, равна размеру этой суммы, деленному на , через квартал - на и т.д., где i - размер годового процента.

*(16) См. главу 6.

*(17) См.: Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 N 146 "Обзор судебной практики по некоторым вопросам, связанным с применением к банкам административной ответственности за нарушение законодательства о защите прав потребителей при заключении кредитных договоров".

*(18) Пункты 1 и 3 ст. 16 Закона РФ N 2300-1 от 07.02.1992 "О защите прав потребителей" (далее - Закон о защите прав потребителей).

*(19) Постановление Президиума ВАС РФ от 17.11.2009 N 8274/09 по спору между Сберегательным банком Российской Федерации и Управлением Роспотребнадзора по Пермскому краю. Данная позиция была подтверждена в постановлении Президиума ВАС РФ от 02.03.2010 N 7171/09 по спору между Русским банком развития и Управлением Роспотребнадзора по г. Москве.

*(20) Нельзя не отметить очевидное логическое противоречие. При выдаче кредита банк вправе отказать страховой компании без объяснения причин, исходя из того, что такое кредитование сопряжено с неприемлемым уровнем кредитного риска. Таким образом, наличие соответствующей (страховой) лицензии еще не является "пропуском" для получения кредита. В то же время банк обязан принимать кредитный риск этой страховой компании, если он хочет предложить заемщику кредит, условием выдачи которого будет страхование.

*(21) Сложность тарифов, устанавливаемых исполнителями услуг, хорошо известна правоведам. Д.И. Степанов, отмечает, что цена услуги (договора) складывается на основе тарифов с учетом наценок и скидок. Тариф перемножается на количество оказанных услуг и (или) на количество времени. Полученное произведение увеличивается на наценки (за срочность, рискованность, трудновыполнимость), затем учитываются скидки (постоянным клиентам, скидки для лиц, обладающих определенными льготами) - получается конечная цена в договоре услуг. См.: Степанов Д.И. Услуги как объект гражданских прав. М., 2005. С. 260.

*(22) См. главу 5.

*(23) Эта логика диктует необходимость обоснования любой комиссии по договорам коммерческого кредита фактом предоставления заемщику дополнительной услуги.

*(24) Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 N 146 "Обзор судебной практики по некоторым вопросам, связанным с применением к банкам административной ответственности за нарушение законодательства о защите прав потребителей при заключении кредитных договоров".

*(25) Например, в части принципа свободы договора, автономии воли, договора займа (кредита), договора банковского счета, договора страхования.

*(26) Эта ситуация кардинальным образом отличается от положения, существовавшего 100 или 200 лет назад. Так, например, в Российской Империи большая часть условий обеспеченного ипотекой кредита устанавливалась в уставах банков (см. главу 5).

*(27) Защита прав потребителей финансовых услуг / Отв. ред. Ю.Б. Фогельсон. М., 2010. С. 194-197.

*(28) О диспропорциях в отношениях между банком и потребителем см. главу 1.

*(29) Реализация этих рисков связана с экспоненциальным ростом в 2006-2010 гг. числа исков заемщиков-потребителей, требующих возврата сумм ранее уплаченных комиссий.

*(30) Статья 56 Федерального закона от 10.07.2002 N 86-ФЗ "О Банке России" (далее - Закон о Банке России) в качестве целей его деятельности называет защиту прав кредиторов и вкладчиков, не упоминая о заемщиках.

*(31) Эти данные подтверждаются цифрами Центрального каталога кредитных историй. По состоянию на 1 января 2012 г. в нем было зарегистрировано почти 100 млн. титульных частей кредитных историй 56 млн. заемщиков.

*(32) См.: http://cbr.ru/analytics/bank_system.

*(33) Защита прав потребителей финансовых услуг / Отв. ред. Ю.Б. Фогельсон. М., 2010. С. 151.

*(34) Цит. по: Cases, Materials and Text on Consumer Law / general editors H.-W. Micklitz, J. Stuyck and E. Terryn. Hart Publishing, 2010. P. 2.

*(35) Здесь следует указать на недостаток юридической техники. В определении потребителя речь идет не только о гражданах Российской Федерации, но о любых физических лицах, т.е. гражданах России и иностранных гражданах, апатридах и т.д. Это можно вывести из п. 1 ст. 2 ГК РФ, согласно которому правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом. См. также: постановление Конституционного Суда РФ от 17.02.1998 N 6-П.

*(36) Преамбула Закона о защите прав потребителей.

*(37) Более подробно см.: Защита прав потребителей финансовых услуг / Отв. ред. Ю.Б. Фогельсон. М., 2010. С. 156-188.

*(38) См.: п. 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.09.1994 N 7 "О практике рассмотрения судами дел о защите прав потребителей".

*(39) Например, ведение расчетного счета, который в качестве "зарплатного" счета имеет смысл лишь как долгосрочное отношение. Как минимум, среднесрочный характер носят кредитные сделки. Обратный пример кассовой сделки - купля-продажа ценных бумаг. Как свидетельствует практика, связь клиента с банком, начавшаяся с открытия банковского счета, при росте его благосостояния создает основу для долгосрочных отношений.

*(40) Kondgen J. Bankgebuhren - Okonomie und Recht kreditwirtschaftlicher Entgeltgestaltung // Zeitschrift fur Bankrecht und Bankwirtschaft, 30.05.1997, Heft 2. S. 121.

*(41) По мнению М.И. Брагинского, российское законодательство исходит из того, что организации, в отличие от граждан, имеют свои финансовые, бухгалтерские, юридические службы и потому не нуждаются в специальных средствах защиты, предоставляемых слабой стороне. См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Договоры о передаче имущества. Кн. 2. М., 2006.

*(42) Защита прав потребителей финансовых услуг / Отв. ред. Ю.Б. Фогельсон. М., 2010. С. 23-26.

*(43) Защита прав потребителей финансовых услуг / Отв. ред. Ю.Б. Фогельсон. М., 2010. С. 26-30.

*(44) Farquhar J.D., Meidan A. Marketing financial services, 2nd ed. Palgrave Macmillan, 2010. P. 74.

*(45) Cases, Materials and Text on Consumer Law / general editors H.-W. Micklitz, J. Stuyck and E. Terryn. Hart Publishing, 2010. P. 371.

*(46) Очевидно, что имущественные риски использования, например, дефектного пылесоса или холодильника не идут ни в какое сравнение с рисками приобретения производного финансового инструмента, убытки по которому могут многократно превысить объем первоначальных вложений.

*(47) Защита прав потребителей финансовых услуг / Отв. ред. Ю.Б. Фогельсон. М., 2010. С. 153.

*(48) Cases, Materials and Text on Consumer Law / general editors H.-W. Micklitz, J. Stuyck and E. Terryn. Hart Publishing, 2010. P. 372.

*(49) Cases, Materials and Text on Consumer Law / general editors H.-W. Micklitz, J. Stuyck and E. Terryn. Hart Publishing, 2010. P. 373.

*(50) Пример взят из кн.: Farquhar J.D., Meidan A. Marketing financial services, 2nd ed. Palgrave Macmillan, 2010. P. 69.

*(51) Например, на сайте www.banki.ru

*(52) Исследование, проведенное британской Службой финансового надзора (FSA, Financial Services Consumer Panel 2006), показало, что потребитель собирает сведения и рекомендации из многих источников - газетных статей, публикаций специалистов, информации, полученной в отделениях финансовых организаций, рекомендаций брокера или прямой рассылки.

*(53) Farquhar J.D., Meidan A. Marketing financial services, 2nd ed. Palgrave Macmillan, 2010. P. 70.

*(54) O'Loughlin D., Szmigin I. Services Branding: Revealing the Rhetoric within Retail Branding // Service Industries Journal. Vol. 27. No. 4. PP. 435-452.

*(55) Например, при выборе пенсионного продукта от момента заключения договора до момента получения первых выплат - выгоды от финансовой услуги - могут пройти десятилетия, когда уже будет поздно что-либо изменить. Выгода от страхования будет получена только при наступлении страхового случая: лишь тогда потребитель может обнаружить то, что выбранная страховая компания неэффективна.

*(56) Farquhar J.D., Meidan A. Marketing financial services, 2nd ed. Palgrave Macmillan, 2010. P. 71.

*(57) Взято из: Farquhar J.D., Meidan A. Marketing financial services, 2nd ed. Palgrave Macmillan, 2010. P. 74.

*(58) В этом кроется одно из объяснений наблюдаемой инертности потребителей.

*(59) Данные расходы могут быть не вполне очевидны для потребителя, если финансируются за счет средств кредита.

*(60) В смысле ст. 15 Директивы 2008/48/EC от 23.04.2008 о потребительском кредите (см. с. 583 настоящей книги).

*(61) См.: Matzler K., Renzl B., Faullant R. (2007) Dimensions of Price Satisfaction: A Replication and Extension // International Journal of Bank Marketing. Vol. 24. No. 6. P. 394-405.

*(62) См.: п. 55 Устава Государственного крестьянского поземельного банка. Раздел VII Устава кредитного // Свод Законов Российской Империи. Т. XI. Ч. 2.

*(63) См.: Райнер Г. Деривативы и право / Пер. с нем. Ю.М. Алексеева, О.М. Иванова. М., 2005. С. 8.

*(64) За рамками Гражданского кодекса РФ кредит для целей регулирования относится к категории услуг (финансовых или возмездных). Это имеет место в законодательстве о защите прав потребителей, о рекламе, защите конкуренции, в банковском надзоре и регулировании.

*(65) В данной работе рассматривается только денежный заем.

*(66) В литературе высказываются две точки зрения на соотношение договора займа и кредитного договора. Меньшая часть авторов (И.С. Гуревич, О.С. Иоффе, Е.А. Павлодский) обосновывают самостоятельность кредитного договора и полагают, что его правовая природа отлична от природы займа. Другая часть исследователей (В.В. Витрянский, Л.Г. Ефимова, Д.А. Медведев) признают кредитный договор разновидностью займа и относят их к одному договорному типу. Так, Л.Г. Ефимова признает, что кредитный договор традиционно рассматривался как банковская разновидность договора займа и правовые цели обоих договоров полностью совпадают. См.: Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика. М., 2001. С. 555-561.

*(67) См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Договоры о займе, банковском кредите и факторинге. Договоры, направленные на создание коллективных образований. Кн. 5. Т. 1. М., 2006. С. 340.

*(68) Cranston R. Principles of banking law, 2nd ed. Oxford University Press, 2002. P. 145.

*(69) См.: Сапункова А. Кредитный договор в английском праве // Корпоративный юрист. 2007. N 11.

*(70) См.: Вишневский А.А. Банковское право Англии. М., 2000. С. 205.

*(71) Chen-Wishart M. Contract law, 3d ed. Oxford. 2010. P. 11-15.

*(72) Прежде всего укажем на Закон о несправедливых условиях договоров (Unfair Contract Terms Act, 1977) и Положение о несправедливых условиях в договорах с потребителями (Unfair Terms in Consumer Contract Regulations, 1999), принятых под влиянием законодательства ЕС.

*(73) См. главу 8, посвященную ростовщичеству, и понятие вымогательского кредитного соглашения (extortionate credit bargain) в английском праве.

*(74) Подробнее см.: Сапункова А.И. Правовое регулирование синдицированного кредитования в международном коммерческом обороте: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008. С. 84-114.

*(75) Наряду с кредитом к банковским и финансовым услугам относятся также прием депозитов, проведение платежей, финансовое консультирование, совершение сделок с ценными бумагами, управление активами и т.д.

*(76) Другим видом банковского счета является сберегательный счет (savings account).

*(77) Cranston R. Principles of banking law, 2nd ed. Oxford University Press, 2002. P. 160. См. также: дело Foley vs. Hill (1848).

*(78) См.: Joachimson vs. Swiss Bank Corporation, 1921; Bhogal vs. Punjab National Bank, 1988.

*(79) По делу National Bank of Greece SA v. Pinios Shipping Co. (1990) Палата Лордов решила, что банк вправе начислять проценты на проценты во всех случаях, когда клиент занял деньги у банка и вовремя не уплатил проценты.

*(80) См.: Вишневский А.А. Банковское право Англии. М., 2000. С. 207.

*(81) В германском праве выделяются две основные группы обязанностей в обязательственном правоотношении: основные обязанности по исполнению обязательства (Leistungspflichten) и дополнительные обязанности (Nebenpflichten). Последние, в свою очередь, подразделяются на две группы - связанные с основным исполнением (leistungsbezogene Nebenpflichten), и не связанные с ним (nichtleistungsbezogene Nebenpflichten). Главным отличительным признаком основных обязанностей сторон является их встречность исполнения (взаимность, Gegenseitigkeit), т.е. имеет место встречное исполнение обязательств сторон по договору. К дополнительным обязанностям относятся такие действия сторон, осуществление которых необходимо для надлежащего исполнения договора (информирование, добросовестность, обязанность давать пояснения).

*(82) Дополнительная обязанность, связанная с основным исполнением.

*(83) Дополнительные обязанности, не связанные с основным исполнением.

*(84) Представляется, что это является результатом ошибки законодателя. Редакция данной нормы была изменена с принятием Федерального закона от 15.02.2010 N 11-ФЗ, цель которого состояла в том, чтобы ограничить права кредитной организации на изменение условий кредитного договора с физическими лицами в одностороннем порядке. Таким образом внимание законодателя при формулировании изменений было сосредоточено на кредитном договоре. В предыдущей редакции ст. 29 Закона процентные ставки по кредитам и вкладам (депозитам) регулировались одинаково.

*(85) Пункт 2 ч. 1 ст. 5 Закона о банках и банковской деятельности.

*(86) Пункт 2 ч. 3 ст. 5 Закона о банках и банковской деятельности.

*(87) О регулировании платежных карт см.: Положение Банка России от 24.12.2004 N 266-П "Об эмиссии банковских карт и об операциях, совершаемых с использованием платежных карт".

*(88) Братко А.Г. Банковское право России: учеб. пособие. М., 2003. С. 559.

*(89) А.Г. Братко полагает, что банковскую операцию не следует смешивать со сделкой, которую кредитная организация заключает со своим клиентом. Во взаимоотношениях с клиентом при заключении банковских сделок кредитная организация руководствуется гражданским законодательством, и на этой основе возникает соответствующее гражданско-правовое отношение (горизонтальное). Но при этом возникает и правоотношение между кредитной организацией и Банком России (вертикальное), поскольку на банк возлагаются определенные обязанности по проведению банковских операций в соответствии с правилами, установленными законом и Банком России, однако данные нормативные акты обязательны только для кредитной организации. Этим обязанностям корреспондируют права Банка России требовать исполнения этих обязанностей. См.: Братко А.Г. Банковское право: Теория и практика: учеб. пособие. М., 2000. С. 22-23.

*(90) Согласно ст. 57 Федерального закона от 10.07.2002 N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" Банк России устанавливает обязательные для кредитных организаций и банковских групп правила проведения банковских операций.

*(91) См.: Боннер Е.А. Правовое регулирование банковского кредитования: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007. С. 39-41.

*(92) См., например: Положение ЦБ РФ от 31.08.1998 N 54-П "О порядке предоставления (размещения) кредитными организациями денежных средств и их возврата (погашения)".

*(93) Далее будет показано, что так называемые комиссии, взимаемые российскими банковскими организациями, могут иметь разную правовую природу.

*(94) См.: Боннер Е.А. Правовое регулирование банковского кредитования: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007. С. 83-84.

*(95) Согласно позиции, высказанной ВАС РФ, банк имеет право на получение отдельного вознаграждения (комиссии) наряду с процентами за пользование кредитом в том случае, если оно установлено за оказание самостоятельной услуги клиенту. В остальных случаях суд оценивает, могут ли указанные комиссии быть отнесены к плате за пользование кредитом. См.: п. 4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 N 147 "Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о кредитном договоре".

*(96) В некоторых судебных решениях содержится вывод о том, что деятельность банка по рассмотрению кредитной заявки в случае, когда по итогам такого рассмотрения заемщику было отказано в предоставлении кредита, является самостоятельной возмездной услугой. См.: постановление ФАС Центрального округа от 30.01.2009 N Ф10-6066/2008 по делу Райффайзенбанка N А48-4677/07-1.

*(97) Согласно п. 5 ч. 1 ст. 5 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" и п. 1.1 Положения ЦБ РФ от 24.04.2008 N 318-П "О порядке ведения кассовых операций и правилах хранения, перевозки и инкассации банкнот и монет Банка России в кредитных организациях на территории Российской Федерации".

*(98) Как уже отмечалось, в банковском законодательстве взимание комиссионного вознаграждения ставится в зависимость от осуществления банковской операции, но при рассмотрении споров из договоров потребительского кредита судебные органы обусловливают взимание комиссий оказанием заемщику дополнительных услуг. Тем самым правильное соотнесение понятий банковской операции и услуги приобретает особое значение.

*(99) См.: п. 4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 N 147 "Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о кредитном договоре".

*(100) См. главу 1.

*(101) Nobbe G. Neuregelungen im Verbraucherkreditrecht: Ein kritischer Oberblick // Zeitschrift fur Wirtschafts- und Bankrecht, WM. N 14. 2011. S. 626.

*(102) Предусмотрено, что если в национальном законодательстве для отдельных кредитных продуктов предусмотрена обязанность указания в рекламе эффективной годовой процентной ставки, то прочая стандартная информация может не указываться.

*(103) Германский законодатель пошел еще дальше, установив в законе стандартную форму преддоговорной информации по договору займа на приобретение недвижимого имущества.

*(104) Письмо ФАС России и ЦБ РФ от 26.05.2005 N ИА/7235, N 77-Т "О рекомендациях по стандартам раскрытия информации при предоставлении потребительских кредитов".

*(105) Остается не ясным, как в этом случае может быть рассчитан график платежей по потребительскому кредиту.

*(106) Примером имплементации данных требований в конкретной юрисдикции является новый абз. 2 § 18 германского Закона о кредитном деле (KWG), согласно которому кредитные организации перед заключением договора потребительского займа или договора о возмездном предоставлении финансовой помощи обязаны проводить проверку кредитоспособности потребителя. Для этого могут использоваться сведения, предоставляемые потребителем, и при необходимости справки, которые разрешается использовать для оценки кредитоспособности потребителей, от организаций, по роду своей деятельности собирающих и хранящих данные о гражданах или вносящих в них изменения с целью предоставления этих данных. При изменении суммы займа информацию о потребителе следует актуализировать. При существенном повышении суммы займа его кредитоспособность следует проверить повторно.

*(107) См.: Вебер Х. Обеспечение обязательств / Пер. с нем. Ю.М. Алексеева, О.М. Иванова. М., 2009. С. 38-39.

*(108) Швейцарский опыт является исключением, в других странах принцип ответственного кредитования не воспринят.

*(109) Банк обязан также предоставлять в бюро кредитных историй информацию о предоставленных потребительских кредитах, а также обо всех возвратах долга, которые совокупно превышают 10% первоначальной суммы кредита.

*(110) В числе таких условий - тип кредита, информация о сторонах договора, срок договора, сумма кредита и условия ее выплаты, процентная ставка или порядок ее определения, эффективная годовая процентная ставка, суммы, количество и сроки платежей, право заемщика по кредиту с погашением в рассрочку на получение выписки, вознаграждение за ведение счета, процентные ставки и штрафные санкции при просрочке платежа, порядок уведомления о последствиях просрочки, информация о нотариальной пошлине, информация о необходимых гарантиях и страховании, сведения о наличии или отсутствии права на отказ от договора, право на досрочный возврат, порядок расторжения договора, наличие процедуры внесудебного разрешения споров, наименование и адрес надзорного органа и пр.

*(111) Nobbe G. Neuregelungen im Verbraucherkreditrecht: Ein kritischer Oberblick // Zeitschrift fur Wirtschafts- und Bankrecht, WM. N 14. 2011. S. 630.

*(112) Подробнее см. в следующем разделе.

*(113) См.: Гражданское право: в 2 т.: учебник. Т. 2. Полутом 1. 2-е изд. / Под ред. Е.А. Суханова. М., 2004.

*(114) Осознанием необходимости восполнить соответствующий пробел можно объяснить включение развернутых положений в готовящиеся на протяжении 2007-2011 гг. проекты законов. Так, проект закона "О потребительском кредите", размещенный на сайте Минфина 12 ноября 2010 г., в ст. 12 "Заключение договора потребительского кредита" предусматривает четыре стадии: подача заявления о предоставлении кредита, решение банка о возможности заключения договора, оферта в форме передачи проекта договора, акцепт. Аналогичные стадии предусмотрены в главе II проекта Федерального закона N 136312-5 "О потребительском кредитовании", внесенном в Государственную Думу группой депутатов в декабре 2008 г.

*(115) Grill H., Perczynski H., etc. Wirtschaftslehre des Kreditwesens, 40. Aufl., Bildungsverlag EINS, 2006. S. 355.

*(116) В российской банковской и судебной практике известны примеры, когда в договорных условиях банковского кредитного продукта устанавливается, что банк акцептует оферту клиента, подающего заявление о кредите (выдаче кредитной карты). Соответствующее положение содержится, в частности, в кредитных продуктах банка "Русский стандарт". Суды соглашаются с правомерностью такого условия (см.: Определение Челябинского областного суда по делу N 33-2018/2011).

Договор заключается посредством акцепта банком оферты, изложенной в заявлении клиента в соответствии со ст. 435, 437, 438 ГК РФ. Банк акцептует оферту, совершая конклюдентные действия, а именно открывая счет клиенту. Тиражирование типовых форм условий и тарифов является не приглашением присоединиться к предложенному договору в целом, а согласно п. 1 ст. 437 ГК РФ представляет собой приглашение делать оферты банку. По мнению представителей банка, тем самым заключаемые с клиентами договоры не могут быть отнесены к договорам присоединения, поскольку порядок заключения договоров потребительского кредита, применяемый банком, отличается от порядка, предусмотренного законодательством для заключения договоров присоединения (см.: постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 02.04.2008 N А33-15226/2007-03АП-352/2008 по делу N А33-15226/2007).

*(117) В литературе существуют различные подходы к определению обычных (обыкновенных) и случайных условий. Более подробно см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. Кн. 1. М., 2002. С. 295-305.

*(118) Среди них - В.В. Витрянский, С.П. Гришаев, А.Ю. Буркова.

*(119) Среди них - Н.И. Соловяненко, В.Г. Голышев, Н.Н. Захарова, И.В. Сарнаков.

*(120) Как сказано в нем, "в договоре должны быть указаны процентные ставки по кредитам и вкладам (депозитам), стоимость банковских услуг и сроки их выполнения, в том числе сроки обработки платежных документов, имущественная ответственность сторон за нарушения договора, включая ответственность за нарушение обязательств по срокам осуществления платежей, а также порядок его расторжения и другие существенные условия договора".

*(121) См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Договоры о займе, банковском кредите и факторинге. Договоры, направленные на создание коллективных образований. Кн. 5. Т. 1. М., 2006. С. 378-379.

*(122) См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Договоры о займе, банковском кредите и факторинге. Договоры, направленные на создание коллективных образований. Кн. 5. Т. 1. М., 2006. С. 380. Следует отметить, что ряд авторов под предметом кредитного договора понимают сумму кредита. Это, однако, не влияет на вывод о перечне существенных условий, относящихся к предмету договора.

*(123) Не все авторы согласны с этим, что приводит к расширению числа существенных условий.

*(124) Согласно п. 1 ст. 809 ГК РФ при отсутствии в договоре условия о размере процентов их размер определяется существующей в месте нахождения заимодавца ставкой банковского процента (ставкой рефинансирования) на день уплаты долга. Согласно п. 1 ст. 810 ГК РФ, если срок возврата договором не установлен или определен моментом востребования, сумма займа должна быть возвращена заемщиком в течение тридцати дней со дня предъявления заимодавцем требования об этом.

*(125) Здесь необходимо отметить, что для кредита с неопределенным сроком (open-end loan) условием договора является не просто сумма кредита, а так называемый лимит кредитования, т.е. максимально возможная сумма кредита, предоставления которой заемщик может потребовать от кредитора. Иными словами, обязанность кредитора по такому договору состоит в том, чтобы в течение срока кредита предоставить заемщику любую запрошенную им сумму, не превышающую лимита кредитования. По мере частичного возврата кредита заемщик вправе требовать от кредитора повторного предоставления кредита (возобновляемый кредит).

*(126) См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Договоры о займе, банковском кредите и факторинге. Договоры, направленные на создание коллективных образований. Кн. 5. Т. 1. М., 2006. С. 381-386.

*(127) Ученые считают, что при отсутствии соответствующего условия в тексте кредитного договора к нему применимы нормы ст. 809 ГК РФ - в части процентных ставок, ст. 314, 316 ГК РФ - в части сроков выполнения обязанностей кредитора, ст. 393 ГК РФ - в части имущественной ответственности сторон, ст. 450-453 ГК РФ - в части расторжения договора.

*(128) См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Договоры о займе, банковском кредите и факторинге. Договоры, направленные на создание коллективных образований". Кн. 5. Т. 1. М., 2006. С. 389.

*(129) Можно обнаружить, что обязательные условия во многом сходны с так называемыми предписываемыми условиями, которые выделяют В.И. Кофман и Б.И. Пугинский. Под ними понимаются условия, которые должны согласовываться сторонами в соответствии с содержащимися в законе основаниями, но, однако, не должны ставить вывод о совершении договора в зависимость от того, включено ли в него указанное предписание. Высказывая сомнения в выделении таких условий, В.В. Витрянский аргументирует свою позицию тем, что невключение такого условия в договор "заведомо никаких последствий не повлечет", а это отрицает обязательный характер такого условия. Из этого следует очевидный вывод, что наряду с требованием о включении в договор "предписываемого" условия закон должен также содержать специальные последствия (санкции) его неисполнения. Пример таких санкций дает германское право (абз. 2-7 § 494 BGB). Другое дело, что эти последствия для сделки не будут столь катастрофичны, как незаключенность.

*(130) См. редакцию Германского гражданского уложения (BGB) от 08.12.2010.

*(131) Буквальный перевод данного термина - "договор потребительского займа" - используется, в частности, в русскоязычном издании Германского гражданского уложения / Под ред. А.Я. Маковского. М., 2004. Следует, однако, учитывать, что в современном германском праве договор денежного займа является консенсуальным, что сближает его с кредитным договором по российскому праву. Различие сохраняется в том, что кредиторами по такому договору в России могут быть исключительно банки, а в Германии данное ограничение отсутствует.

*(132) Иными словами, можно говорить о санации договора, которая происходит автоматически при наступлении названных событий.

*(133) Признание договора незаключенным (при отсутствии существенного условия) можно также рассматривать в качестве гражданско-правовой санкции, накладываемой на обе стороны договора.

*(134) Примечательно, что в данном случае германский законодатель говорит не об условиях договора (Vertragsbedingungen), а о сведениях, содержащихся в договоре. С одной стороны, это подчеркивает важную информационную функцию, которую играет включение в договор соответствующих условий. С другой - позволяет отразить особенность правовой природы данных условий договора.

*(135) Согласно ст. 246 BGB узаконенная процентная ставка фиксирована и равна 4% годовых.

*(136) На практике подобные нарушения исключены либо случаются в единичных случаях и свидетельствуют о неаккуратности исполнителя, поскольку при заключении таких кредитных договоров используются типовые формы (формуляры) и общие условия (правила) кредитования. См. о них далее.

*(137) Таким образом, условие договора банковского счета становится также обязательным условием кредитного договора. Эта правовая концепция более подробно будет рассмотрена далее.

*(138) Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: в 3 т. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой. Т. 1. 3-е изд. / Под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. М., 2007. Комм. к ст. 168.

*(139) Не признать существенными условия, перечисленные в ч. 2 ст. 30 Закона о банках и банковской деятельности, что блестяще обосновывает В. Витрянский, - это лишь полдела. Необходимо выяснить действительную цель законодателя, установившего соответствующие требования и последствия их нарушения. Более того, используя сравнительно-правовой метод, можно предложить наиболее рациональное толкование или уточнение действующих формулировок.

*(140) Заемщик-потребитель является слабой стороной правоотношения, которая к тому же принимает минимальное участие в формировании условий договора.

*(141) Следует отметить, что именно такое решение было предложено авторами проекта Федерального закона N 136312-5 "О потребительском кредитовании". В то же время, как видно из комментариев и замечаний, высказываемых отдельными критиками, предлагаемая идея не была воспринята однозначно. См., например: Сарнаков И.В. Потребительское кредитование в России: теория, практика, законодательство. М., 2010. С. 143-145.

*(142) Речь может идти, например, о договоре микрозайма, заключаемом профессиональными финансовыми посредниками (микрофинансовыми организациями) на основании Федерального закона от 02.07.2010 N 151-ФЗ "О микрофинансовой деятельности и микрофинансовых организациях".

*(143) Это принципиально отличается от позиции, высказанной И.В. Сарнаковым, который усматривает в действующем российском законодательстве четыре существенных условия договора потребительского кредита: предмет договора; полную стоимость кредита; имущественную ответственность сторон за нарушения договора, включая ответственность за нарушение обязательств по срокам осуществления платежей; порядок расторжения договора, в том числе в связи с неисполнением обязательств со стороны третьих лиц. См.: Сарнаков И.В. Потребительское кредитование в России: теория, практика, законодательство. М., 2010. С. 152.

*(144) Предусмотрено ст. 819 ГК РФ в силу возмездного характера кредитного договора.

*(145) Обязательное требование ст. 30 Закона о банках и банковской деятельности.

*(146) В силу п. 2 ст. 10 Закона о защите прав потребителей кредиторы обязаны предоставлять соответствующую информацию при заключении кредитного договора.

*(147) Можно считать, что указание в договоре всех трех значений является частью единого условия. Напротив, можно исходить из того, что условием договора, по поводу которого договариваются стороны, является процентная ставка, а иные элементы - суть не условия договора, а сведения (справочная информация), адресованные потребителю. В этом случае условие о процентной ставке носит первичный характер, а два других условия (элемента) - вторичный (производный).

*(148) Исходя из логики гражданско-правового подхода можно было бы прийти к выводу, что первично условие о процентной ставке, ведь именно о процентах говорится в ст. 819 ГК РФ.

*(149) См.: Отдельные виды обязательств в международном частном праве / Под ред. В.П. Звекова. М., 2008.

*(150) Согласно п. 1 ст. 46 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" и п. 1 ст. 78 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" крупная сделка может состоять из взаимосвязанных сделок. В то же время признание сделок взаимосвязанными частями единой сделки по смыслу указанных норм носит строго функциональный характер и служит целям корпоративного одобрения. В отношениях с третьими лицами взаимосвязанные сделки могут сохранять свою автономность.

*(151) См.: Певницкий С. Взаимосвязанные сделки: попытка квалификации // Корпоративный юрист. 2009. N 3; Беляева О.А. Предпринимательское право: учеб. пособие. 2-е изд. / Под ред. В.Б. Ляндреса. М., 2009.

*(152) Подробнее см.: Ефимова Л.Г. Рамочные (организационные) договоры. М., 2006.

*(153) Предложенную классификацию сложно признать законченной. Не определены ее критерии, не завершено деление: понятие "соотношение договоров" является слишком размытым. Такими критериями могли бы служить - общность стороны (сторон), общность цели, отношения междоговорной подчиненности (главный - подчиненный) и т.д.

*(154) Вахнин И. Правовые вопросы подготовки и заключения договоров, образующих систему // Вестник CEEL. 2002. Вып. 14.

*(155) В кредитных договорах, например, часто предусматривают, что выплата заемщику кредита осуществляется только после заключения договора страхования (личного или имущественного).

*(156) Кредитный договор может предусматривать обязанность заемщика не закрывать банковский счет, открытый в банке кредитора, или ежегодно продлевать страховку.

*(157) Нарушение запретов, установленных в договорах банковского счета, залога, страхования, может влечь возникновение у кредитора права потребовать досрочного возврата кредита.

*(158) Споры относительно правовой природы такого договора, по-видимому, будут продолжаться еще долго.

*(159) См.: Карапетов А.Г. Расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве. М., 2007.

*(160) См.: Карапетов А.Г. Приостановление встречного исполнения как способ защиты прав кредитора: сравнительно-правовой анализ // Вестник гражданского права. 2010. N 2.

*(161) Все большую популярность приобретают также кредитные продукты, в которых размер процентной ставки также зависит от кредитоспособности заемщика (его скоринга). При этом в общих условиях устанавливается вилка процентных ставок.

*(162) Напомним, что согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ (абз. 3 п. 1 постановления от 29.09.1994 N 7 "О практике рассмотрения судами дел о защите прав потребителей") отношения, регулируемые законодательством о защите прав потребителей, могут возникать из договоров на оказание финансовых услуг (в том числе предоставление кредитов, открытие и ведение счетов клиентов - граждан, осуществление расчетов по их поручению, услуги по приему от граждан и хранению ценных бумаг и других ценностей, оказание им консультационных услуг), направленных на удовлетворение личных, семейных, домашних и иных нужд потребителя-гражданина, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. Таким образом, кредитные правоотношения для целей применения положений данного закона попадают в категорию услуг.

*(163) Случай выдачи кредитной карты без открытия банковского счета ее держателю не рассматривается.

*(164) Одну из которых в ситуации с потребителем кто-то может посчитать даже навязанной.

*(165) Выдача кредита осуществляется единовременно, а его возврат, как правило, требует совершения десятков переводов. Кредитный договор с заемщиком может заключаться в торговой точке и предусматривать прямое перечисление суммы кредита продавцу товаров (работ, услуг).

*(166) О деятельности операторов по переводу денежных средств см.: Федеральный закон от 27.06.2011 N 161-ФЗ "О национальной платежной системе".

*(167) Статья 14 Федерального закона от 27.06.2011 N 161-ФЗ "О национальной платежной системе".

*(168) Статья 13 Федерального закона от 27.06.2011 N 161-ФЗ "О национальной платежной системе".

*(169) На американском рынке, например, заемщику по погашаемому частями кредиту за дополнительную плату предлагается следующая опция ("платежные каникулы"). Предварительно уведомив кредитора, он вправе пропустить несколько регулярных платежей без штрафных санкций, перенеся их на будущее.

*(170) Кредитный брокер может оказывать услуги либо кредитной организации, либо ее клиенту. В обоих случаях могут заключаться договор поручения или агентский договор.

*(171) По оценкам британских маркетологов, общее количество кредитных продуктов, предлагаемых в этой стране, превышает одну тысячу.

*(172) См.: Гражданское право: в 2 т.: учебник. Т. 1. 2-е изд. / Под ред. Е.А. Суханова. М., 2004.

*(173) Понятие сложной услуги хоть и не является чем-то новым в юридической науке, до настоящего времени полностью не разработано. В литературе к сложным относят, в частности, гостиничные услуги (см.: Садардинова Л.К. Гостиничные услуги // Туризм: право и экономика. 2007. N 1). Государственные услуги также принято разделять на простые и сложные. Сложная услуга состоит из нескольких простых (см.: Административная реформа в России: науч.-практ. пособие / Под ред. С.Е. Нарышкина, Т.Я. Хабриевой. М., 2006).

*(174) Предвидим возражение, что кредит не относится к договорам оказания возмездных услуг в гражданско-правовом смысле, следовательно, его включение в состав сложной услуги является некорректным. В качестве контраргумента можно привести в пример предприятие, имущественный комплекс (ст. 132 ГК РФ), объединяющий разные виды имущества - вещи и имущественные права. Аналогичным образом соединение в едином объекте гражданских правоотношений кредита и возмездных услуг даст сложный объект комплексной правовой природы. Для целей настоящего исследования вполне достаточно отнесения кредита к категории финансовых услуг в смысле законодательства о защите прав потребителей и защите конкуренции.

*(175) Банк является страховым агентом, реализующим страховые услуги от имени страховой организации и получающим за это вознаграждение.

*(176) См.: постановление Правительства РФ от 30.04.2009 N 386 "О случаях допустимости соглашений между кредитными и страховыми организациями", а также судебные решения, например, постановление ФАС Уральского округа от 24.03.2008 N Ф09-1803/08-С1.

*(177) Постановление ФАС Уральского округа от 24.03.2008 N Ф09-1803/08-С1; постановление ФАС Центрального округа от 02.04.2009 по делу N А48-2322/08-18.

*(178) Пункт 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 N 146 "Обзор судебной практики по некоторым вопросам, связанным с применением к банкам административной ответственности за нарушение законодательства о защите прав потребителей при заключении кредитных договоров".

*(179) Ранее суды смешивали это договорное условие с обязательным страхованием в смысле ст. 935 ГК РФ и признавали его недействительным в силу того, что обязанность страховать свою жизнь и здоровье не может быть возложена на гражданина по закону (п. 2). На сомнительность этого вывода указывалось в литературе (Защита прав потребителей финансовых услуг / Отв. ред. Ю.Б. Фогельсон. М., 2010). См.: постановления ФАС Дальневосточного округа от 22.01.2010 N Ф03-8374/2009 по делу N А04-5826/2009, от 12.05.2009 N Ф03-1875/2009 по делу N А04-8045/2008, от 18.08.2008 N Ф03-А04/08-2/3345 по делу N А04-2229/08-5/108, от 25.10.2007 N Ф03-А04/07-2/4432 по делу N А04-1931/07-5/109; постановление ФАС Уральского округа от 29.09.2009 N Ф09-7322/09-С1 по делу N А07-6269/2009; постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 15.01.2009 по делу N А43-28456/2008-9-279.

*(180) Иными словами, банку отказывают в праве предлагать сложную услугу, требуя ее оказания "по частям" по выбору клиента. Аналогичным образом от торговца гарнитурами или мужскими костюмами можно было потребовать обязательной продажи отдельных предметов по желанию покупателя.

*(181) Можно встретить мнение, согласно которому более благоприятное отношение к страхованию предмета залога объясняется п. 1 ст. 343 ГК РФ. В нем предусмотрена диспозитивная обязанность лица, у которого находится заложенное имущество, страховать его за счет залогодателя в полной стоимости от рисков утраты и повреждения, а если полная стоимость имущества превышает размер обеспеченного залогом требования - на сумму, не ниже размера требования.

С точки зрения кредитора, стоимость предмета залога является важной экономической гарантией возврата кредита, поэтому целесообразность страхования на случай ее уменьшения или даже полной утраты не вызывает сомнений. Несомненно также, что первичным источником возврата кредита является все-таки заработок заемщика-потребителя. Следовательно, страхование его трудоспособности (жизни, здоровья) является не менее важной предпосылкой возврата кредита, чем страхование предмета залога. Наступление этих страховых событий, как правило, наносит гораздо более существенный удар по его благосостоянию и платежеспособности, нежели утрата отдельной, пусть и дорогостоящей вещи.

*(182) Положения о полной стоимости кредита были включены в банковское законодательство лишь в 2008 г.

*(183) Ограничения, накладываемые на банки в части страхования жизни и здоровья заемщиков, не достигают своей цели, поскольку повсеместно обходятся. Банки устанавливают заведомо завышенную процентную ставку по кредитным продуктам без страхования, обеспечивая тем самым "правильный" выбор заемщика. Попытка доказать в суде необоснованность (дискриминационный характер) процентной ставки, как представляется, малоперспективна. По крайней мере, в судебной практике соответствующие иски не встречаются, ведь потенциальный заемщик фактически должен потребовать понуждения банка к заключению кредитного договора без страхования и под процентную ставку меньше той, которую предлагает банк. С учетом длительности разбирательства понятно отсутствие мотивации со стороны заемщика.

*(184) Аналогичным образом, банк не может быть понужден к выдаче кредита заемщику лишь на том основании, что у него имеется лицензия на осуществление страховой деятельности.

*(185) Среди них может предусматриваться обязанность по размещению в банке депозита, расчетно-кассовое обслуживание и пр. С точки зрения страховщика, доступ к рынку банкострахования позволяет расширить клиентскую базу, увеличить объем предоставления услуг и, следовательно, получаемый доход.

*(186) За получением кредита потенциальный клиент обращается в кредитную организацию, где и должен осуществить выбор продукта, а также всех исполнителей. Наличие предложения страхового продукта в банковском офисе зависит от выбора банка.

*(187) По экспертным оценкам, доля страховой премии, остающейся в качестве вознаграждения у банка, может достигать по отдельным страховым продуктам 20-40%, что вызывает сомнения в обоснованности страхового тарифа.

*(188) Постановление Правительства РФ от 30.04.2009 N 386 "О случаях допустимости соглашений между кредитными и страховыми организациями".

*(189) Указанные требования не должны содержать явно обременительных для заемщиков условий, предусматривать обязанность заемщика заключать договор страхования на срок, равный сроку кредитования, в том случае, когда кредитование осуществляется на срок свыше 1 года, а также предусматривать ограничений в отношении размера страховой суммы, за исключением установления страховой суммы в размере общей суммы долга по договору займа или кредитному договору на момент заключения договора страхования или уплаты очередного страхового взноса.

*(190) См. главу 3.

*(191) Пункт 9 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 N 146 "Обзор судебной практики по некоторым вопросам, связанным с применением к банкам административной ответственности за нарушение законодательства о защите прав потребителей при заключении кредитных договоров".

*(192) Согласно преамбуле закона его нормы применяются лишь к отношениям с участием потребителей и исполнителей, оказывающих услуги по возмездным договорам.

*(193) Любые ограничения войдут в противоречие с положениями закона.

*(194) О комиссии за ведение банковского счета см. главу 5.

*(195) Одним из немногих исключений оказывается сделка по рефинансированию ранее полученного кредита.

*(196) См.: Банковское право: учебник / Отв. ред. В.С. Белых. М., 2011. С. 580-581.

*(197) См.: Покровский И.А. История римского права. СПб., 1998. С. 416.

*(198) См.: По договору морского займа заимодавец давал заемщику валюту для мореходных и торговых целей и под определенным условием. Заемщик принимает на себя обязательство вернуть занятую сумму, если корабль благополучно дойдет до места назначения. Римское частное право: учебник / Под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского. М., 2004.

*(199) См.: Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика. М., 2001. С. 505-506.

*(200) См.: Банковское право: учебник. 2-е изд. / Отв. ред. Д.А. Алексеева, С.В. Пыхтин. М., 2010. С. 662-664.

*(201) См.: Банковское право: учебник / Отв. ред. В.С. Белых. С. 581-588.

*(202) См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Договоры о займе, банковском кредите и факторинге. Договоры, направленные на создание коллективных образований. Кн. 5. Т. 1. М., 2006. С. 491.

*(203) Директива 2008/48/ЕС исключает кредиты, обеспеченные правами на недвижимость, из сферы регулирования. В Германии, например, лишь часть положений, применяемых в отношении потребительских кредитов, действует также в случае ипотеки и поземельного долга (Grundschuld).

*(204) Это справедливо как для права Европейского союза и его отдельных членов (Германия, Великобритания, Франция), так и для США, Канады, Японии и т.д.

*(205) Важность приведенного дихотомического деления в писаном праве не отменяет иной возможной расстановки приоритетов в правовой теории.

*(206) Можно также говорить о кредите с неопределенным графиком погашения.

*(207) См.: Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. II: Товар. Торговые сделки. М., 2001. С. 449.

*(208) "Называемые в юридической литературе различные формы банковского кредитования, - пишет В. Витрянский, - по сути своей являются экономическими отношениями кредита в широком смысле этого слова и лишь немногие из них имеют свое правовое воплощение в форме кредитного договора или его разновидностей. Например, договор о специальном текущем счете (on call) представляет собой договор банковского счета, в котором лишь присутствуют отдельные элементы кредитного обязательства, и по этой причине он не может быть признан видом (разновидностью) кредитного договора (в лучшем случае можно говорить о смешанном договоре). То же самое можно сказать и об овердрафте". См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Договоры о займе, банковском кредите и факторинге. Договоры, направленные на создание коллективных образований. Кн. 5. Т. 1. М., 2006.

*(209) Этот вывод справедлив для права России, Германии, Великобритании, США и др.

*(210) Следует напомнить, что нарушение банком этого требования не влечет гражданско-правовых последствий для кредитного договора, как это имеет место при ответственном кредитовании. Банк-нарушитель может быть привлечен к административной ответственности надзорным органом.

*(211) Эта терминологическая путаница вызвана не единообразным применением термина "open-end" в американском и европейском праве. В американском праве под "open-end loan" понимается возобновляемый (револьверный кредит), кредитная карта. В европейской Директиве 2008/48/ЕС приводится единственный признак данного кредита - право заемщика на его возврат в любой момент без взимания платы и, возможно, со сроком уведомления кредитора не более одного месяца.

*(212) При контокоррентном кредите его сумма перечисляется на текущий счет заемщика. В последующем счет регулярно - ежемесячно, ежеквартально или один раз в полгода - сальдируется. В судебной практике этот контокоррент называется периодическим. После сальдирования по завершении очередного периода вместо отдельных требований сторон друг к другу, которые учитывались на счете, возникает единое нетто-требование. С юридической точки зрения имеет место новация в форме абстрактного признания долга. Примечательно, что использование контокоррента в германском праве является единственной возможностью (косвенного) взимания сложных процентов, поскольку процентное требование входит в расчет общего сальдо, на которое в последующем будут начисляться проценты. Godefroid С. Verbraucherkreditvertrage. 3. Aufl. C.H. Beck, Munchen, 2008. S. 33-34.

*(213) В том числе кредит, погашаемый равными платежами - аннуитетами (Annuitatendarlehen).

*(214) В части регулирования кредита, обеспеченного правами на недвижимость, германский законодатель идет дальше европейского и распространяет на него общие положения о раскрытии информации, предусмотренные в Директиве 2008/48/ЕС.

*(215) Дословный перевод этого термина - "овердрафт, претерпеваемый кредитором".

*(216) Consumer Credit (Agreements) Regulations 1983, SI 1983/1553 с последующими изменениями.

*(217) Rosenthal D. Consumer Credit Law and Practice. A Guide. Tottel, 2008. P. 15-38.

*(218) CCA 1974, section 10(1)(a).

*(219) CCA 1974, section 10(2).

*(220) Характеристики этого счета были признаны в общем праве (common law). В деле Клейтона (Devaynes v. Noble, 1816 1 Mer 572) суд определил спорное соглашение как банковский счет, когда все суммы, внесенные в форме самостоятельных платежей, утрачивают свою обособленность. В деле Re Footman Bower & Co Ltd (1961 2 All ER 161 at 165. Ch D) суд описал текущий счет, как счет, по которому отношения "должник-кредитор" между сторонами отражаются по одному счету, так что все обязательства и платежи хронологически упорядочены в соответствии с совершенными в определенный период времени сделками и природа обязательства, лежащего на кредиторе, состоит в едином и неделимом долге в сумме баланса, отраженного на счете, безотносительно к отдельным элементам, которые учитывались при определении этого баланса.

*(221) ССА 1974, section 14(1).

*(222) Ranuart E., Keest K.E. The cost of credit: regulation, preemption, and industry abuses. 4th ed. National Consumer Law Center, 2009. P. 25-28.

*(223) Подробнее см. главу 7.

*(224) Truth in Lending (Regulation Z) § 226.2 (20).

*(225) О различных способах начисления процентов см. следующую главу.

*(226) Кодекс является модельным законодательным актом. Он был одобрен Национальной конференцией уполномоченных по унификации права штатов в 1968 г. и доработан в 1974 г.

*(227) См. главу 8.

*(228) Можно согласиться с Н. Пендюриным, что плата сама по себе не может быть отнесена к объектам гражданских прав, является исключительно обязательственно-правовой категорией и не существует вне рамок определенного обязательства. См.: Пендюрин Н.П. Категория цены в современном обязательственном праве России: дис. ... канд. юрид. наук. Ростов-на-Дону, 2009. С. 85-87.

*(229) В сделках с потребителями оплата товаров, работ, услуг осуществляется, как правило, в денежной форме.

*(230) В других отраслях права термин "плата" может использоваться в разных значениях, не обязательно означающих денежную выплату. Например, согласно ст. 131 Трудового кодекса РФ заработная плата может выплачиваться как в денежной, так и в неденежной форме.

*(231) Выбор авторами ГК РФ этого термина можно объяснить историческими причинами и преемственностью. В дореволюционной России для обозначения вознаграждения по договору имущественного найма (прообразу современного договора аренды) использовался термин "наемная плата". В проекте Гражданского уложения прямо устанавливалось, что наемная плата может состоять как в деньгах, так и в определенной части произведений отданного внаем имущества (наем исполу), исполнении для наймодавца определенной работы, предоставлении другой имущественной выгоды (ст. 1818). В гражданском законодательстве советского периода эта терминология сохранилась. В новых экономических условиях конструкция имущественного найма была использована, как указывает В.В. Витрянский, для "разгосударствления" экономики. С принятием Указа Президиума Верховного Совета СССР от 07.04.1989 N 10277-XI "Об аренде и арендных отношениях в СССР" соответствующие понятия и термины были включены в оборот задолго до принятия нового Гражданского кодекса. См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Договоры о передаче имущества. Кн. 2. 4-е изд. М., 2002.

*(232) Плата за жилое помещение по договорам его найма (ст. 682 ГК РФ), провозная плата за перевозку грузов, пассажиров и багажа (ст. 790 ГК РФ), плата за услуги банка по совершению операций с денежными средствами, находящимися на счете (ст. 851 ГК РФ), плата за хранение не востребованных из ломбарда вещей (ст. 920 ГК РФ), страховая премия как плата за страхование (ст. 954 ГК РФ).

*(233) По договору купли-продажи покупатель обязан уплатить за него определенную денежную сумму (ст. 454 ГК РФ). По договору ренты плательщик ренты обязуется периодически выплачивать получателю ренту в виде определенной денежной суммы либо предоставления средств на его содержание в иной форме (ст. 583 ГК РФ). Поскольку (постоянная) рента может иметь как денежную, так и натуральную форму, признать ее видом платы невозможно. Заемщик по договору займа, если это предусмотрено, и всегда по кредитному договору выплачивает (уплачивает) проценты (ст. 809, 819 ГК РФ). По договору банковского вклада банк обязуется выплатить проценты на сумму вклада (ст. 834 ГК РФ).

*(234) Согласно п. 1 ст. 140 ГК РФ рубль является законным платежным средством, обязательным к приему по нарицательной стоимости на всей территории Российской Федерации. Платежи на территории Российской Федерации осуществляются путем наличных и безналичных расчетов.

*(235) Нормы о неосновательном обогащении, в частности ст. 1102, 1109 ГК РФ, свидетельствуют о том, что в основании платежа может вообще не лежать какого-либо обязательства. В этом случае произведенный платеж подлежит возврату, за исключением указанных в законе случаев.

*(236) Аналогичным образом не является встречным предоставлением возврат арендодателю арендованного имущества (ст. 622 ГК РФ). Поэтому нельзя в полной мере согласиться с С.К. Соломиным, утверждающим, что исполнение обязательств по возврату кредита и уплате процентов заемщиком обусловлено исполнением своих обязательств банком-кредитором, а поэтому такие обязательства являются примером встречных обязательств (п. 1 ст. 328 ГК РФ). Обязательство по возврату кредита не является встречным и не находится в синаллагматической связи с обязательством кредитора по его выдаче. См.: Соломин С.К. Банковский кредит: проблемы теории и практики. М., 2009.

*(237) Вознаграждение коммерческому представителю (ст. 184 ГК РФ), вознаграждение лицу, нашедшему вещь либо задержавшему безнадзорных домашних животных (ст. 229, 232 ГК РФ), вознаграждение за выдачу банковской гарантии (ст. 369 ГК РФ), причитающееся подрядчику вознаграждение (ст. 709 ГК РФ), вознаграждение экспедитору (ст. 801 ГК РФ), вознаграждение исполняющему банку за исполнение инкассового поручения (ст. 875 ГК РФ), вознаграждение за хранение (ст. 896), вознаграждения поверенного, комиссионера (комиссионное вознаграждение), агента (агентское вознаграждение) (ст. 972, 991, 1006 ГК РФ), вознаграждение за действия в чужом интересе (ст. 985 ГК РФ), вознаграждение доверительному управляющему (ст. 1023 ГК РФ), вознаграждение по договору коммерческой концессии (ст. 1030 ГК РФ), вознаграждение (награда) из организации публичного конкурса (ст. 1057 ГК РФ).

*(238) Несмотря на это, в Гражданском кодексе часто используется выражение "выплатить вознаграждение", даже когда под этим подразумевается встречное предоставление в натуральной форме.

*(239) При публичном обещании награды возникает внедоговорное обязательство по выплате денежного вознаграждения (ст. 1055 ГК РФ).

*(240) Блестящий и не утративший актуальности анализ понятия безвозмездности, оплодотворенный влиянием германского права, можно найти в монографии. См.: Симолин А.А. Влияние момента безвозмездности в гражданском праве. Казань, 1916.

*(241) В литературе можно встретить также термины "добавочные", "придаточные", "побочные обязанности". В германском праве им соответствует термин "Nebenpflicht".

*(242) Внимательный читатель обратит внимание на использование термина главная обязанность, а не основная обязанность. Между ними следует проводить различие. Говоря об исполнении главной обязанности, мы имеем в виду встречное предоставление. Эти термины являются синонимами, использование которых позволяет увидеть связь между встречным предоставлением и исполнением договорных обязанностей. Более употребительным в гражданском праве является понятие основных обязанностей по договору, т.е. обязанностей, выражающих его сущность. Если выявление и определение главной обязанности в договоре не предполагает дискуссии, поскольку от этого зависит его возмездная или безвозмездная природа, то отнесение обязанностей к числу основных обнаруживает широкий разброс мнений среди отечественных авторов. Особую сложность эта задача приобретает в отсутствие у стороны договора главной обязанности, т.е. в безвозмездных договорах. По договору ссуды, например, основная обязанность ссудополучателя выражается, по мнению М. Брагинского, в надлежащем содержании полученной вещи, по мнению Т. Богачевой, в ее возврате ссудодателю, по мнению Д. Мурзина, в пользовании предметом договора в соответствии с условиями договора или в соответствии с назначением имущества. См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Договоры о передаче имущества. Кн. 2. 4-е изд. М., 2002; Гражданское право: учебник. ч. 2 / Отв. ред. В.П. Мозолин. М., 2004; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (учебно-практический). Ч. 1-4. 2-е изд. / Под ред. С.А. Степанова. Екатеринбург, 2009. Комм. к ст. 689.

По договору займа в качестве основных называются обязанности заемщика по возврату суммы займа и уплате процентов либо только первая из них. Помимо этого, в случае кредитных договоров к ним могут причисляться также обязанность предоставить обеспечение и др.

Можно предположить, что указания на главные обязанности сторон (Hauptleistung, Gegenleistung) вполне достаточно для уяснения природы гражданско-правового договора. Перечисление прочих обязанностей, которые российские правоведы относят к числу основных, является избыточным, поскольку они могут быть выведены из главных. В частности, обязанность заемщика по возврату суммы займа (кредита) прямо следует из того, что главная обязанность кредитора состоит в передаче денежной суммы заемщику на некоторый срок. Детальное обсуждение этой темы выходит за рамки настоящего исследования.

*(243) В п. 1 ст. 807 ГК РФ и п. 1 ст. 819 ГК РФ указывается на обязанность заемщика по возврату суммы займа (кредита). Это является юридическим выражением того обстоятельства, что капитал был передан ему лишь на некоторый срок. Деньги и иные заменимые вещи, потребляемые при временном использовании, можно передать лишь в собственность, но не в пользование и (или) владение, что возможно в случае аренды индивидуально определенной вещи. При формулировании правовой нормы законодатель может предписать передать вещь во временное пользование (аренда), но не во "временную собственность" (заем).

*(244) См.: Соломин С.К. Банковский кредит: проблемы теории и практики. М., 2009.

*(245) На это обращает внимание О. Усков. Буквальное толкование ст. 423 ГК РФ, в силу которой возмездным признается договор, по которому сторона должна получить плату или иное встречное предоставление за исполнение своих обязанностей, а также отсутствие по общему правилу у клиента обязанности оплачивать услуги банка по совершению операций с денежными средствами, находящимися на счете, и односторонний характер договора банковского вклада приводят к единственно возможному выводу о том, что банк по указанным договорам в принципе не может получить встречного предоставления от своих контрагентов, т.е. к выводу о безвозмездности данных договоров, по крайней мере для клиентов банка. См.: Усков О.Ю. Права потребителя при оказании банковских услуг // Законы России: опыт, анализ, практика. 2007. N 2.

*(246) В теоретических построениях германского права используется конструкция предварительного договора, заключение которого предшествует реальному договору займа. Creifelds Rechtsworterbuch. C.H. Beck, 1998, Titel 'Darlehen.

*(247) Как пишет А.А. Симолин, "нет решительно никакого основания признавать действия одного контрагента безвозмездным только потому, что другой контрагент не взял на себя обязанности исполнить свое действие, а уже исполнил его при самом совершении сделки и тем самым создал для другого контрагента обязанность исполнить известное действие". См.: Симолин А.А. Влияние момента безвозмездности в гражданском праве. Казань, 1916. С. 27.

*(248) В германском праве выделяют два вида синаллагматической связи. Генетическая синаллагма (genetischer Synallagma) определяется как обещание предоставления против обещания встречного предоставления, функциональная синналагма (funktioneller Synallagma) - как исполнение против встречного исполнения. По крайней мере, соглашение сторон о займе, достигнутое еще до передачи денег, основано на генетической синаллагме. Выражением функциональной синаллагматической связи являются положении п. 1 ст. 328 ГК РФ.

*(249) В общих положениях обязательственного права термин "вознаграждение" не определяется, отсутствует также его конкретизация при описании договоров отдельных типов. В то же время в литературе, в частности при описании дарения и иных безвозмездных договоров, понятия "встречное вознаграждение" и "вознаграждение" используются как взаимозаменяемые. См., например: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая: учеб.-практ. комментарий / Под ред. А.П. Сергеева. М., 2010. Комм. к ст. 572 (автор - Е.А. Крашенинников); Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: в 3 т. Т. 1. 3-е изд. / Под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. М., 2007. Комм. к ст. 423 (автор - А.Ю. Кабалкин).

Неожиданный пример вознаграждения приводит С.П. Гришаев. С позиций Закона о защите прав потребителей договор банковского вклада - это возмездный договор об оказании услуг. Услуга банка по этому договору выражается в его действиях, обеспечивающих возврат суммы вклада и выплату процентов. Вознаграждение банка за эту услугу, т.е. встречное предоставление вкладчика, состоит в том, что последний предоставляет банку право использовать сумму вклада в течение срока его хранения. Таким образом, услуги по договору банковского вклада банк оказывает вкладчику без взимания платы, но не безвозмездно. См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй, постатейный / Под ред. С.П. Гришаева, А.М. Эрделевского. 2007. Комм. к ст. 834.

*(250) Аналогичным образом, типичный случай применения ст. 328 ГК РФ, по мнению М. Брагинского, содержится в п. 1 ст. 719 ГК РФ, которая предоставила подрядчику право при определенных условиях не приступать к работе, а начатую работу приостановить. См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. Кн. 1. 3-е изд. М., 2001.

*(251) Российские авторы исследуют применимость положений о встречном исполнении обязательств (ст. 328 ГК РФ) к кредитному договору в ином контексте. С. Сарбаш указывает на подход судебной практики, в соответствии с которым исполнение обязательства по выдаче кредита обусловливается предоставлением обеспечения. Хотя, по его мнению, этот пример не вполне подходит под диспозицию ст. 328 ГК РФ, поскольку встречными оказываются обязательство из основного договора и обязанность предоставить обеспечение. (Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства. М., 2005). Р.И. Каримуллин отмечает, что кредитор может воспользоваться правом на отказ от предоставления кредита на основании п. 1 ст. 821 ГК РФ либо правами, определенными ст. 328 ГК РФ. Применяя ст. 328 ГК РФ, кредитор получает более широкие возможности для защиты своих прав: он может приостановить исполнение или полностью отказаться от него (Каримуллин Р.И. Отказ от предоставления или получения кредита // Право и экономика. 2000. N 6). В обоих случаях речь не идет о встречности обязательства кредитора по передаче суммы займа и обязательства заемщика по уплате процентов.

*(252) Это предложение может натолкнуться на общий консерватизм российских правоведов, несмотря на то что во многих странах в двустороннем договоре взаимные обязательства, носящие главное и определяющее значение для договора, презюмируются находящимися в синаллагматической связи (в континентально-европейском праве) или являются зависимыми (в общем праве). Идея о том, что в двустороннем договоре главные "обмениваемые" обязательства презюмируются как взаимообусловленные, если их независимость прямо не следует из закона или договора, как отмечает А. Карапетов, до сих пор пробивается в российской литературе и судебной практикой с трудом. См.: Карапетов А.Г. Приостановление встречного исполнения как способ защиты прав кредитора: сравнительно-правовой анализ // Вестник гражданского права. 2010. N 2.

*(253) Все рассматриваемые в настоящем исследовании вознаграждения заемщика по кредиту (кредитной продукту) имеют денежную форму, поэтому обобщение в рамках денежных вознаграждений представляется достаточным. При желании оно может быть расширено до вознаграждений в натуральной форме и займов заменимых вещей, проценты по которым могут также иметь натуральное выражение.

*(254) Авторы проекта Гражданского уложения проценты по займу также признавали вознаграждением. Согласно ст. 1884 Гражданского уложения "по договору займа займодавец передает в собственность заемщику за вознаграждение (рост, проценты) или безвозмездно определенную сумму денег, причем заемщик обязуется возвратить займодавцу в назначенный договором срок или по востребованию займодавца равную сумму денег". Следует, однако, отметить, что заем оставался реальным договором.

*(255) Обсуждение вопроса о существовании цены безвозмездных договоров находится за границами настоящей работы.

*(256) Первый параграф посвящен займу, включая вексель, облигации и пр. Второй - кредитному договору, к которому положения о займе применяются лишь субсидиарно. Третий параграф содержит в том числе положения о коммерческом кредите. Это договорное условие может включаться в договоры разного вида и правовой природы. Тем самым положения § 3 главы 42 ГК РФ имеют существенно более широкую сферу действия, нежели договоры займа.

*(257) В праве выделяют следующие виды цены: свободные и регулируемые, контролируемые и неконтролируемые, оптовые и розничные, постоянные и временные, внутригосударственные и мировые. Эти деления применимы и к цене кредитной услуги. Наиболее важным из них представляется первое. Под свободной или рыночной ценой понимают цену, складывающуюся на товарном рынке без государственного воздействия на нее. Регулируемая цена - это цена товара, формирующаяся при государственном воздействии путем применения экономических и (или) директивных мер. См.: Ершова И.В. Предпринимательское право: учеб. пособие. М., 2008. С. 239-240.

*(258) Под стоимостными условиями в данном случае понимаются условия договора, на основе которых можно непосредственно определить его цену.

*(259) Во второй части Гражданского кодекса, в частности, упоминаются цены в отношении договоров купли-продажи (цена товара), подряда (цена работ), возмездного оказания услуг (через ссылку на регулирование цены подряда).

*(260) Единственным исключением можно признать п. 3 ст. 745 ГК РФ, согласно которому при определенных обстоятельствах заказчик обязан уплатить цену договора пропорционально выполненной части работ.

*(261) См.: Победоносцев К.П. Курс гражданского права, первая часть. М., 2004. С. 183-184.

*(262) См.: Пендюрин Н.П. Категория цены в современном обязательственном праве России: дис. ... канд. юрид. наук. Ростов-на-Дону, 2009. С. 10.

*(263) В римском праве исследования цены относились к договорам купли вещей. Поэтому основные выводы можно найти в Титуле I Книги XVIII Дигест Юстиниана "О заключении договора купли и совершаемых между покупателем и продавцом договорах, а какие вещи не могут быть продаваемы". См.: Дигесты Юстиниана / Пер. с лат.; отв. ред. Л.Л. Кофанов. Т. 3. М., 2003.

*(264) См.: Синайский В.И. Русское гражданское право. М., 2002. С. 374.

*(265) Для римских юристов первый важнейший признак цены состоял в ее выражении в деньгах. Сама цена появилась как условие договора купли-продажи вещей. Следовало отличать его от договора мены, в котором товар менялся не на деньги, а на иной товар. В современной литературе закрепилось мнение, что условие договора о цене может быть согласовано не только в виде денежной суммы.

При невозможности установления цены в возмездном договоре по тем причинам, что она не предусмотрена в договоре и не может быть определена исходя из условий договора, исполнение договора осуществляется по цене, сравниваемой с ценами, существующими в данной местности на аналогичные товары, работы или услуги (п. 3 ст. 424 ГК РФ). Разъясняя данное положение, В.П. Мозолин указывает, что в данном случае речь идет о количественном выражении стоимости денег, уплачиваемых за соответствующий товар, работу или услугу по договору, но не деньгах как обязательном предмете возмездного договора. См.: Гражданское право: учебник, часть 1 / Отв. ред. В.П. Мозолин, А.И. Масляев. М., 2005.

*(266) Например, цена аренды (арендная плата) может быть выражена в долях произведенной продукции, а цена хранения (размер вознаграждения за хранение) - в долях хранимого товара (зерна).

*(267) Л.Ю. Михеева отмечает, что в качестве встречного предоставления по договору хранения поклажедатель, как правило, уплачивает денежное вознаграждение, хотя не исключены и иные формы предоставления. Распространены случаи оплаты услуг хранителя путем передачи ему части вещей, переданных на хранение (например, передача сельскохозяйственной продукции, нефтепродуктов). См.: Договор хранения: Постатейный комментарий главы 47 Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. П.В. Крашенинникова. М., 2009.

Можно сконструировать условие о цене, которое выражается в деньгах, хотя сама обязанность плательщика имеет натуральное выражение. Например, поклажедатель обязуется в качестве вознаграждения передать товарному складу часть хранимого зерна в таком количестве, текущая биржевая стоимость которого составляет 100 тыс. руб.

*(268) Ульпиан приводит некоторые примеры определимой цены: "Купля такого рода - "за сколько ты (продавец) это купил" "сколько денег я имею в этом ящике" - является действительной, ведь цена не является неопределенной при столь ясной продаже: ибо лишь неизвестно за сколько куплено, но нет неясности в истинности этого дела". "Если кто-либо земельный участок, переданный ему по праву наследования, продаст таким образом: "да будет куплен тобой за столько, за сколько был куплен завещателем" а затем выяснится, что он не куплен завещателем, а подарен (ему), считается, что как будто без (указания) цены совершена продажа, и потому сходна с продажей, совершенной под условием, которая ничтожна, если условие не осуществится". "Если кто-либо купит так: "имение куплено мной за 100 с прибавлением того, насколько дороже я его продам", то продажа является действительной и подлежит немедленному исполнению: ибо имеется определенная цена в размере 100, и цена увеличится, если покупатель продаст имение за большую цену". См.: Дигесты Юстиниана / Пер. с лат.; отв. ред. Л.Л. Кофанов. Т. 3. М., 2003. С. 563, 577.

Как следует из приведенных высказываний римских юристов, договор отнюдь не всегда содержит исчерпывающие данные, позволяющие однозначно конкретизировать определимую цену. Иными словами, согласно римской традиции договор, оперирующий определимой ценой, должен включать только основные начала определимости, в то время как окончательный размер цены может зависеть от целого ряда будущих объективных факторов, точные характеристики которых на момент заключения договора неизвестны.

*(269) См.: Победоносцев К.П. Курс гражданского права, первая часть. М., 2003. С. 23.

*(270) Близкие по смыслу положения содержатся также в § 354 Германского торгового уложения (HGB).

*(271) Абзац 2 § 354 HGB гласит, что по ссудам, авансам, издержкам и иным затратам проценты могут уплачиваться со дня исполнения.

*(272) Для простоты назовем сторону договора, реализующую клиентам товары (работы, услуги) и получающую вознаграждение, исполнителем.

*(273) Возмещение издержек коммерческому представителю (ст. 184 ГК РФ), возмещение расходов лицу, нашедшему вещь либо задержавшему безнадзорных домашних животных (ст. 229, 232 ГК РФ), возмещение расходов исполняющему банку за исполнение инкассового поручения (ст. 875 ГК РФ), возмещение расходов (издержек) поверенного, комиссионера, агента (ст. 975, 1001, 1006 ГК РФ), возмещение расходов и иного реального ущерба, понесенного лицом, действовавшим в чужом интересе (ст. 984 ГК РФ), возмещение расходов доверительного управляющего за счет доходов от использования находящегося под его управлением имущества (ст. 1023 ГК РФ).

*(274) В связи с этим может возникнуть гипотеза, что по замыслу законодателя такое различие служит одним из признаков, отличающих компенсацию издержек от возмещения расходов. По крайней мере, у многих авторов можно встретить утверждение, что цена соответствующих договоров включает лишь вознаграждение, без упоминания о возмещении расходов. В отношении цены договоров хранения и комиссии см., например: Гражданское право: учебник. Т. 2 / Под ред. О.Н. Садикова. М., 2007.

*(275) Если это предусмотрено договором, хранитель вправе потребовать возмещения расходов сверх вознаграждения за хранение.

*(276) В связи с этим не только теоретический интерес представляет следующая проблема. Рассмотрим два сходных договора: в первом цена договора установлена как сумма расходов исполнителя, а во втором - как определенная денежная сумма, размер которой по факту совпадает с расходами исполнителя. Если первый договор, как было отмечено, следует признать безвозмездным, несмотря на наличие (мнимого) условия о цене, то при каких дополнительных условиях безвозмездным окажется также второй договор? Разрешение данного противоречия возможно, если вспомнить об упоминавшемся выше признаке истинности цены. Встречное предоставление, покрывающее лишь издержки исполнителя, невозможно признать истинной ценой оказанной услуги, оно находится за пределами допустимого минимума.

*(277) Эти положения создавались в начале 1990-х годов, т.е. в тот период, когда современная российская банковская система находилась в стадии формирования. Не все вопросы деятельности коммерческих банков были в полной мере выяснены, значительная часть банковских операций была знакома и российским банкирам, и авторам Кодекса лишь приблизительно либо в теории. Цены (тарифы, комиссии) Госбанка России по банковским операциям имели характер государственно-регулируемых, а не свободно устанавливаемых. За многие операции плата не взималась. Иные подходы к ценообразованию в банковском секторе в советском праве (позднего периода) были невозможны. См., например: Инструкция Госбанка СССР от 21.11.1980 N 12 "По операционной работе, бухгалтерскому учету, внутрибанковскому контролю и отчетности учреждений Государственного банка СССР", Инструкция Госбанка СССР от 31.05.1979 N 2 "О безналичных расчетах в народном хозяйстве" и др.

*(278) См.: Залог, банковская гарантия и другие способы обеспечения исполнения обязательств: Постатейный комментарий главы 23 Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. Б.М. Гонгало, П.В. Крашенинникова. М., 2010.

*(279) См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая: учеб.-практ. комментарий, постатейный / Под ред. А.П. Сергеева. М., 2010 (комм. к ст. 851 - Е. Абрамовой).

*(280) В соответствии со ст. 60 Налогового кодекса РФ операции по перечислению налогов в соответствующие бюджеты и внебюджетные фонды осуществляются банками бесплатно. Согласно ч. 2 ст. 23 Закона о Банке России без взимания комиссионного вознаграждения осуществляются операции со средствами федерального бюджета, средствами бюджетов субъектов РФ и средствами местных бюджетов, а также операции по обслуживанию государственного долга Российской Федерации и операции с золотовалютными резервами.

*(281) Sintenis C.F. Das practische gemeine Civilrecht. Band 2. Das Obligationenrecht, Leipzig, 1847. S. 601-602.

*(282) Рескриптом Диоклециана 285 г. н.э. было допущено в известных случаях расторжение купли-продажи вследствие так называемой laesio enormis, чрезмерной убыточности договора для продавца. Цена считается слишком низкой, если она ниже половины действительной стоимости. См.: Римское частное право: учебник / Под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского. М., 2004.

*(283) См.: Синайский В.И. Русское гражданское право. М., 2002. С. 374.

*(284) Этот контроль может возлагаться на суды (в рамках гражданско-правового регулирования) или также административные органы (в рамках административно-правового регулирования).

*(285) В юридических публикациях данный термин если и встречается, то исключительно в экономическом контексте.

*(286) Такое отождествление обычно соседствует со спорным утверждением о том, что по кредитному договору заемщик в качестве платы уплачивает исключительно проценты. Например, в суждении о содержании договора банковского вклада Д.А. Медведев, в частности, отмечает: "Содержание договора составляет обязанность банка возвратить вкладчику сумму вклада (основной долг) с уплатой обусловленных процентов. Проценты являются ценой кредита, выданного вкладчиком банку". См.: Гражданское право: учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. 4-е изд., перераб. и доп. Т. 2. М., 2003. С. 520-521.

*(287) Направлением таких исследований должны стать основные гражданско-правовые конструкции российского права и их развитие с учетом современного опыта зарубежного регулирования.

*(288) См.: Договор: постатейный комментарий глав 27, 28 и 29 Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. П.В. Крашенинникова. М., 2010 (комм. к п. 1 ст. 424 ГК РФ).

*(289) В ст. 807 ГК РФ договор займа описан как беспроцентный и безвозмездный, поэтому условие о процентах в договоре займа относят к категории случайных. Отдельные авторы высказывают точку зрения, что понятие цены может быть распространено даже на безвозмездные договоры, однако никаких выводов в отношении займа при этом не делается.

*(290) Статья 30 Закона о банках и банковской деятельности.

*(291) Указание Банка России от 13.05.2008 N 2008-У "О порядке расчета и доведения до заемщика - физического лица полной стоимости кредита" (далее - Указание N 2008-У).

*(292) Проценты как вид вознаграждения подлежат специальному регулированию, которое будет подробно рассмотрено в следующей главе.

*(293) Победоносцев К.П. Курс гражданского права, третья часть. М., 2003. С. 170-171.

*(294) Даже договор потребительского кредита, в отличие от розничной купли-продажи, не будет публичным.

*(295) В данном деле апелляционный суд рассматривал договор энергопоставки и условия договора, предусматривающего обязанность потребителя оплачивать гарантирующему поставщику затраты, не включенные в ставку тарифа электроэнергии, в частности связанные с заключением и расторжением договора. Признавая недействительным указанный пункт, суд первой инстанции исходил из того, что вышеперечисленные затраты включены в тариф. Однако вышестоящий суд привел иное основание. В силу ст. 426 ГК РФ договор энергоснабжения носит публичный характер и гарантирующий поставщик обязан заключить указанный договор со всеми обратившимися к нему лицами, поэтому возложение расходов, связанных с заключением договора, на контрагентов, является неправомерным. См.: постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 07.05.2009 N А69-4593/08-8-03АП-764/2009, А69-4593/08-8-03АП-765/2009 по делу АО "Тываэнергосбыт".

*(296) Суд отметил, что расходы на оплату лизингодателю комиссии в размере 1% стоимости предмета лизинга считаются расходами, связанными с заключением договора лизинга и последующим предоставлением обществу в пользование лизингового имущества. См.: постановление ФАС Северо-Западного округа от 20.02.2009 N А05-6708/2008 по делу ЗАО "Архангельский фанерный завод".

*(297) Подробнее см. главу 7.

*(298) Соответствующая норма в общем случае сформулирована для вознаграждений хранителя по договору хранения (ст. 897 ГК РФ).

*(299) Подробнее см. практику германских судов о применении положений § 307 BGB (главы 4 и 5).

*(300) См.: Банковское дело: учебник / Под ред. О.И. Лаврушина. М., 2009. С. 260-279.

*(301) Глава 3 Инструкции Банка России от 16.01.2004 N 110-И "Об обязательных нормативах банков".

*(302) С точки зрения права имеет место уступка права требования к заемщику.

*(303) Подробнее о секьюритизации см.: Бэр Х.П. Секьюритизация активов / Пер. с нем. Ю.М. Алексеева, О.М. Иванова. М., 2007.

*(304) Федеральный закон от 11.11.2003 N 152-ФЗ "Об ипотечных ценных бумагах". 21 октября 2009 г. Государственной Думой принят в первом чтении проект закона, регулирующий сделки неипотечной секьюритизации, - законопроект N 249606-5 "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации (в части регулирования секьюритизации финансовых активов)". В настоящее время российские банки совершают такие сделки в зарубежных юрисдикциях (Нидерланды, Люксембург, Ирландия).

*(305) Следует отметить, что это мало помогает при восполнении пробелов законодательства. Представляется, что в целях регулирования (например, при поиске аналогии закона) иные договоры о передаче имущества в собственность (купля-продажа, мена) отстоят от кредитного договора гораздо дальше, чем договоры о возмездном оказании услуг.

*(306) Суд признал, что такое условие не противоречит положениям Закона о защите прав потребителей. См.: п. 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 N 146 "Обзор судебной практики по некоторым вопросам, связанным с применением к банкам административной ответственности за нарушение законодательства о защите прав потребителей при заключении кредитных договоров".

*(307) Здесь под кредитной услугой понимается кредит в широком значении, включая сопутствующие услуги.

*(308) Согласно обычным условиям обслуживания банковских карт заемщик обязан регулярно (ежемесячно) погашать не менее определенной доли от суммы основного долга (5-10%).

*(309) В главе 7 содержится анализ зарубежного опыта.

*(310) Нечеткие формулировки закона не содержат прямого запрета на увеличение комиссионных вознаграждений по сопутствующим договорам. Этим широко пользуются кредитные организации. Не ясно также, в какой мере действующий запрет распространяется на договор по выпуску и обслуживанию банковской карты, который имеет смешанный характер.

*(311) По мнению ВАС РФ, условие долгосрочного кредитного договора с заемщиком-гражданином о том, что плата за пользование суммой кредита складывается из постоянного процента и величины, переменной в зависимости от колебаний рынка, само по себе не противоречит положениям ст. 29 и 30 Закона о банках и банковской деятельности, законодательству о защите прав потребителей и не нарушает прав потребителя. См.: п. 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 N 146 "Обзор судебной практики по некоторым вопросам, связанным с применением к банкам административной ответственности за нарушение законодательства о защите прав потребителей при заключении кредитных договоров".

*(312) Незавершенная сложная кредитная услуга характеризуется тем, что банк не участвует в подготовке и заключении сопутствующих договоров с третьими лицами и, как следствие, не располагает информацией об их цене. Подробнее см. выше.

*(313) В российском законодательстве правовой институт допущений (assumption), используемых при расчете цены кредита и эффективной процентной ставки, находится в зачаточном состоянии. Некоторые из допущений можно обнаружить в Указании Банка России N 2008-У (п. 2.2, 4). В европейском и американском праве им уделяется особое внимание, поскольку без этого невозможно обеспечить единообразие расчетов и сравнимость получаемых значений.

*(314) Охранительные обязательства возникают вследствие гражданского правонарушения.

*(315) См.: Белов В.А. Денежные обязательства. М., 2001. С. 28.

*(316) Критику предложенной В.А. Беловым классификации дал В.В. Витрянский, обратив внимание на то, что обязательство по предоставлению кредита и обязательство по возврату займа или кредита включаются в одну классификационную группу - "обязательства передачи денег как предмета договора". Представляется, что разделение в этой группе проходит по другому признаку, о котором говорилось выше. Обязанность кредитора по передаче суммы кредита (предмета договора) представляет собой главную обязанность (Hauptpflicht), а обязанность заемщика по ее возврату - вторичную (Nebenpflicht). Таким образом, предложенная В.А. Беловым классификация приобретает завершенность при добавлении к ней еще одного признака. См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Договоры о займе, банковском кредите и факторинге. Договоры, направленные на создание коллективных образований. Кн. 5. Т. 1. М., 2006.

*(317) См.: ст. 30 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" и Указание Банка России от 13.05.2008 N 2008-У "О порядке расчета и доведения до заемщика - физического лица полной стоимости кредита".

*(318) Процентная ставка не является адекватным показателем цены за единицу услуги, если наряду с процентами с заемщика взимаются комиссии, например, за рассмотрение кредитной заявки или выдачу кредита.

*(319) См.: Ершова И.В. Предпринимательское право: учеб. пособие. М., 2008. С. 239-241.

*(320) К функциям цены обычно относят информационную (измерительную) функцию, заключающуюся в том, что цена определяет количественную характеристику субъективных прав и, соответственно, корреспондирующих субъективных обязанностей участников гражданского оборота; функцию классификации, выражающуюся в том, что цена в силу ее денежного характера и обязательной определимости широко используется при правовом регулировании в качестве основания классификации различных действий и объектов; распределительную функцию, состоящую в том, что в зависимости от цены осуществляется выбор контрагентов по договору, а следовательно, и распределение товаров, работ и услуг, а также прав на заключение определенных договоров; функцию конкретизации прав и обязанностей сторон обязательства, предполагающую четкое определение количественного и качественного (в деньгах) содержания действий, подлежащих совершению обязанной стороной. См.: Пендюрин Н.П. Категория цены в современном обязательственном праве России: дис. ... канд. юрид. наук. Ростов-на-Дону, 2009. С. 144-184.

*(321) См.: Козлова Е.И., Кутафин О.Е. Конституционное право России: учебник. 3-е изд. М., 2004.

*(322) Об ограниченности возможностей ценового регулирования в деле выравнивания договорных и иных диспропорций, присущих отношениям "банк-потребитель", будет сказано далее.

*(323) Статья 15 Федерального конституционного закона от 17.12.1997 N 2-ФКЗ "О Правительстве Российской Федерации".

*(324) В ст. 8 Конституции РФ гарантируется свобода экономической деятельности в Российской Федерации.

*(325) См.: Ершова И.В. Предпринимательское право: учеб. пособие. М., 2008. С. 244-245.

*(326) Федеральный закон от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике".

*(327) Федеральный закон от 31.03.1999 N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации".

*(328) Федеральный закон от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств".

*(329) Федеральный закон от 30.12.2004 N 210-ФЗ "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса".

*(330) В литературе высказывается точка зрения, что рассматриваемые Указ и постановление противоречат п. 1 ст. 424 ГК РФ, так как изданы после вступления в действие ч. 1 ГК РФ и применяться не могут. См.: Медолазов К.Л. Правовой аспект государственного регулирования тарифов (цен) в условиях рыночной экономики // Юрист. 2004. N 11.

*(331) От положений, направленных на регулирование цен (тарифов), следует отличать нормы, обеспечивающие прозрачность ценообразования для клиента и не содержащие никаких ограничений в отношении самих цен (тарифов). К последним можно, например, причислить требование о доведении до заемщика-гражданина полной стоимости кредита. Это позволяет сделать вывод о том, что регулирование цен на банковские услуги в федеральном законодательстве фактически отсутствует.

*(332) Ценовой метод, как указывает С.Н. Шишкин, является одним из основных методов регулирования деятельности субъектов естественных монополий. Кроме того, применение монопольно высоких и монопольно низких цен хозяйствующими субъектами, занимающими доминирующее положение на товарном рынке, квалифицируется антимонопольным законодательством как одна из форм монополистической деятельности со всеми вытекающими отсюда правовыми последствиями. См.: Предпринимательское (хозяйственное) право: учебник / Под ред. В.В. Лаптева и С.С. Занковского. М., 2004. С. 375.

*(333) Например, согласно Федеральному закону от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" регулированию подлежат предельные оптовые надбавки и предельные розничные надбавки к фактическим отпускным ценам, а также предельные отпускные цены на отдельные виды лекарственных средств.

*(334) См., например: постановление Правительства РФ от 08.09.2003 N 560 "Об утверждении страховых тарифов по обязательному страхованию ответственности специализированного депозитария и управляющих компаний, их структуры и порядка их применения при определении размера страховой премии по договору обязательного страхования ответственности". В нем, в частности, устанавливаются коэффициенты страховых тарифов в зависимости от срока страхования, а также структура страховых тарифов.

*(335) Например, в ст. 2 Федерального закона от 30.12.2004 N 210-ФЗ "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса" вводится понятие надбавки к ценам (тарифам) для потребителей товаров и услуг организаций коммунального комплекса. Надбавка к цене (тарифу) для потребителей - это ценовая ставка, которая учитывается при расчетах потребителей с организациями коммунального комплекса, устанавливается в целях финансирования инвестиционных программ организаций коммунального комплекса и общий размер которой соответствует сумме надбавок к тарифам на товары и услуги организаций коммунального комплекса, реализующих инвестиционные программы по развитию системы коммунальной инфраструктуры.

*(336) Даже в случае социально-значимых услуг, осуществляя государственное ценовое регулирование, законодатель закладывает в цену полное возмещение издержек организаций-исполнителей. Экономический подход тем более оправдан в случае свободных цен. Следуя этой логике, право банка на включение в цену кредита возмещения произведенных расходов должно быть поддержано.

*(337) См.: Санникова Л.В. Обязательства об оказании услуг в российском гражданском праве. М., 2007.

*(338) Постановление ФАС Дальневосточного округа от 23.12.2009 N Ф03-7845/2009 по делу N А59-4612/2009, постановление ФАС Поволжского округа от 22.03.2010 по делу N А57-11985/06.

*(339) Например, услуг по реализации туристического продукта (ст. 10 Федерального закона от 24.11.1996 N 132-ФЗ "Об основах туристской деятельности в Российской Федерации"), телематических услуг связи (п. 23 Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных постановлением Правительства РФ от 10.09.2007 N 575).

*(340) В части процентов способ определения цены устанавливается в законе (ст. 810 ГК РФ).

*(341) См. также: постановление ФАС Северо-Западного округа от 14.09.2009 по делу N А05-13942/2008.

*(342) Перечни такой продукции, товаров и услуг содержатся в постановлении Правительства РФ от 07.03.1995 N 239 "О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)".

*(343) См. раздел, посвященный определению размера процентов при досрочном возврате кредита (глава 5).

*(344) По взаимному соглашению стороны вправе изменить цену услуг в любой момент в течение срока действия договора (п. 1 ст. 424 ГК РФ).

*(345) Путеводитель по договорной работе. Возмездное оказание услуг. Рекомендации по заключению договора.

*(346) Сходной особенностью обладает кредит под плавающий процент.

*(347) Можно высказать также другую точку зрения. Цена договора аренды помимо арендной платы должна учитывать расходы арендатора на сохранение, улучшение, капитальный ремонт объекта аренды. Благодаря таким расходам арендодателю удается сберегать собственное имущество.

*(348) По договору проката, облегченному виду договора аренды, предназначенному для потребителей, все расходы обязан нести арендодатель (ст. 631 ГК РФ).

*(349) Для некоторых видов договора аренды предусмотрено исключение (аренда здания и сооружения (ст. 654 ГК РФ)).

*(350) См.: п. 11 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.01.2002 N 66 "Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой", постановление Президиума ВАС РФ от 03.07.2007 N 3484/07.

*(351) Путеводитель по договорной работе. Аренда. Общие положения. Рекомендации по заключению договора.

*(352) С такой позицией соглашается и ВАС РФ, отмечая в п. 22 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.01.2002 N 66 "Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой", что наличие каких-либо договоренностей между арендодателем и арендатором недвижимого имущества, направленных на установление порядка участия арендатора в расходах за потребленную электроэнергию, не может быть квалифицировано как договор энергоснабжения, поскольку арендодатель не отвечает признакам энергоснабжающей организации.

*(353) Согласно ст. 1 Закона о банках и банковской деятельности кредитная организация - это юридическое лицо, которое для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании специального разрешения (лицензии) Центрального банка РФ имеет право осуществлять предусмотренные законом банковские операции. Кредитная организация образуется на основе любой формы собственности как хозяйственное общество.

*(354) См.: Белоглазова Г.Н., Кроливецкая Л.П. Банковское дело. Организация деятельности коммерческого банка: учебник. М., 2009. С. 340.

*(355) Действующее законодательство о защите прав потребителей закрепляет за заказчиком услуги право отказаться от исполнения в любой момент времени (ст. 25 и 32 Закона о защите прав потребителей). Новая редакция ст. 810 ГК РФ (в ред. Федерального закона от 19.10.2011 N 284-ФЗ) обязывает заемщика уведомить кредитора за тридцать дней до досрочного возврата кредита. ВАС РФ признал, что потребитель имеет право в течение некоторого (как правило, незначительного) периода времени с момента заключения договора с кредитором (исполнителем) отказаться от исполнения договора без каких-либо негативных для себя последствий и не может быть понужден ни к принятию суммы кредита, ни к уплате штрафа за отказ от его получения. См.: п. 10 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 N 146 "Обзор судебной практики по некоторым вопросам, связанным с применением к банкам административной ответственности за нарушение законодательства о защите прав потребителей при заключении кредитных договоров".

*(356) Подробнее см. главу 4.

*(357) Строго говоря, эта часть расходов кредитора связана не с исполнением обязанностей по договору, а с его заключением и исполнением преддоговорных обязанностей.

*(358) Сходные рассуждения можно провести в отношении расходов потребителя, возникающих в случае принятия досрочного возврата кредита. Подробнее см. главу 4 о процентах при досрочном возврате кредита.

*(359) В рыночной практике достаточно часто встречаются ситуации, когда поставщик субсидирует одни продукты или клиентские группы за счет других. Однако это диктуется его маркетинговой стратегией, а не гражданско-правовыми запретами на получение вознаграждений или возмещения расходов.

*(360) Согласно п. 2 ст. 1 ГК РФ гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

*(361) Потребительские кредиты этого вида предлагаются банками в розничных торговых точках. Сумма кредита не превышает обычно 50 тыс. руб. и расходуется на приобретение бытовых товаров (услуг). Срок кредита не превышает одного года. Обеспечение не предусмотрено. Для получения кредита заемщик предоставляет минимальный набор документов. Оценка его кредитоспособности производится дистанционно с использованием скоринговых моделей.

*(362) См.: Белоглазова Г.Н., Кроливецкая Л.П. Банковское дело. Организация деятельности коммерческого банка: учебник. М., 2009. С. 347-348.

*(363) См.: Воропаева С.В. Система трансфертного ценообразования. Финансовый менеджмент в банке: бюджетирование, бизнес-планирование, управление рисками. М., 2004. С. 83-88.

*(364) См.: Ольхова Р.Г. Банковское дело: управление в современном банке. М., 2008. С. 67.

*(365) См.: Ольхова Р.Г. Банковское дело: управление в современном банке. М., 2008. С. 134.

*(366) В сделках ипотечного кредитования заемщик, как правило, должен представить не менее десяти документов: оригинал паспорта и копии всех его страниц, оригинал и копия свидетельства о регистрации по месту пребывания (при наличии), копии документов о семейном положении, оригиналы и копии документов об образовании, прохождении дополнительных курсов, тренингов, семинаров, копия трудовой книжки, заверенная работодателем, копия трудового договора со всеми дополнительными соглашениями, заверенные работодателем, оригиналы справок по форме 2-НДФЛ за предыдущий год и истекшие месяцы текущего года, заполненный запрос работодателю для подтверждения информации о получаемых доходах, заявление-анкета. См.: http://www.deltacredit. ru/start/deeds/.

*(367) См.: Федеральный закон от 30.12.2004 N 218-ФЗ "О кредитных историях", который обязывает банки заключать договоры с бюро кредитных историй.

*(368) Кредитные операции являются высокорисковыми видами деятельности банков. В целях снижения этих рисков кредитные организации с 1 января 1995 г. стали формировать специальный резерв на возможные потери по ссудам. Он обеспечивает более стабильные условия банковской деятельности и позволяет избегать колебаний величины прибыли банков в связи со списанием потерь, возникающих в связи с невозвратом сумм кредитов. Для банковских ссуд второй категории качества резерв устанавливается в размере от 1 до 20%, для ссуд третьей категории качества - от 21 до 50%, по портфелю однородных ссуд - от 0,5 до 1,5% (без просроченных платежей). См.: Положение ЦБ РФ от 26.03.2004 N 254-П "О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности".

*(369) На разных этапах жизни кредита основные расходы будут нести различные службы банка. Выплату кредита, например, осуществляет расчетно-кассовое подразделение, а взыскание просроченной задолженности - отдел претензионно-исковой работы.

*(370) См.: Симолин А.А. Влияние момента безвозмездности в гражданском праве. Казань, 1916. С. 153.

*(371) Как было отмечено выше, целью потребителя является не кредит сам по себе, а товар, работа или услуга, которые он приобретает на заемные средства. При обязательном страховании приобретение страховки является вынужденным шагом и т.д.

*(372) В частности, на основании принятого Положения ЦБ РФ от 26.02.2010 N 356-П "О порядке расчета и взимания платы за услуги Банка России в платежной системе Банка России" в официальном сообщении Банка России от 15.12.2009 "О тарифах на услуги Банка России" выделяются следующие группы тарифов - на услуги по переводу денежных средств, на информационные услуги, на услуги по изготовлению бумажной копии электронного документа. В них предусмотрены также условия дисконта.

*(373) Здесь не рассматривается случай государственного регулирования цен и тарифов, когда они устанавливаются особым порядком (законом, органом государственной власти и т.п.).

*(374) Цена товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, когда законом и иными правовыми актами допускается предоставление льгот для отдельных категорий потребителей. Для того чтобы обеспечить единство цен, лицо, оказывающее услуги, должно заранее определить цену для разных категорий потребителей. Свод таких цен (ценовых ставок) образует тариф. Порядок установления тарифов естественных монополий устанавливается специальными законами.

*(375) Таможенный тариф служит для определения размера таможенной пошлины, т.е. обязательных платежей, взимаемых таможенными органами в связи с перемещением товаров через таможенную границу.

*(376) Слово "тариф" происходит от арабского arrafa, что означает "ознакомление", "прейскурант". В этом виде оно заимствовано в европейских языках (tariffa - итал., tarif - фр., tarif - нем.).

*(377) См.: Брокгауз Ф.А., Ефрон И.А. Энциклопедический словарь: в 86 т. СПб., 1890-1907. Словарная статья "Тариф, таможенный тариф".

*(378) См.: ст. 71 Таможенного кодекса Таможенного союза, приложение к Договору о Таможенном кодексе Таможенного союза, принятому решением Межгосударственного Совета ЕврАзЭС на уровне глав государств от 27.11.2009 N 17.

*(379) В этом случае тарифное условие формулируется, например, следующим образом: "Цена услуги равняется определенному проценту от суммы операции, но не менее фиксированной суммы".

*(380) См., например: тариф Банка ВТБ24 на: http://www.vtb24.ru/personal/tariffs/.

*(381) На начальном этапе развития отечественного рынка потребительского кредитования доминировали кредитные продукты, в которых ко всем заемщикам применялась единая процентная ставка, заранее установленная банком и являющаяся частью тарифа.

*(382) Может показаться, что развитие технологий позволяет уменьшить эти расходы, приводя к снижению численности сотрудников и повышению эффективности. Однако данные американских исследователей не подтвердили этого вывода. Например, внедрение банкоматов не привело к снижению издержек, несмотря на то что проведение трансакций через банкомат обходится банку дешевле, нежели с участием операциониста. Таким образом, новые технологии в большей степени позволяют повысить качество услуг потребителям, но не их стоимость. См.: American Banker, 6 October 1990. Потребитель сопротивляется усилиям банка перевести его обслуживание исключительно через Интернет, он предпочитает сохранять несколько каналов предоставления услуги.

*(383) Farquhar J.D., Meidan A. Marketing financial services, 2nd ed. Palgrave Macmillan, 2010. P. 261.

*(384) Этот тип клиентов на финансовом жаргоне обозначается как "гоняющиеся за ставками" (rate chasers). Он является прямой противоположностью инертному клиенту и готов нести нематериальные (интеллектуальные, эмоциональные и физические) затраты ради финансовой экономии.

*(385) Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Договоры о займе, банковском кредите и факторинге. Договоры, направленные на создание коллективных образований. Кн. 5. Т. 1. М., 2006. С. 200.

*(386) В частности, М.И. Брагинский и В.В. Витрянский в своем многотомном труде "Договорное право" подробно исследуют лишь один аспект регулирования процентов по договору займа - отличие процентов первого вида (п. 1 ст. 809 ГК РФ) от процентов второго вида, т.е. узаконенных процентов, уплачиваемых заемщиком в случае просрочки (п. 1 ст. 811 ГК РФ).

*(387) См.: Каримуллин Р.И. Права и обязанности сторон кредитного договора по российскому и германскому праву. М., 2001.

*(388) См.: Гилеп Д. Комиссионные платежи при кредитовании // Хозяйство и право. 2008. N 3 (374). С. 86-94.

*(389) См.: Гришаев С.П. Проблемы правового регулирования кредитного договора // Приложение к журналу "Хозяйство и право". 2011. N 3.

*(390) См.: постановление Президиума ВАС РФ от 17.11.2009 N 8274/09 по спору между Сберегательным банком Российской Федерации и Управлением Роспотребнадзора по Пермскому краю. Информационные письма ВАС РФ от 13.09.2011 N 146, N 147.

*(391) Farquhar J.D., Meidan A. Marketing financial services, 2nd ed. Palgrave Macmillan, 2010. P. 257.

*(392) Как показали исследования, проведенные в Великобритании, 63% клиентов, обращавшихся в банк по поводу банковских комиссий и вознаграждений, полагают, что продолжение общения с банком нежелательно. Jones H., Farquhar J.D. (2007) Putting it Right: Service Failure and Customer Loyalty in UK Banks // International Journal of Bank Marketing. Vol. 25. No. 3. P. 161-172.

*(393) См.: Телюкина М.В., Бараненков В.В. Проблема взимания комиссии при предоставлении кредитов физическим лица // Законы России: опыт, анализ, практика. 2010. N 8.

*(394) Там же.

*(395) См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Договоры о займе, банковском кредите и факторинге. Договоры, направленные на создание коллективных образований. Кн. 5. Т. 1. М., 2006. С. 200.

*(396) См. также: п. 15 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 13, Пленума ВАС РФ от 08.10.1998 N 14 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами".

*(397) См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 333.

*(398) См.: Новицкий И.Б. Обязательственное право. Комментарий к ст. 106-129 // Гражданский кодекс: Практический комментарий ГК / Под ред. А.И. Винавера и И.Б. Новицкого. М., 1925. С. 28.

*(399) См.: Лунц Л.А. Деньги и денежные обязательства в гражданском праве. М., 2004. С. 100.

*(400) За основу берется определение, предложенное Канарисом: под процентом по займу понимается независимое от прибыли и оборота, но зависимое от срока предоставления капитала вознаграждение, выплачиваемое деньгами либо другими заменимыми вещами за возможность использования капитала.

*(401) См.: Каримуллин Р.И. Права и обязанности сторон кредитного договора по российскому и германскому праву. М., 2001. С. 125.

*(402) Здесь под заемщиком, уплачивающим проценты, понимается лицо, которому предоставлена сумма займа.

*(403) Как уже отмечалось, наиболее распространенные случаи возобновляемого кредита - кредитование с использованием кредитной карты или с установлением овердрафта по текущему (карточному) счету клиента.

*(404) См.: Каримуллин Р.И. Права и обязанности сторон кредитного договора по российскому и германскому праву. М., 2001. С. 129-130.

*(405) Некоторые германские авторы различают два вида процентов: узаконенные проценты (gesetzliche Zinsen), размер которых установлен в Гражданском уложении и уплата которых имеет характер гражданско-правовой санкции в случае просрочки (§§ 246, 248, 367 BGB), и договорные проценты, взимаемые по займу (§ 488 BGB). Последующие рассуждения о природе процентов относятся к договорным процентам по договору займа (кредита).

*(406) Berger K.P. Munchener Kommentar zum BGB / BGB § 488 Rn. 218-220. 5. Aufl. 2008.

*(407) Поэтому, например, обоснованным признается повышение процентной ставки по кредиту в случае ухудшения кредитоспособности заемщика.

*(408) Эта статья регулирует порядок отмены договора на будущее по инициативе заемщика. Поскольку закон наделяет его таким правом по кредитным договорам после завершения срока действия твердой процентной ставки, законодатель решил дать определение такой ставке. Аналогичным образом заемщик может отменить кредитный договор, если кредит выдан под переменную процентную ставку. Подробнее см. далее.

*(409) Термин "сбор" ("Gebuhr") используется в банковской практике, правоведы признают, что речь идет о вознаграждении (Entgelt).

*(410) Grundmann. Munchener Kommentar zum BGB / BGB § 246 Gesetzlicher Zinssatz, Rn. 7-8, 5. Aufl. 2007.

*(411) Как будет показано в дальнейшем, уникальность регулирования банковских вознаграждений в Германии состоит как раз в том, что высшая судебная инстанция признала незаконным взимание более полутора десятков банковских вознаграждений, когда соответствующее условие включено банком в общие условия сделок. Ни в одной из других развитых правовых систем, за исключением Австрии, судебная практика которой во многих видах споров ориентируется на германские прецеденты, аналогичного жесткого запрета на взимание определенных банковских вознаграждений не встречается.

*(412) См.: Вишневский А.А. Банковское право Англии. М., 2000. С. 207.

*(413) Последняя, восьмая редакция Банковского кодекса была принята в начале 2008 г. Содержащиеся в кодексе правила относились к финансовым продуктам и услугам, которые часто используются частными клиентами: счета, потребительские кредиты и овердрафты, сбережения, карты, платежи. Положения Кодекса не покрывали более сложные продукты - ипотеку, инвестиционные услуги, страхование, валютные счета и т.п.

*(414) Разработкой и внедрением кодекса занимается Совет по стандартам кредитования (Lending Standards Board), в который был трансформирован Совет по стандартам банковской деятельности. Новый Совет - это неправительственная организация, созданная по инициативе профессиональных ассоциаций, объединяющих разные группы кредиторов: Британской банковской ассоциации (BBA), Ассоциации строительных обществ (BSA) и Британской ассоциации эмитентов кредитных карт (UKCA). См.: http://www.lendingstandardsboard.org.uk/about.html.

*(415) Под микропредприятиями понимаются компании с числом работающих менее 10 человек и имеющих годовой оборот или валюту баланса менее 2 млн. евро.

*(416) В редакции марта 2011 г.

*(417) Cranston R. Principles of banking law, 2nd ed. Oxford University Press, 2002. P. 310-311.

*(418) Ranuart E., Keest K.E. The cost of credit: regulation, preemption, and industry abuses. 4th ed. National Consumer Law Center, 2009. P. 535. Наряду с договором займа в этом законодательстве выделяется также соглашение о платной отсрочке погашения долга (forbearance). По этому соглашению должник по денежному обязательству, срок исполнения которого уже наступил, уплачивает кредитору вознаграждение в обмен на то, чтобы последний воздержался от немедленного требования возврата долга. В большинстве штатов отношения по займу и платной отсрочке рассматриваются аналогично.

*(419) Black's Law Dictionary, 7th ed. 1999.

*(420) Ranuart E., Keest K.E. The cost of credit: regulation, preemption, and industry abuses. 4th ed. National Consumer Law Center, 2009. P. 280-283.

*(421) Необходимо отметить, что термин "непроцентные вознаграждения" приобретает здесь совсем иное значение, нежели в российской или германской банковской практике. Соответствующие вознаграждения не принимаются во внимание при определении общей суммы вознаграждений кредитора в целях проверки соблюдения ростовщических запретов.

*(422) Ranuart E., Keest K.E. The cost of credit: regulation, preemption, and industry abuses. 4th ed. National Consumer Law Center, 2009. P. 302.

*(423) Для договора займа между гражданами и неденежных займов условие о процентах будет случайным (п. 3 ст. 809 ГК РФ), для прочих договоров займа - обычным (п. 1 ст. 808 ГК РФ), для кредитных договоров кредитных организаций с физическими лицами - предписанным (ст. 29-30 Закона о банках и банковской деятельности).

*(424) На практике наименьшим, скорее всего, окажется ставка банковского процента, приравненная ставке рефинансирования Банка России. По состоянию на 1 января 2012 г. эта ставка составляла 8% годовых. По отдельным видам ипотечных кредитов процентные ставки в этот же момент могли быть незначительно ниже.

*(425) На зарубежных рынках для обозначения данного понятия используется термин "эффективная годовая процентная ставка" (APR). Подробнее см. главу 6.

*(426) См.: Каримуллин Р.И. Права и обязанности сторон кредитного договора по российскому и германскому праву. М., 2001. С. 136.

*(427) Об одностороннем изменении условий о процентах и иных вознаграждениях см. главу 7.

*(428) На середину 2011 г. ипотечные кредиты под плавающую ставку предлагали в том числе банки ВТБ24, "Дельта-кредит", Росевробанк, Юникредитбанк, ОТП-банк, "Интеза".

*(429) Согласно Положению о формировании индикативной ставки предоставления рублевых кредитов (депозитов) на московском межбанковском рынке (MosPrime Rate, Moscow Prime Offered Rate) НВА рассчитывает индикативную ставку MosPrime на основе ставок предоставления рублевых кредитов (депозитов), объявляемых ведущими участниками российского денежного рынка первоклассным финансовым организациям. Список банков, объявляющих ставки формируется Советом Национальной валютной ассоциации. Ставка рассчитывается на основе объявляемых банками депозитных ставок сроками overnight, 1, 2 неделя, 1, 2, 3 и 6 месяцев. По состоянию на 21 февраля 2011 г. в список организаций, формирующих ставку, входило 13 банков: Банк ВестЛБ Восток, Банк ВТБ, Газпромбанк, Дойче Банк, ИНГ Банк (Евразия), Королевский Банк Шотландии, Банк Москвы, Райффайзенбанк, Росбанк, Сбербанк России, Ситибанк, "Эйч-Эс-Би-Си" (PR), Юникредитбанк.

*(430) В качестве референсной процентной ставки используется MosPrime. Порядок определения процентной ставки предусматривает увеличение референсной ставки на определенное число процентных пунктов (от 5 до 7) в зависимости от срока кредита и первоначального взноса.

*(431) Так, в условиях финансового кризиса 2008-2009 гг. процентная ставка MosPrime выросла более чем в два раза, достигнув значения 28% годовых. Это, в свою очередь, повлекло кратное увеличение ежемесячных платежей заемщиков.

*(432) Например, в договоре может предусматриваться, что при расчете нового значения процентной ставки оно не может превышать предыдущее значение более чем на ___ процентных пунктов.

*(433) См.: Каримуллин Р.И. Права и обязанности сторон кредитного договора по российскому и германскому праву. М., 2001. С. 131.

*(434) В некоторых странах, например в Великобритании, выплата зарплаты часто осуществляется еженедельно. С этой же периодичностью погашается кредит.

*(435) Данная формулировка, взятая из Положения Госбанка, представляется не точной. В кредитном договоре предусматриваются сроки уплаты процентов и их размер, но не сроки их начисления. Предполагается, что срок начисления процентов совпадает со сроком их уплаты.

*(436) Пункт 2.1 письма Госбанка СССР от 22.01.1991 N 338 "Положение о порядке начисления процентов и отражения их по счетам бухгалтерского учета в учреждениях банков".

*(437) Пункты 3.5-3.6 Положения ЦБ РФ от 26.06.1998 N 39-П "О порядке начисления процентов по операциям, связанным с привлечением и размещением денежных средств банками, и отражения указанных операций по счетам бухгалтерского учета".

*(438) См.: Методические рекомендации ЦБ РФ от 14.10.1998 N 285-Т к Положению "О порядке начисления процентов по операциям, связанным с привлечением и размещением денежных средств банками, и отражения указанных операций по счетам бухгалтерского учета" от 26.06.1998 N 39-П.

*(439) Встречаются различные алгоритмы расчета суммы процентов. За основу может приниматься сумма задолженности на начало или конец периода, максимальная сумма задолженности или средняя дневная сумма задолженности в течение периода и т.д.

*(440) Подробнее см. главу 4.

*(441) Данные по состоянию на май 2002 г. См.: Дэвидсон Э. и др. Секьюритизация ипотеки. М., 2007. С. 70-71.

*(442) Подробнее о различии понятия дохода (interest) и общей платы за кредит в американском праве см. в главе 8.

*(443) См. далее о дисконтных процентах как методе начисления процентов в американской практике.

*(444) См.: http://www.deltacredit.ru/program/bdr/.

*(445) Berger K.P. Munchener Kommentar zum BGB / § 488 Vertragstypische Pflichten beim Darlehensvertrag, Rn. 206, 5. Aufl. 2008.

*(446) Необходимо отметить, что, по мнению ряда германских правоведов, дизажио имеет двойственную правовую природу. С одной стороны, дизажио можно рассматривать как авансовый платеж процентов, с другой - в качестве самостоятельного банковского вознаграждения. В зависимости от этого решается вопрос о частичном возврате дизажио при досрочном возврате кредита.

*(447) Соответствующее запрещение содержалось в п. 2.1 письма Госбанка СССР от 22.01.1991 N 338. На необходимость соблюдения указанного запрета было обращено внимание в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.04.1996 N 553/96.

*(448) Как уже отмечалось, на практике заемщик не осуществляет данного платежа, поскольку происходит зачет требований.

*(449) Этот вывод следует из совместного толкования статьи ГК РФ и определения облигации в ст. 2 Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг".

*(450) Она будет возникать при условии, что заемщик наделен правом досрочного возврата кредита (без предварительного согласия со стороны кредитора).

*(451) В частности, германские суды выработали правило, по которому сумма дизажио уменьшается пропорционально фактическому сроку использования кредита.

*(452) Положение ЦБ РФ от 26.06.1998 N 39-П "О порядке начисления процентов по операциям, связанным с привлечением и размещением денежных средств банками".

*(453) Ranuart E., Keest K.E. The cost of credit: regulation, preemption, and industry abuses. 4th ed. National Consumer Law Center, 2009. P. 161-225.

*(454) Аналогичная классификация кредитов, погашаемых в рассрочку (Ratenkredit, Teilzahlungsdarlehen), существует также в германском праве. При предварительном расчете процентов все расходы, связанные с получением и обслуживанием кредита, включая проценты и вознаграждение за обработку (Bearbeitungsentgelt), которое выражается в процентах от суммы кредита, прибавляются к сумме кредита. Эта величина составляет общую сумму выплат, которая делится на количество месяцев. Возможна также ситуация, когда вознаграждение за обработку удерживается сразу при выдаче кредита, что приводит к тому, что фактически выдаваемая заемщику сумма будет меньше номинальной суммы кредита. Кредиты, по условиям которых проценты начисляются на остаток долга, называются аннуитетными (Annuitatendarlehen).

*(455) Более подробно эта тема будет обсуждаться в следующем разделе.

*(456) Более подробно о соотношении добавленных процентов, дисконта и эффективной процентной ставки можно прочитать в главе 8.

*(457) См. раздел о расчете процентов при досрочном возврате кредита.

*(458) Ranuart E., Keest K.E. The cost of credit: regulation, preemption, and industry abuses. 4th ed. National Consumer Law Center, 2009. P. 207-210.

*(459) К сожалению, именно этот метод в качестве единственного Банк России предписывает использовать российским кредитным организациям в Положении от 26.06.1998 N 39-П "О порядке начисления процентов по операциям, связанным с привлечением и размещением денежных средств банками"!

*(460) Обычно в договорах такого вида предусматривается минимальный размер регулярного частичного платежа, который устанавливается в процентах от суммы долга. По кредитным картам этот показатель составляет 5-10%, что позволяет банку "растянуть" возврат кредита и увеличить процентный доход.

*(461) Основное различие между двумя указанными методами проявляется тогда, когда держатель карты, предусматривающей льготный период, перестает полностью погашать долг в течение этого периода и погашает долг лишь частично, иначе говоря, переходит от невозобновляемого кредита к возобновляемому. Если заемщик погашает кредит в льготный период, он вообще не платит процентов за кредит. Однако в период смены невозобновляемого на возобновляемый кредит эффект льготного периода исчезает, если используется метод двуциклического среднедневного баланса.

*(462) Ranuart E., Keest K.E. The cost of credit: regulation, preemption, and industry abuses. 4th ed. National Consumer Law Center, 2009. P. 175-176.

*(463) Рассмотрим ипотечный кредит в сумме 1 млн. руб. сроком на 30 лет под переменную процентную ставку. Предположим что ставка изменяется ежегодно и первоначальная ставка равна 12% годовых. Расчет ежемесячного платежа на первый год производится из расчета, что ставка будет равна этой величине в течение всего срока кредита. Ежемесячный платеж заемщика в первый год будет равен 10 286,1 руб. Если на второй год ставка изменяется и составляет, например, 13% годовых, производится перерасчет ежемесячного платежа. Остаток долга на начало второго года будет равен 996 371,4 руб., срок кредита - 29 годам. При новой ставке ежемесячный платеж составит 11 054,1 руб.

*(464) 12 U.S.C. § 3806.

*(465) Например, в случае ипотечного кредита с переменной ставкой максимальный размер ежемесячного платежа может быть ограничен. При росте процентных ставок даже максимальный платеж не покрывает начисленных процентов, что приводит к так называемой отрицательной амортизации, т.е. увеличению суммы основного долга. См.: Ranuart E., Keest K.E. The cost of credit: regulation, preemption, and industry abuses. 4th ed. National Consumer Law Center, 2009. P. 192.

*(466) В связи с этим см.: решение Верховного Суда США по делу Story v. Livingston, 38 U.S. (13 Pet.) 359, 371 (1839). Ranuart E., Keest K.E. The cost of credit: regulation, preemption, and industry abuses. 4th ed. National Consumer Law Center, 2009. P. 192.

*(467) В американском праве аналогичный запрет на уровне федерального законодательства отсутствует.

*(468) См.: п. 3.9 Положения Банка России от 26.06.1998 N 39-П "О порядке начисления процентов по операциям, связанным с привлечением и размещением денежных средств банками".

*(469) См.: ч. 1 т. X Свода Законов Российской Империи. Статья 2022 "Рост исчисляется только на самый капитал. Но когда в назначенный по обязательству срок не последует платежа роста не менее как за год, то, по требованию заимодавца, на следующую ему с должника за пользование капиталом сумму исчисляется с вышеозначенного срока, рост узаконенный, т.е. по шести на сто в год".

*(470) См.: Суханов Е.А. О юридической природе процентов по денежным обязательствам // Законодательство. 1997. N 1.

*(471) См.: Каримуллин Р.И. Права и обязанности сторон кредитного договора по российскому и германскому праву. М., 2001. С. 142.

*(472) Определение ВАС РФ от 23.08.2011 N ВАС-10917/11 по делу N А40-146177/10-141-1213.

*(473) Дэвидсон Э. и др. Секьюритизация ипотеки. М., 2007. С. 83.

*(474) См.: Каримуллин Р.И. Права и обязанности сторон кредитного договора по российскому и германскому праву. М., 2001. С. 143.

*(475) Прежде запрету соглашений о сложном проценте давались разные объяснения. Как указывает Р. Каримуллин, по распространенному в XIX в. мнению, проценты, выступая сами в качестве продукта капитала, не могут производить новые проценты. Германский имперский суд прямо указывал: "На том, что проценты сами являются продуктом капитала, основана меньшая производительная способность процентного обязательства".

*(476) В. Витрянский называет договорные проценты процентами первого вида, а штрафные - процентами второго вида. См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Договоры о займе, банковском кредите и факторинге. Договоры, направленные на создание коллективных образований. Кн. 5. Т. 1. М., 2006. С. 201-213.

*(477) Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 N 146 "Обзор судебной практики по некоторым вопросам, связанным с применением к банкам административной ответственности за нарушение законодательства о защите прав потребителей при заключении кредитных договоров".

*(478) См.: абз. 5 п. 15 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 13, Пленума ВАС РФ от 08.10.1998 N 14 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами".

*(479) Проценты за просрочку исполнения денежного требования в германском праве являются аналогом процентов, уплачиваемых за неправомерное пользование чужими денежными средствами согласно ст. 395 ГК РФ ("штрафные" проценты). Их размер устанавливается законом (§ 288 BGB): в сделках с участием потребителей - базовая ставка плюс 5% годовых, в общем случае - базовая ставка плюс 8% годовых. Важно отметить, что в отличие от российского регулирования проценты за просрочку начисляются вместо, а не вместе с договорными процентами, начисление которых прекращается при наступлении срока исполнения обязательства.

*(480) BGH WM 1993, 586.

*(481) См.: Каримуллин Р.И. Права и обязанности сторон кредитного договора по российскому и германскому праву. М., 2001. С. 145.

*(482) Ranuart E., Keest K.E. The cost of credit: regulation, preemption, and industry abuses. 4th ed. National Consumer Law Center, 2009. P. 191-196.

*(483) Как указывают американские юристы, наиболее важным примером закона, прямо ограничивающим взимание сложных процентов, мог бы стать Единообразный закон о малых займах (Uniform Small Loan Law, 6th Draft, § 13,1935), проект одной из ранних редакций которого содержал следующие положения: "Авансовые уплата, вычет или получение процентов не допускается. Проценты должны начисляться и уплачиваться только на сумму непогашенного основного долга, взимание сложных процентов не допускается". Ranuart E., Keest K.E. The cost of credit: regulation, preemption, and industry abuses. 4th ed. National Consumer Law Center, 2009. P. 194.

*(484) Речь идет о невыполнении заемщиком предусмотренных договором займа обязанностей по обеспечению возврата суммы займа, утрате обеспечения или ухудшении его условий по обстоятельствам, за которые кредитор не отвечает, невыполнении заемщиком условий договора о целевом использовании суммы займа, нарушении заемщиком обязанности обеспечить возможность осуществления кредитором контроля за целевым использованием суммы кредита.

*(485) Например, утрата обеспечения может произойти по вине залогодателя - третьего лица, а не заемщика.

*(486) См.: Новоселова Л.А. Проценты по денежным обязательствам. 2-е изд. М., 2003.

*(487) См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный) / Под ред. О.Н. Садикова. С. 381, а также: Хохлов С.А. Заем и кредит (глава 42). Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая: Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель / Под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова. М., 1996. С. 424.

*(488) См.: п. 16 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 13, Пленума ВАС РФ от 08.10.1998 N 14 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами".

*(489) При этом суд прямо указал на все названные выше основания - п. 2 ст. 811, ст. 813, п. 2 ст. 814 ГК РФ.

*(490) См.: Новоселова Л.А. Проценты по денежным обязательствам. 2-е изд. М., 2003. Каримуллин Р.И. Права и обязанности сторон кредитного договора по российскому и германскому праву. М., 2001. С. 132-133.

*(491) См.: п. 6 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 N 147 "Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о кредитном договоре".

*(492) Момент вступления в силу Федерального закона от 19.10.2011 N 284-ФЗ "О внесении изменений в ст. 809 и 810 части второй Гражданского кодекса Российской Федерации", который явно закрепил за заемщиком-потребителем право на досрочный возврат кредита с уплатой процентов, "начисленных включительно до дня возврата суммы займа".

*(493) Размер комиссии устанавливался в твердой величине или процентах от досрочно погашаемой суммы. Подробнее см. главу 5.

*(494) См.: п. 12 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 N 146 "Обзор судебной практики по некоторым вопросам, связанным с применением к банкам административной ответственности за нарушение законодательства о защите прав потребителей при заключении кредитных договоров".

*(495) См.: пояснительную записку к проекту Федерального закона N 162078-5 "О внесении изменений в статью 810 части второй Гражданского кодекса Российской Федерации", принятому ГД РФ в первом чтении 6 ноября 2009 г.

*(496) Примечательно, что в этом перечне оснований нет ни одного, который не может быть также отнесен к заемщикам непотребителям. Авторы так и не объяснили, на устранение какой диспропорции в отношениях "банк-потребитель" направлена принятая норма.

*(497) Согласно п. 1 ст. 16 Директивы потребитель вправе досрочно исполнить свои обязанности по кредитному договору полностью или в части. В этом случае он вправе рассчитывать на уменьшение общей платы за кредит, которое предполагает уплату процентов и иных расходов за фактический срок кредита. Соответствующим правом европейского потребителя наделила еще первая Директива о потребительском кредите, принятая в 1986 г. (ст. 8 Директивы 87/102/ЕС).

*(498) По основаниям, предусмотренным в п. 2 ст. 811, ст. 813, п. 2 ст. 814 ГК РФ.

*(499) Следует напомнить, что ипотечные кредиты и кредиты, обеспеченные недвижимостью, не включены в сферу действия данной Директивы.

*(500) Можно обнаружить постепенное сближение позиции российских судов с этим европейским правилом.

*(501) Подробнее см. раздел, посвященный такой комиссии.

*(502) См.: п. 12 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 N 146 "Обзор судебной практики по некоторым вопросам, связанным с применением к банкам административной ответственности за нарушение законодательства о защите прав потребителей при заключении кредитных договоров".

*(503) Гражданское уложение. Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии. Кн. 4 / Под ред. И.М. Тютрюмова. М., 2008. С. 460.

*(504) В операциях учета кредитор мог принять исполнение даже с дисконтом.

*(505) Данный правовой институт не следует смешивать с возмещением расходов (издержек), которые заказчик по разным видам договоров услуг (работ), как правило, должен уплачивать исполнителю отдельно или в составе общего вознаграждения.

*(506) Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 21.12.2005 N 104 "Обзор практики применения арбитражными судами норм Гражданского кодекса РФ о некоторых основаниях прекращения обязательств".

*(507) Наиболее точно этот принцип сформулирован в четвертой части ГК РФ. Согласно п. 3 ст. 1252 ГК РФ при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков. Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных Гражданским кодексом, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.

*(508) См.: п. 6 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 N 147 "Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о кредитном договоре".

*(509) Исследования маркетологов показывают, что расходы банков на рекламу в целях привлечения новых заемщиков могут достигать 5-20 долларов/чел. в зависимости от вида кредитного продукта.

*(510) В розничном кредитовании срок кредита, как правило, прямо зависит от его суммы, ведь источником возврата является заработная плата заемщика. По состоянию на конец 2011 г., процентные ставки составляли: в микрокредитовании (заем до 10 тыс. руб. на месячный срок) более 100% годовых, банковский потребительский кредит в торговой точке (кредит 30 тыс. руб. на год) - около 20% годовых, автокредит (500 тыс. руб. на три года) - до 15% годовых, ипотечный кредит (3 млн. руб. на срок до 30 лет) - до 12% годовых.

*(511) Эти правопорядки представляют особый интерес, поскольку в них сформировались принципиально различные подходы к досрочному возврату кредитов, в том числе обеспеченных правами на недвижимое имущество (ипотека).

*(512) Следует обратить внимание на отличие данного термина от термина, используемого для обозначения иных банковских вознаграждений (Entgelten). Это разительно отличается от российской практики, где все непроцентные вознаграждения получили наименование комиссий.

*(513) Под отменой договора на будущее понимается односторонне волеизъявление, которое требует уведомления о нем другой стороны и которое не должно быть обусловлено. Более подробно о трех видах отказа от договора, которые существуют в германском договорном праве - отказе, имеющем обратную силу (Rucktritt), отмене договора на будущее время (Kundigung) и отступление от договора (Widerruf), особый вид отказа от договора, используемый в нормах, специально посвященных защите потребителей. Более подробно см.: Егоров А.В. Структура обязательственного отношения: наработки германской доктрины и их применимость в России // Вестник гражданского права. 2011. N 3.

*(514) Более подробно о порядке изменения процентной ставки к германской банковской практике см. главу 7.

*(515) В переводе ГГУ данный термин переведен как "расторжение договора без соблюдения установленного порядка" (см.: § 490 ГГУ, Гражданское уложение Германии / Пер. с нем.; науч. ред. А.Л. Маковский и др. М., 2004).

*(516) Как отмечают германские авторы, достаточно, чтобы ухудшение имущественного положения стало "явно заметным". Fraga-Novelle A.-M., Gabius K., u.a. Praktikerhandbuch. Verbraucherdarlehen: vom Vertragsschluss bis zur Restschuldbefreiung. Bank-Verlag Koln, 2006. S. 287.

*(517) Как и для кредита без установленного срока.

*(518) В силу той же статьи кредитор обязан одновременно с назначением срока предложить заемщику провести переговоры о возможности урегулирования по взаимному согласию.

*(519) Настоящее положение применяется к кредитам, обеспеченным недвижимостью. Особенностью германской модели ипотечного кредитования является распространение долгосрочных кредитов, по условиям которых процентная ставка фиксируется на срок 5-7 лет, а затем в одностороннем порядке переустанавливается (Zinsanpassung) кредитором на новый период такой же продолжительности с учетом изменившихся рыночных условий. Подробнее см. главу 7.

*(520) Если после получения кредита заключается новое соглашение о сроке возврата или о процентной ставке, то момент заключения соглашения указывается вместо момента выдачи кредита.

*(521) Fraga-Novelle A.-M., Gabius K., u.a. Praktikerhandbuch. Verbraucherdarlehen: vom Vertragsschluss bis zur Restschuldbefreiung. Bank-Verlag Koln, 2006. S. 300.

*(522) BGHZ 136, 161 (166); BGH NJW 1997; 2878 (2879).

*(523) Согласно прежней редакции п. 2 абз. 1 ст. 489 BGB (действовала до 11 июня 2010 г.) потребитель мог отменить кредитный договор в случае, когда кредит не был обеспечен залогом земельного участка или судна, по истечении шести месяцев после его получения в полном объеме и с соблюдением трехмесячного срока, установленного для отмены договора.

*(524) Fraga-Novelle A.-M., Gabius K., u.a. Praktikerhandbuch. Verbraucherdarlehen: vom Vertragsschluss bis zur Restschuldbefreiung. Bank-Verlag Koln, 2006. S. 302.

*(525) При расчете процентов учитывается, что кредитор обязан вернуть заемщику часть дизажио. См.: BGH, Urt. v. 30.11.2004 - XI ZR 285/03.

*(526) Порядок расчета инвестиционного дохода неоднократно пересматривался Федеральным Верховным Судом (BGH). В ноябре 2004 г. Суд решил, что в качестве базисной величины для оценки доходности вложений следует принимать индекс стоимости закладных листов, определяемый Бундесбанком, поскольку в его основе лежат сделки, фактически совершенные на рынке закладных листов. До этого момента в качестве ориентира использовался так называемый PEX-индекс, рассчитываемый Союзом германских ипотечных банков и Союзом публичных банков. В основе PEX-индекса лежат тридцать выпусков закладных листов с тремя различными купонами (6%, 7,5%, 9%) и разными сроками (от одного до десяти лет). Ипотечные банки ежедневно сообщают о доходности, под которую они могли бы выпустить или выпустили соответствующие закладные листы. Претензия Федерального Верховного Суда к предыдущему порядку расчета состояла в том, что PEX-индекс мог не вполне точно отражать экономическое состояние действительного рынка закладных листов, поскольку при его определении использовались не цены реальных сделок, а усредненные оценки самих банков. Это, по мнению Суда, могло приводить к завышению доходности и тем самым к необоснованном увеличению сумм компенсации.

*(527) Предполагается, что с момента выплаты до установленного в договоре срока возврата кредита сумма, полученная в качестве компенсации, также будет реинвестирована кредитором под рыночную процентную ставку. Это позволяет рассчитать размер дисконта.

*(528) BGH NJW 1997, 2875; BGH NJW 1997, 2878.

*(529) Как указывается в литературе, в последние годы размер этого вознаграждения вырос от 100-150 DM до 150-300 евро. С учетом распространения компьютерных программ, которые полностью автоматизируют расчет, высказывается мнение, что уплата более 100 евро может быть признана несправедливой. Assies P., Beule D., Heise J., Strube H. Handbuch des Fachanwalts: Bankund Kapitalmarktrecht, 1. Aufl. Luchterhand, 2008. S. 342.

*(530) В общем случае уплата компенсации исключается также для кредитных договоров с переменной процентной ставкой.

*(531) По общему правилу (§ 488 BGB) заемщик обязан возвратить кредит в установленный договором срок и без согласия банка не вправе сделать этого досрочно.

*(532) Assies P., Beule D., Heise J., Strube H. Handbuch des Fachanwalts: Bank- und Kapitalmarktrecht, 1. Aufl. Luchterhand, 2008. S. 340.

BGH, Urt v. 6.5.2003 - XI ZR 226/02.

*(533) BGH, Urt v. 6.5.2003 - XI ZR 226/02.

*(534) Логика Суда повторяет его подход при признании процентов по кредиту ростовщическими. Нарушением добрых нравов и тем самым ростовщичеством признается взимание процентов по ставкам, которые более чем вдвое превышают среднерыночные. Подробнее см. главу 8.

*(535) В прежней редакции, действовавшей до 11 июня 2010 г., - абз. 1 § 497 BGB.

*(536) Assies P., Beule D., Heise J., Strube H. Handbuch des Fachanwalts: Bank- und Kapitalmarktrecht, 1. Aufl. Luchterhand, 2008. S. 343.

*(537) См.: дела Port. Ltd. v. Davis-Penn Mortgage Co., 61 F.3d 288 (5th Cir. 1995) (Texas law); Norwest Bank v. Blair Road Assocs., 252 F. Supp. 2d 86,97 (D.N.J. 2003); MONYLife Ins. Co. v. Paramus Parkway Bldg., Ltd., 834 A.2d 475 (N.J. Super. Ct. App. Div. 2003) (commercial loan); Westmark Commercial Mortgage Fund IV v. Teenform Assocs., 827 A.2d 1154 (N.J. Super. CL App. Div. 2003) (commercial loan); Metropolitan Life Ins. Co. v. Strnad, 876 P.2d 1362 (Kan. 1994); George v. Fowler, 978 P.2d 565 (Wash. Ct. App. 1999).

*(538) Ranuart E., Keest K.E. The cost of credit: regulation, preemption, and industry abuses. 4th ed. National Consumer Law Center, 2009. P. 228.

*(539) 15 U.S.C. § 1615(a).

*(540) 15 U.S.C. § 1615(d).

*(541) Специальные правила установлены для кредитов, обеспеченных сборными домами, а также высокодоходными ипотеками.

*(542) 11 U.S.C. § 502(b)(2).

*(543) 15 U.S.C. § 1615(a)(3).

*(544) Подробнее см. главу 5.

*(545) Рассмотрим, например, пятилетний кредит на сумму 616 900 руб. под ставку 15% годовых, предположим, что размер комиссии, уплачиваемой при выдаче кредита составляет 116 900 руб. Таким образом, получаемая заемщиком сумма равна 500 тыс. руб. Эффективная годовая процентная ставка по такому кредиту составляет 25%. Если кредит полностью возвращается после двух лет регулярного погашения без пропорционального возмещения "пунктов", то эффективная ставка составит 29,5%, что почти в два раза превышает номинальный процент.

*(546) 15 U.S.C. § 1615(a)(1).

*(547) См. главу 6.

*(548) Davis v. Pacific Capital Bank, 2008 WL 5377693 (9th Cir. 2008).

*(549) Ranuart E., Keest K.E. The cost of credit: regulation, preemption, and industry abuses. 4th ed. National Consumer Law Center, 2009. P. 240-248.

*(550) Применение данного правила в отсутствие прямого указания закона следует признать спорным.

*(551) На финансовом рынке США условие о штрафах за досрочный возврат содержат менее 2% стандартных ипотечных кредитов и более 80% кредитов, представленных заемщикам со слабой кредитной историей (subprime).

*(552) См.: Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика. М., 2001. С. 553-554.

*(553) См.: Рассказова Н.Ю. Ростовщические проценты // Основные проблемы частного права. Сборник статей к юбилею доктора юридических наук, профессора Александра Львовича Маковского / Отв. ред. В.В. Витрянский, Е.А. Суханов. М., 2010.

*(554) См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Договоры о займе, банковском кредите и факторинге. Договоры, направленные на создание коллективных образований. Кн. 5. Т. 1. М., 2006. С. 201-203.

*(555) В нем указано, что проценты, предусмотренные п. 1 ст. 395 Кодекса, по своей природе отличаются от процентов, подлежащих уплате за пользование денежными средствами, предоставленными по договору займа (ст. 809), кредитному договору (ст. 819) либо в качестве коммерческого кредита (ст. 823). Поэтому при разрешении споров о взыскании процентов суд должен определить, требует ли истец уплаты процентов за пользование денежными средствами, предоставленными в качестве займа или коммерческого кредита, либо существо требования составляет применение ответственности за неисполнение или просрочку исполнения денежного обязательства (ст. 395).

*(556) См.: Рожкова М.А. О взыскании процентов по денежным обязательствам // Практика применения общих положений об обязательствах. М., 2011. С. 276.

*(557) Рожкова М.А. О взыскании процентов по денежным обязательствам // Практика применения общих положений об обязательствах. М., 2011. С. 283.

*(558) Определение о передаче дела в Президиум ВАС РФ от 21.12.2009 N ВАС-7171/09.

*(559) Основные принципы применения ст. 333 ГК РФ изложены в Обзоре практики применения арбитражными судами ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, утвержденном Информационным письмом Президиума ВАС РФ от 14.07.1997 N 17.

*(560) См.: Комашко Н.М. Уменьшать или не уменьшать? К вопросу о применении статьи 333 ГК // Закон. 2006. N 12.

*(561) Критику это позиции см.: Рожкова М.А. О взыскании процентов по денежным обязательствам // Практика применения общих положений об обязательствах. М., 2011. С. 286-287.

*(562) Глава 3 Положения ЦБ РФ от 26.03.2004 N 254-П "О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности".

*(563) См.: Рожкова М.А. О взыскании процентов по денежным обязательствам // Практика применения общих положений об обязательствах. М., 2011. С. 291.

*(564) Здесь использован термин "новая процентная ставка", чтобы не путать его с "повышенным процентом", который обычно признается судами неустойкой.

*(565) Постановление ФАС Дальневосточного округа от 06.03.2007, 27.02.2007 N Ф03-А37/06-1/5647 по делу N А37-1807/06-12/10.

*(566) Каримуллин Р.И. Права и обязанности сторон кредитного договора по российскому и германскому праву. М., 2001. С. 157.

*(567) Cranston R. Principles of banking law, 2nd ed. Oxford University Press. 2002. P. 311.

*(568) Ranuart E., Keest K.E. The cost of credit: regulation, preemption, and industry abuses. 4th ed. National Consumer Law Center, 2009. P. 17.

*(569) Согласно закону штата Нью-Джерси, например, процент за просрочку не должен превышать 5%, но не более 5 долларов по договорам между двумя предпринимателями.

*(570) Pizor A. The cost of credit: regulation, preemption, and industry abuses. 2011 Supplement, National Consumer Law Center, 2011. P. 59.

*(571) С этой позицией согласен также Д. Гилеп. См.: Гилеп Д. Комиссионные платежи при кредитовании // Хозяйство и право. 2008. N 3 (374). С. 86-94.

*(572) См.: Банковское право РФ. Особенная часть: в 2 т.: учебник / Отв. ред. Г.А. Тосунян. М.: Юристъ, 2002. С. 95.

*(573) См.: Турбанов А.В. Правовые проблемы потребительского кредитования // Банковское право. 2008. N 1.

*(574) Статья 29 Закона о банках и банковской деятельности.

*(575) См. главу 2.

*(576) Далее будет показано, что отдельные банковские комиссии неотличимы от процентов, т.е. имеют процентоподобный характер.

*(577) См.: п. 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 N 147 "Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о кредитном договоре".

*(578) См. главу 1.

*(579) Иными словами, какие расходы для заемщика могут повлечь эти действия.

*(580) Если согласиться с правом банка устанавливать цену за кредит, включающую две части, - зависящую от срока кредита и не зависящую от срока кредита, то необходимо найти термин для обозначения второй составляющей. В банковской практике для ее обозначения используется термин "комиссия" (это будет справедливым, если отказаться от признания процентоподобных комиссий).

Таким образом, под комиссионным вознаграждением понимается любой платеж, который не может быть отнесен к процентам, т.е. к той части цены кредита, которая зависит от его срока. Например, не зависящую от срока часть цены, взимаемую при выдаче кредита, принято называть комиссией за выдачу (предоставление) кредита. Использование предлога "за" в наименовании комиссии в данном случае не означает того, что речь идет о плате за какое-то самостоятельное предоставление, а лишь отражает обычай конструирования терминов в банковском кредитовании. С тем же правовым результатом данную комиссию можно назвать комиссией при выдаче кредита или комиссией, взимаемой при выдаче кредита. Как будет показано далее, ее экономический смысл - компенсация издержек банка, связанных с заключением кредитного договора.

*(581) См.: п. 4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 N 147 "Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о кредитном договоре".

*(582) Гилеп Д. Комиссионные платежи при кредитовании // Хозяйство и право. 2008. N 3 (374). С. 89.

*(583) Комиссии могут взиматься за действия, совершенные по инициативе самого банка или заемщика.

*(584) В п. 2.1 Указания ЦБ РФ N 2008-У перечисляется ряд комиссий, связанных с заключением и исполнением кредитного договора, размеры и сроки уплаты которых известны на момент заключения кредитного договора, которые должны включаться в расчет полной стоимости кредита.

*(585) В этом случае размер платы заранее приблизительно определяется банком и устанавливается в тарифе.

*(586) См. главы 6-7.

*(587) Определение ВАС РФ от 07.09.2009 N 8274/09, постановление Президиума ВАС РФ от 02.03.2010 N 7171/09.

*(588) Исключения для отдельных видов комиссий приводятся ниже.

*(589) Данный раздел подготовлен на основе Регионального обзора судебной практики по спорам о взыскании заемщиками ранее уплаченных банковских комиссий, подготовленного Комитетом по банковскому законодательству Ассоциации региональных банков России 16 мая 2011 г. В целях мониторинга сложившегося в российских регионах положения с взысканием заемщиками ранее уплаченных банковских комиссий и формирующейся в данной сфере судебной практики Ассоциация региональных банков России опросила в апреле 2011 г. более 40 кредитных организаций - членов Ассоциации, предоставляющих потребительские кредиты, а также кредиты малому и среднему бизнесу. Для этого Ассоциация предложила ответственным сотрудникам кредитных организаций подготовить и направить краткую справку о ситуации, имеющей место в точках банковского присутствия.

*(590) См. на: http://www.cdep.ru/index.php?id=5.

*(591) Данные взяты из Отчетов по работе судов общей юрисдикции по первой инстанции о рассмотрении гражданских дел по графе "Поступило дел в отчетном периоде".

*(592) По данным информационного агентства "Высота 102.0", март 2010 г.

*(593) Подробнее см.: http://asros.ru/ru/about/news/detail/?id=1715.

*(594) Согласно ст. 9 Федерального закона от 26.01.1996 N 15-ФЗ "О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации" в случаях, когда одной из сторон в обязательстве является гражданин, использующий, приобретающий, заказывающий либо имеющий намерение приобрести или заказать товары (работы, услуги) для личных бытовых нужд, такой гражданин пользуется правами стороны в обязательстве в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, а также правами, предоставленными потребителю Законом Российской Федерации N 2300-1 "О защите прав потребителей" и изданными в соответствии с ним иными правовыми актами.

*(595) Статья 30 Закона о банках и банковской деятельности.

*(596) С точки зрения банка, первая часть вознаграждения является платой за использование денежных средств, а вторая - покрывает его расходы на сопровождение кредита.

*(597) По аннуитетному кредиту заемщик ежемесячно погашает также часть основного долга, которая каждый раз изменяется таким образом, чтобы сумма регулярного платежа (проценты плюс возврат кредита) оставалась неизменной.

*(598) См.: п. 6 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 N 146 "Обзор судебной практики по некоторым вопросам, связанным с применением к банкам административной ответственности за нарушение законодательства о защите прав потребителей при заключении кредитных договоров".

*(599) Это справедливо не только для потребительских кредитов, но и для более широкого круга так называемых розничных кредитных продуктов, предлагаемых также малому бизнесу и индивидуальным предпринимателям.

*(600) Речь идет об ограничении максимальной (эффективной) процентной ставки, требованиях к порядку определения процентов при применении переменной или плавающей процентных ставок, полном или частичном запрете одностороннего изменения кредитором условий (в том числе стоимостных) договора.

*(601) Буквальное толкование данного термина может привести к парадоксальному выводу: взимание любой платы (по договорам присоединения) может быть признано незаконным. Ведь всякий платеж, о котором был проинформирован заемщик, является "явным" и "обременительным". Более того, в интересах заемщика - уменьшить размер этого платежа или вовсе исключить его. Следовательно, имеют место все признаки, перечисленные в последнем условии п. 2 ст. 428 ГК РФ. Представляется, что более точный термин для описания положения стороны договора использует германский законодатель, который говорит о "крайней невыгодности".

*(602) Примечательно, что в Уставах Государственного дворянского земельного банка и Государственного крестьянского поземельного банка все виды регулярных платежей - аннуитетные выплаты и комиссии за обслуживание - указывались в процентах от первоначальной суммы кредита.

*(603) При ответственном кредитовании заемщик освобождается от возврата долга в случае, если докажет, что банк предложил ему кредитный продукт, условия которого не подходили заемщику, т.е. не учитывали его обстоятельств, были заведомо финансово непосильными и т.п. См.: ст. 32 швейцарского Закона о потребительском кредите.

*(604) См.: п. 1 Устава Государственного дворянского земельного банка, разд. VI Устава кредитного, Свод Законов Российской Империи. Т. XI. Ч. 2.

*(605) Это соответствует 4% годовых.

*(606) Наложение и снятие запрещения отчуждения имущества осуществлялось нотариусами. Запрещение отчуждения имущества служит гарантией на тот случай, если должник не выполнит своих обязательств. Например, нотариус налагает запрещение отчуждения имущества в целях своевременного исполнения должником обязательства, обеспеченного залогом и снимает запрещение в случае получения от залогодержателя сведений об исполнении должником обязательства.

*(607) Исключительные случаи запрета или ограничения размера некоторых банковских комиссий в отдельных штатах США и в Германии будут рассмотрены далее.

*(608) Assies P., Beule D., Heise J., Strube H. Handbuch des Fachanwalts: Bank- und Kapitalmarktrecht, 1. Aufl. Luchterhand, 2008. S. 340-342.

*(609) Эта компенсация уплачивается заемщиком в случае, когда у него отсутствует законное право на досрочный возврат кредита, но банк добровольно соглашается принять у него исполнение досрочно.

*(610) Kondgen J. Bankgebuhren - Okonomie und Recht kreditwirtschaftlicher Entgeltgestaltung // Zeitschrift fur Bankrecht und Bankwirtschaft, 30.05.1997, Heft 2. S. 117-139.

*(611) Ноббе Г. Допустимость банковских вознаграждений / Пер. с нем. О.М. Иванова // Вестник ВАС РФ. 2011. N 7. С. 40-67.

*(612) Как указывают А. Жалинский и А. Рёрихт, смысл этих предписаний в том, что при использовании общих условий необходимы более жесткие ограничения свободы содержания, чем общие ограничения свободы договора, так как принцип свободы содержания общих условий применялся бы исключительно лицом, которое их готовит, а клиенту оставалась только свобода заключения или незаключения договора. См.: Жалинский А., Рёрихт А. Введение в немецкое право. М., 2001. С. 394.

*(613) Суд осуществляет проверку содержания общих условий сделок на соответствие их принципу добросовестности. При выявлении нарушений суд может признать соответствующее условие недействительным; в остальной части договор, как правило, сохраняет свою силу.

Приведем полный текст § 307 BGB, который имеет ключевое значение для понимания полномочий суда по контролю содержания договора.

"§ 307. Контроль содержания

(1) Положения общих условий сделок недействительны, если вопреки требованиям доброй совести они ставят контрагента стороны, использующей общие условия, в чрезмерно невыгодное положение. Чрезмерно невыгодное положение может быть следствием того, что положение общих условий сделок неясно и неоправдано.

(2) Поскольку не доказано иное, следует полагать, что положение общих условий сделок является чрезмерно невыгодным, если оно:

1) несовместимо с важными основами законодательного регулирования либо

2) настолько ограничивает существенные права или обязанности, вытекающие из природы договора, что это ставит под угрозу достижение цели договора.

(3) Абзацы 1 и 2, а также §§ 308 и 309 применяются только к тем общим условиям сделок, которые предусматривают положения, отличные от правовых предписаний или дополняющие правовые предписания. Иные положения общих условий сделок могут быть признаны недействительными согласно второму предложению абзаца 1 в сочетании с первым предложением абзаца 1".

*(614) Данная статья устанавливает правило о недействительности сделки, противоречащей добрым нравам. В ней также вводится запрет ростовщичества.

*(615) Как указывает Л. Ванд, только стороны договора вправе устанавливать содержание главного и встречного предоставления, в общем случае никаких законодательных ограничений здесь не существует. Wand L. Bankentgelte // Bankrecht und Bankpraxis / Hrsg. T. Hellner und S. Steue, Rdn. 18/53.

*(616) Дифференциация на главные и дополнительные исполнения и, соответственно, на главное условие о цене и дополнительную ценовую оговорку, которая используется в банковской сфере, по мнению Й. Кёндгена, не привносит ясности. При наличии спора следует ориентироваться на определенное в законе понятие издержек (§ 670 BGB, абз. 2 § 354 HGB). Отсюда следует, что всякое исполнение, которое банк обязан совершить в силу договора - вне зависимости от того, было оно изначально предусмотрено договором или осуществлено в силу последующего указания в рамках ведения дел клиента (§ 665 BGB), если не предусмотрено иного, - должно компенсироваться не посредством возмещения расходов, а путем взимания вознаграждения. К возмещаемым расходам можно отнести лишь чистые суммы, уплаченные третьим лицам, например, за проведение безналичных платежей или несамостоятельные и небанковские услуги, которые сопровождают отдельные банковские операции и потому не являются частью фиксированных расходов, включаемых в вознаграждение (почтовые и телефонные расходы).

*(617) Wand L. Bankentgelte // Bankrecht und Bankpraxis / Hrsg. T. Hellner und S. Steue, Rdn. 18/54.

*(618) В российской литературе используемый в BGB термин ""ine unangemessene Benachteiligung" переводится не единообразно. В переводе Гражданского уложения Германии под научной редакцией А.Л. Маковского (Волтерс Клувер, 2004) используется термин "чрезмерная невыгодность", в переводе ранее действовавшего Закона об общих условиях сделок (Германское право, часть III. См.: Статут, 1999) - термин "причинение несоразмерного ущерба". Под этим подразумевается, что положения, предусмотренные в общих условиях сделки, ставят контрагента стороны, использующей такие условия, в крайне (чрезмерно, несоразмерно) невыгодное положение.

*(619) Предметом договора банковского счета является ведение банком счета клиента и ежемесячная оплата этой услуги в установленном размере. Ежемесячная плата (Kontokosten) является согласованной в договоре главной ценой банковской услуги. Несмотря на это, в банковской практике наряду с ежемесячной платой с клиента взимаются также плата за учет операций (Buchungskosten), плата за открытие счета (Abschlusskosten), плата за перевод денежных средств (Kosten fur Oberweisungen) и т.д., которые указаны в банковских тарифах.

*(620) См.: Лауэ К. Банковское вознаграждение за оформление потребительского кредита и ведение потребительского кредитного счета в соответствии с немецким законодательством // Банковское право. 2011. N 4.

*(621) См. подробнее в следующем разделе.

*(622) Условием договора предусматривался годовой сбор за ведение кредитного счета в размере 12 евро. См.: BGH XI ZR 388/10.

*(623) См. главу 4.

*(624) Ranuart E., Keest K.E. The cost of credit: regulation, preemption, and industry abuses. 4th ed. National Consumer Law Center, 2009. P. 280-283.

*(625) Вознаграждение, уплачиваемое за услугу, которая состоит в проверке два раза в год уплаты налога на имущество (tax service fee), относится на накладные расходы и признается интересом. Плата за резервирование (commitment fee) относится судами на общие расходы, связанные с ведением предпринимательской деятельности. Вознаграждения за услуги (service charge) включаются в процент.

*(626) В качестве примера можно привести Закон штата Теннеси об автоломбардах. В нем содержится положение, разрешающее кредитору взимать 2% от суммы кредита, включаемые в проценты (interest), плюс иные обычные компенсации Customary fee), чтобы покрыть расходы по оформлению залога.

*(627) Например, в прецедентном деле Turner v. First Union National Bank, 740 A.2d 1081 (N.J. 1999) суд Нью-Джерси интерпретировал закон, гарантирующий заемщику право на независимое юридическое представительство и ограничил адвокатское вознаграждение (attorney fee), которое взимал представитель кредитора. Согласно законам Миннесоты взимаемое единовременно вознаграждение на услуги налогового агента (tax service fee) допустимо, даже если не открыт эскроу-счет.

*(628) Законы штата Айова, например, разрешают кредитору по кредитам, обеспеченным жилой недвижимостью, устанавливать любые вознаграждения (charge) на покрытие расходов, связанных с заключением договора (closing cost), если они согласованы в письменной форме. См.: Lutterberg v. Conseco Fin. Servs. Corp., 671 N.W. 2d 423 (Iowa 2003).

*(629) В отношении национальных банков действует принцип приоритета федерального законодательства над законодательством штатов.

*(630) Truth in Lending, Comptroller's Handbook, July 2010. P. 193.

*(631) См.: Ращевский Е.С. Некоторые вопросы защиты прав заемщиков в отношениях по потребительскому кредитованию // Банковское право. 2007. N 4.

*(632) Постановление ФАС Центрального округа от 30.01.2009 N Ф10-6066/2008 дело N А48-4677/07-1.

*(633) Тарифы банка предусматривали размер комиссии за рассмотрение заявки на предоставление кредита (открытие кредитной линии) до 400 тыс. долларов включительно без учета НДС - 1000 руб.; от 400 001 до 1 млн. долларов включительно - 15 тыс. руб.

*(634) Постановление ФАС Московского округа от 30.08.2011 N КГ-А41/8931-11 по делу Сбербанка N А41-21860/10.

*(635) См.: п. 4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 N 147 "Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о кредитном договоре".

*(636) См.: постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.11.2011 по делу N А62-941/2011.

*(637) Данная правовая позиция соответствует сложившейся судебной арбитражной практике. См., например: постановления ФАС Волго-Вятского округа от 15.03.2010 по делу N А31-8325/2009, от 25.02.2010 по делу N А31-6047/2009, ФАС Восточно-Сибирского округа от 04.05.2010 по делу N А78-6909/2009, ФАС Северо-Западного округа от 15.03.2010 по делу N А44-5218/2009, от 26.11.2009 по делу N А44-2297/2009.

*(638) Assies P., Beule D., Heise J., Strube H. Handbuch des Fachanwalts: Bank- und Kapitalmarktrecht, 1. Aufl. Luchterhand, 2008. S. 345.

*(639) Ноббе Г. Допустимость банковских вознаграждений / Пер. с нем. О.М. Иванова // Вестник ВАС РФ. 2011. N 7. С. 63-65.

*(640) Герд Ноббе на протяжении более десяти лет возглавлял Одиннадцатую коллегию Федерального Верховного Суда Германии, которая рассматривает споры с участием банков, и лично формировал соответствующую практику.

*(641) Placzek T. Neues zur Zulassigkeit eines Bearbeitungsentgelts in Verberaucherkreditvertragen? // Wertpapierenmitteilungen. 2011. N 23. S. 1066-1072.

*(642) Ranuart E., Keest K.E. The cost of credit: regulation, preemption, and industry abuses. 4th ed. National Consumer Law Center, 2009. P. 282.

*(643) На зарубежных финансовых рынках плата за организацию кредита (arrangement fee) уплачивается организаторам сложных сделок финансирования, основанных на привлечении нескольких кредиторов (банков). Примером таких сделок может служить синдицированный кредит или секьюритизация активов. В типовом договоре Ассоциации кредитного рынка (LMA) соответствующее вознаграждение описано в разд. 17. См.: Senior Multicurrency Term and Revolving Facilities Agreement for Leveraged Acquisition Finance Transactions.

*(644) См., например: решение Савеловского районного суда г. Москвы от 14.01.2011 по делу N 2-6699/10 против Сбербанка.

*(645) Это соотношение зависит от размера кредита и является максимальным для небольших кредитов.

*(646) См.: Сарнаков И.В. Потребительское кредитование в России: теория, практика, законодательство. М., 2010. С. 28-29.

*(647) См.: Пыхтин С.В. "Комиссионные проблемы" договоров потребительского кредита // Банковское право. 2011. N 1.

Статья 29 Закона о банках и банковской деятельности прямо предусматривает право кредитной организации по соглашению с клиентом устанавливать комиссионное вознаграждение по операциям (если иное не предусмотрено федеральным законом - ч. 1) и запрещает по кредитному договору, заключенному с заемщиком-гражданином, лишь в одностороннем порядке увеличивать или устанавливать комиссионное вознаграждение (ч. 4). Следовательно, исходя из буквального содержания ст. 29 Закона о банках и банковской деятельности, не требуется, чтобы конкретный вид комиссии был позитивно предусмотрен в каком-либо нормативном акте. Более того, иное, т.е. запрет банку взимать комиссии, должно быть прямо предусмотрено федеральным законом. Если в федеральном законе запрета взимать комиссию нет, то конкретная комиссия при прочих равных условиях (отсутствие принуждения, навязывания воли) должна признаваться законной.

Норму ч. 4 ст. 29 Закона о банках и банковской деятельности, по мнению С.В. Пыхтина, следует трактовать не как запрещающую банку устанавливать комиссии (кроме случаев, предусмотренных законом), а как запрещающую устанавливать комиссии в одностороннем порядке. Акцент должен быть сделан именно на словосочетании "в одностороннем порядке". Поэтому ч. 4 ст. 29 Закона о банках и банковской деятельности требует корректировки, чтобы исключить возможность такой трактовки.

*(648) Постановление ФАС Московского округа от 15.07.2010 N КА-А40/7068-10 по делу N А40-150613/09-119-1073.

*(649) Гилеп Д. Комиссионные платежи при кредитовании // Хозяйство и право. 2008. N 3. С. 88-89.

*(650) Гришаев С. Проблемы правового регулирования кредитного договора // Приложение к журналу "Хозяйство и право". 2011. N 3. С. 13.

*(651) См.: п. 4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 N 147 "Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о кредитном договоре".

*(652) См.: постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.11.2011 по делу N А62-941/2011.

*(653) Постановление ФАС Московского округа от 29.01.2010 N КГ-А40/13125-09 по делу N А40-45371/09-29-351 Банк ВТБ против ПИК-Девелопмент.

*(654) Постановление ФАС Московского округа от 24.03.2009 N КГ-А40/2014-09 по делу N А40-34576/08-46-392 ВЭБ против ОАО "МШЗ".

*(655) Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.12.2010 по делу N А56-24570/2010.

*(656) Постановление ФАС Уральского округа от 09.12.2009 N Ф09-9913/09-С1, постановление ФАС Центрального округа от 19.01.2010 по делу N А68-6821/09, постановление ФАС Уральского округа от 25.02.2010 N Ф09-936/10-С1 по делу N А50-27035/2009.

*(657) Один пункт принимается равным 1% от суммы кредита.

*(658) Ranuart E., Keest K.E. The cost of credit: regulation, preemption, and industry abuses. 4th ed. National Consumer Law Center, 2009. P. 285.

*(659) См.: дело Moore v. Comfed Sav. Bank, 908 F.2d 834 (11th Cir. 1990).

*(660) См.: Grundman. Munchener Kommentar zum BGB § 246, 5. Auflage 2007. Rn. 9., а также Assies P., Beule D., Heise J., Strube H. Handbuch des Fachanwalts: Bank- und Kapitalmarktrecht, 1. Aufl. Luchterhand, 2008. S. 435.

*(661) На практике суды признают такой сбор допустимым.

*(662) При открытии кредитной линии банком предусматривается отдельная плата за ее поддержание (плата за поддержание лимита, плата за резервирование средств), которая взимается с заемщика даже в том случае, если он еще не осуществил заимствование. Штрафы за досрочное расторжение договора кредитной линии, как правило, согласовываются отдельно.

*(663) Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 12.07.2011 по делу N А38-3705/2010 ООО "Юнона" против Бинбанка.

*(664) См.: п. 10 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 N 146 "Обзор судебной практики по некоторым вопросам, связанным с применением к банкам административной ответственности за нарушение законодательства о защите прав потребителей при заключении кредитных договоров".

*(665) Assies P., Beule D., Heise J., Strube H. Handbuch des Fachanwalts: Bank- und Kapitalmarktrecht, 1. Aufl. Luchterhand, 2008. S. 340.

*(666) BGH NJW 1991, 1817 (1818); WM 2001, 20 (22).

*(667) См.: Новоселова Л.А. Проценты по денежным обязательствам. М., 2000. С. 118-119.

*(668) См.: Гилеп Д. Комиссионные платежи при кредитовании // Хозяйство и право. 2008. N 3 (374). С. 90.

*(669) См.: Банковское право РФ. Особенная часть: в 2 т.: учебник / Отв. ред. Г.А. Тосунян. М.: Юристъ, 2002. С. 95.

*(670) В банковской практике по договорам кредитной линии обычно устанавливается ряд комиссий - за открытие кредитной линии, определяемой в процентах от согласованного сторонами лимита кредитной линии, за обслуживание кредитной линии, определяемой в процентах согласованного сторонами лимита кредитной линии, за резервирование денежных средств в рамках открытой кредитной линии в процентах годовых от неиспользованного лимита кредитной линии.

*(671) На развитых рынках банки привлекают средства для финансирования ипотечных программ посредством выпуска ипотечных облигаций. Подготовка таких выпусков занимает до полугода, поэтому банк проводит не более одного-двух размещений в год.

*(672) В настоящий момент ставка по ипотечным кредитам в коммерческих банках колеблется в диапазоне 10-12% в рублях. В то же время ставки на рынке МБК не превышают 6%. Следовательно, размер рассматриваемой комиссии в сделках ипотечного кредитования может достигать нескольких процентов годовых.

*(673) См., например: постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 19.05.2009 N А33-755/2009-03АП-1149/2009 по делу N А33-755/2009.

*(674) В банковских договорах она называется также платой за пользование лимитом кредитной линии.

*(675) ВАС РФ отказал индивидуальному предпринимателю в возврате комиссии за пользование лимитом кредитной линии. Постановление ФАС Северо-Западного округа от 17.03.2011 по делу N А56-92572/2009. Определением ВАС РФ от 16.05.2011 N ВАС-5624/11 отказано в передаче дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора.

*(676) Ranuart E., Keest K.E. The cost of credit: regulation, preemption, and industry abuses. 4th ed. National Consumer Law Center, 2009. P. 287.

*(677) Как правило, заемщику требуется время на поиск приобретаемого жилья, именно на этот срок и фиксируется ставка.

*(678) См.: Ноббе Г. Допустимость банковских вознаграждений / Пер. с нем. О.М. Иванова // Вестник ВАС РФ. 2011. N 7. С. 59.

*(679) В Положении ЦБ РФ от 31.08.1998 N 54-П "О порядке предоставления (размещения) кредитными организациями денежных средств и их возврата (погашения)" используется термин "счет для отражения ссудной задолженности".

*(680) См.: Тарасенко О.А., Хоменко Е.Г. Банковское право: учебник. М., 2012. С. 224.

*(681) Банки обязаны осуществлять ведение бухгалтерского учета в соответствии с Федеральным законом от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", Федеральными законами "О банках и банковской деятельности", "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)", а также Положением ЦБ РФ от 31.08.1998 N 54-П "О порядке предоставления (размещения) кредитными организациями денежных средств и их возврата (погашения)" и Положением ЦБ РФ от 26.03.2007 N 302-П "О правилах ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации", согласно п. 4.53 которого аналитический учет осуществляется в разрезе заемщиков по каждому кредитному договору.

*(682) Хотя во все большем числе регионов суды выносят "прецедентные" решения о незаконности взимания этой комиссии по искам индивидуальных предпринимателей и хозяйственных обществ.

*(683) Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.12.2010 по делу N А56-32359/2010.

*(684) Налоговые органы рассматривают плату за ведение ссудного счета, взимаемую в том же порядке, что и проценты за пользование кредитом, как проценты за пользование кредитом. См.: письмо Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина РФ от 10.05.2006 N 03-03-04/1/427.

*(685) Постановление ФАС Центрального округа от 02.05.2006 по делу N А62-1627/2005.

*(686) BGH XI ZR 388/10.

*(687) См.: Лауэ К. Банковское вознаграждение за оформление потребительского кредита и ведение потребительского кредитного счета в соответствии с немецким законодательством // Банковское право. 2011. N 4.

*(688) Автор также признает, что в кредитным сделках открытие кредитного счета и взимание вознаграждения за выплату кредита не распространено. См.: Ноббе Г. Допустимость банковских вознаграждений / Пер. с нем. О.М. Иванова // Вестник ВАС РФ. 2011. N 7. С. 62.

*(689) По мнению Д. Гилепа, плату за открытие (ведение) ссудного счета может заменить плата за комплекс услуг по учету задолженности, при этом в договоре должно быть прямо обозначено, за что взимается данная плата. Под комплексом услуг по учету задолженности, в частности, следует понимать: учет задолженности заемщика по кредитному договору (кредит, проценты, неустойки, другие платежи); предоставление информации заемщику об указанной задолженности, а также порядке ее погашения в соответствии с кредитным договором (расчет графика платежей), в том числе перерасчет платежей в связи с изменением и досрочным исполнением обязательств. См.: Гилеп Д. Комиссионные платежи при кредитовании // Хозяйство и право. 2008. N 3 (374). С. 92.

*(690) Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 08.06.2011 по делу N А33-9748/2010.

*(691) См.: п. 4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 N 147 "Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о кредитном договоре".

*(692) Определение Московского областного суда от 08.10.2010 по делу N 33-29129, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.10.2010 N 09АП-22919/2010-АК по делу N А40-70668/10-152-379.

*(693) Определение Московского городского суда от 06.10.2010 по делу N 33-29020.

*(694) Fraga-Novelle A.-M., Gabius K., u.a. Praktikerhandbuch. Verbraucherdarlehen: vom Vertragsschluss bis zur Restschuldbefreiung. Bank-Verlag Koln, 2006. S. 60.

*(695) См.: п. 2.1 Положения ЦБ РФ от 31.08.1998 N 54-П "О порядке предоставления (размещения) кредитными организациями денежных средств и их возврата (погашения)".

*(696) См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 5. Т. 2. М., 2006. С. 168-169.

*(697) См.: Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика. М., 2001. С. 281.

*(698) Пункт 2.3 Положения ЦБ РФ от 01.04.2003 N 222-П "О порядке осуществления безналичных расчетов физическими лицами в Российской Федерации".

*(699) Пункт 5.2 Положения ЦБ РФ от 01.04.2003 N 222-П "О порядке осуществления безналичных расчетов физическими лицами в Российской Федерации".

*(700) Договор: Постатейный комментарий глав 27, 28 и 29 Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. П.В. Крашенинникова. М., 2010 (комм. к ст. 421, автор - Е.А. Суханов).

*(701) Пунктом 15 постановления Пленума ВАС РФ от 19.04.1999 N 5 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с заключением, исполнением и расторжением договоров банковского счета" предусмотрено, что в случаях, когда в соответствии с договором банковского счета банк осуществляет платежи со счета, несмотря на отсутствие на нем денежных средств (кредитование счета), банк считается предоставившим клиенту кредит на соответствующую сумму со дня осуществления такого платежа. При этом указанный договор должен рассматриваться как смешанный (п. 3 ст. 421 ГК РФ). Он объединяет элементы договора банковского счета и кредитного договора. Соответственно, к правоотношениям сторон согласно п. 2 ст. 850 ГК РФ применяются правила о займе и кредите (глава 42 ГК РФ).

*(702) См.: Гришаев С.П. Кредитный договор: содержание, виды, исполнение. 2010.

*(703) В связи с повышенным кредитным риском и, как правило, отсутствием обеспечения овердрафт предоставляется наиболее надежным клиентам.

*(704) Как указывает суд в отдельных решениях, включение суммы комиссии в состав ежемесячных платежей соответствует и интересам самого заемщика, который в результате производит единый ежемесячный платеж, вместо того чтобы отдельно производить платеж по кредиту и платеж по перечислению комиссии за дополнительные услуги, что может повлечь дополнительные расходы заемщика при перечислении денег через сторонние организации.

*(705) Пункт 9 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 N 146 "Обзор судебной практики по некоторым вопросам, связанным с применением к банкам административной ответственности за нарушение законодательства о защите прав потребителей при заключении кредитных договоров".

*(706) Эта позиция требует проверки судебной практикой.

*(707) См.: Письмо Банка России от 10.06.2005 N 85-Т "О применении нормативных актов Банка России, регулирующих операции с использованием банковских карт" и п. 4.41 Положения ЦБ РФ от 26.03.2007 N 302-П "О Правилах ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации".

*(708) Соответствующие операции могут проводиться через кассу банка, с использованием банкоматов или других расчетно-платежных терминалов. Подробнее о регулировании кассовых операций кредитных организаций см.: Алексеева Д.Г., Пыхтин С.В., Хоменко Е.Г. Банковское право: учеб. пособие. 4-е изд. М., 2010. С. 569-582.

*(709) Подробнее о деятельности банковских платежных агентов см.: Иванов О.М., Данилин К.В. Банковские платежные агенты. М., 2012.

*(710) Статья 16 Федерального закона от 17.07.1999 N 176-ФЗ "О почтовой связи".

*(711) Статья 29 Федерального закона "О почтовой связи".

*(712) Согласно п. 3.1 Положения ЦБ РФ N 318-П прием наличных денег кассовым работником от физических лиц для зачисления на банковские счета, счета по вкладам (депозитам), для осуществления операций по переводу на территории Российской Федерации денежных средств по поручению физического лица без открытия банковского счета в кредитной организации, ВСП, в том числе для уплаты коммунальных, налоговых и других платежей, осуществляется по приходным кассовым ордерам.

*(713) Примером такого рода является банк "Тинькофф Кредитные Системы".

*(714) В рамках программы оптимизации региональной сети банк может, например, закрыть некоторое число отделений, в том числе доступных конкретному заемщику, либо заемщик может сменить место жительства.

*(715) См.: п. 11 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 N 146 "Обзор судебной практики по некоторым вопросам, связанным с применением к банкам административной ответственности за нарушение законодательства о защите прав потребителей при заключении кредитных договоров".

Пункты 1 и 3 ст. 16 Закона о защите прав потребителей.

*(716) Постановление ФАС Московского округа от 26.08.2011 N КГ-А40/7933-11 по делу N А40-89758/10-97-792.

*(717) Постановление ФАС Московского округа от 02.07.2010 N КГ-А40/6554-10 по делу N А40-4170/09-58-49.

*(718) Налоговая инспекция посчитала, что расходы на выплату такого вознаграждения не соответствуют требованиям п. 1 ст. 252 НК РФ, так как сделки не направлены на получение экономического эффекта, комиссия выплачивалась только 32 клиентам, тогда как договор банковского счета был публичным. Суд указал, что выплата вознаграждения направлена на аккумулирование средств на расчетных счетах, что имеет положительный эффект для банка и свидетельствует о направленности его действий на получение доходов. Возможность заключения соглашений была у каждого клиента. Информация о такой возможности опубликована на интернет-сайте банка и размещена на информационной доске в здании банка. Инспекция не доказала того, что банк, заключив дополнительные соглашения, действовал без должной осмотрительности и осторожности. См.: постановление ФАС Северо-Западного округа от 22.08.2008 N А56-48209/2007 по делу АКБ "Банкирский дом".

*(719) Определение Приморского краевого суда от 28.04.2011 по делу N 33-4039.

*(720) Определение Московского городского суда от 08.11.2010 по делу N 33-31551.

*(721) Кассационное определение Ярославского областного суда от 07.02.2011 по делу N 33-353. В этом деле кредитным договором предусмотрена выплата банку комиссии за расчетно-кассовое обслуживание счета в размере 0,3% от суммы кредита ежемесячно.

*(722) Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.04.2011 N 09АП-7377/2011 по делу N А40-133459/10-94-833.

*(723) При этом заемщик должен будет оплатить платежные услуги третьего лица.

*(724) Внесено Федеральным законом от 15.02.2010 N 11-ФЗ "О внесении изменений в статью 29 Федерального закона "О банках и банковской деятельности".

*(725) Например, комиссия за выдачу наличных по кредитным картам может составлять 2-3% от выдаваемой суммы.

*(726) В настоящее время большинство банков не взимает комиссии за внесение денежных средств на счет с использованием банкоматов.

*(727) В редакции Федерального закона от 27.06.2011 N 162-ФЗ.

*(728) См.: п. 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 N 146 "Обзор судебной практики по некоторым вопросам, связанным с применением к банкам административной ответственности за нарушение законодательства о защите прав потребителей при заключении кредитных договоров".

*(729) BGHZ 133, 10, 17 = WM 1996, 1080 = WuB IV C.

*(730) См.: Ноббе Г. Допустимость банковских вознаграждений / Пер. с нем. О.М. Иванов // Вестник ВАС РФ. 2011. N 7. С. 60-62.

*(731) Можно предположить, что финансово-экономическое подразделение или бухгалтерия крупного заемщика способны самостоятельно фиксировать все изменения задолженности по кредиту, включая ежедневное начисление процентов, возврат долга и уплату иных вознаграждений.

*(732) Часть 4 ст. 26 Закона о банках и банковской деятельности.

*(733) Часть 2 ст. 26 Закона о банках и банковской деятельности.

*(734) Либо под счетом, по которому выдается справка, придется понимать не банковский счет, открытый на основании договора счета, но всякий бухгалтерский счет (например, счет для учета ссудной задолженности), на котором отражаются операции клиента. Представляется, что в последнем случае клиент лишен возможности для идентификации счета, по которому он желает получить справку.

*(735) Закон Нижегородской области от 03.10.2008 N 134-3.

*(736) Соответствующие иски зачастую подаются при наличии корпоративного спора и неясных для банка полномочиях обращающихся за такой справкой лиц.

*(737) Постановление ФАС Дальневосточного округа от 29.10.2009 N Ф03-5716/2009 по делу N А73-8499/2009. В данном деле речь шла о взимании платежа за выдачу справок по письменному запросу клиента о наличии и движении денежных средств на ссудном счете в размере 500 руб.

*(738) Пункт 14 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 N 146 "Обзор судебной практики по некоторым вопросам, связанным с применением к банкам административной ответственности за нарушение законодательства о защите прав потребителей при заключении кредитных договоров".

*(739) OLG Nurnberg WM 1996, 1627; LG Nurnberg-Furth WM 1996, 1624, 1626.

*(740) BGH WM 1997, 1665 = WuB IV C.

*(741) BVerfG WM 2000, 2040 ff. = WuB IV C.

*(742) См.: Ноббе Г. Допустимость банковских вознаграждений / Пер. с нем. О.М. Иванова // Вестник ВАС РФ. 2011. N 7. С. 63.

*(743) Данная тема была подробно рассмотрена в предыдущей главе.

*(744) См.: Гришаев С.П. Проблемы правового регулирования кредитного договора // Приложение к журналу "Хозяйство и право". 2011. N 3. С. 24.

*(745) Пункт 12 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 N 146 "Обзор судебной практики по некоторым вопросам, связанным с применением к банкам административной ответственности за нарушение законодательства о защите прав потребителей при заключении кредитных договоров".

*(746) Постановление Президиума ВАС РФ от 17.11.2009 N 8274/09 по спору между Сберегательным банком Российской Федерации и Управлением Роспотребнадзора по Пермскому краю, постановление Президиума ВАС РФ от 02.03.2010 N 7171/09 по спору между Русским банком развития и Управлением Роспотребнадзора по г. Москве.

*(747) Например, по договору банковского счета.

*(748) См.: Вебер Х. Обеспечение обязательств. М., 2008. С. 56.

*(749) Базовая процентная ставка составляет 3,62%. Она пересматривается два раза в год - 1 января и 1 июля на то же количество процентных пунктов, на которое изменилась за соответствующий период учетная ставка Европейского центрального банка по краткосрочным операциям (§ 247 BGB).

*(750) Fraga-Novelle A.-M., Gabius K., u.a. Praktikerhandbuch. Verbraucherdarlehen: vom Vertragsschluss bis zur Restschuldbefreiung. Bank-Verlag Koln, 2006. S. 306.

*(751) В германском праве существует общий запрет на начисление процентов на взимаемые проценты (сложный процент).

*(752) Стоимость средств, которые будут получены в будущем, уменьшается или, иначе говоря, дисконтируется на величину процентной ставки.

*(753) При равной процентной ставке один кредит может погашаться единовременно в конце срока, а другой - выплачиваться частями (ежемесячно) в форме аннуитетных платежей.

*(754) Здесь и далее в настоящей главе в качестве тождественного "цене кредитного договора" используется также термин "общая плата за кредит". Если термин "цена договора" принадлежит ряду гражданского права, то термин "общая плата за кредит" имеет, скорее, экономический оттенок и является прямым переводом "the total cost of the credit", введенного в Директиве 2008/48/ЕС.

*(755) Данное утверждение не вполне справедливо в отношении эффективной ставки по кредитным картам.

*(756) Необходимо отметить важное терминологическое различие. В законодательстве США понятие общей платы за кредит обозначается термином "finance charge" (§ 226.4 TILA), в законодательстве Великобритании - "total charge" (§ 20 CCA 2006), в документах Европейского союза - "the total cost of the credit" (ст. 19 Директивы 2008/48/ЕС). C учетом этого при выборе русскоязычного эквивалента можно также использовать термины "финансовая нагрузка", "полная стоимость кредита", "полная денежная выплата", "совокупный платеж" и т.д. Следует, однако, помнить, что в российском праве (ст. 30 Закона о банках и банковской деятельности) термин "полная стоимость кредита" уже используется для обозначения эффективной годовой процентной ставки (терминологическая ошибка!), которая в англоязычных источниках обозначается как "annual percentage rate of charge".

*(757) Кредитор мог, например, описывать кредит на покупку автомобиля следующим образом - 7 на 100 долларов в год на три года. См.: Marsh G.A. Consumer Protection Law, 3d ed. West Group, 2003. P. 135.

*(758) Это наименование раздела I Закона о защите в потребительском кредитовании (Consumer Credit Protection Act 1968, 15 U.S.C. § 1601).

*(759) "More conspicuously than other". В официальном комментарии дается следующее пояснение. Информация об общей плате и эффективной процентной ставке может быть выделена с применением заглавных букв, в то время как прочий текст печатается строчными буквами. Она может быть также напечатана жирным шрифтом или шрифтом иного цвета, может быть подчеркнута, выделена звездочками или напечатана большим шрифтом.

*(760) Нарушение требования о раскрытии является основанием для возмещения законного и фактического ущерба. Неправильное раскрытие размера общей платы является также нарушением, служащим основанием для расторжения (rescission) договора.

*(761) Комиссии, взимаемые в момент предоставления кредита, которые исчисляются в процентах от суммы кредита. В американской практике такие комиссии, как правило, распространены в ипотечном кредитовании.

*(762) Уплачивается кредитору покупателем заложенной собственности, принимающим на себя обязательства по закладной.

*(763) Следует отличать этот договор от обычного договора страхования жизни, когда страховая сумма неизменна в течение всего срока договора.

*(764) Иногда данный вид страхования обозначается также как accident and health insurance (A & H).

*(765) Потребители часто жалуются на "навязывание" ("packing") страховой услуги.

*(766) § 226.4(d) (1) Regulation Z.

*(767) Речь идет о кредитах, информация о которых предоставляется с использованием электронной почты или телефона, согласно § 226.17(g) Regulation Z.

*(768) См.: там же.

*(769) Marsh G.A. Consumer Protection Law, 3d ed. West Group, 2003. P. 158.

*(770) См.: Кодекс Алабамы § 5-19-6(с).

*(771) Comptroller of the Currency Administrator of National Banks, Truth in Lending, Comptroller's Handbook, Consumer Compliance Examination, July 2010. P. 193.

*(772) Суть актуарного метода состоит в том, что начисленные проценты прибавляются к сумме кредита. Напротив, Верховный Суд США постановил, что просроченные проценты не должны прибавляться к сумме основного долга, их следует учитывать отдельно. В деле Story v. Livingston, 38 U.S. (13 Pet.) 359, 371 (1839) Суд сформулировал свою позицию следующим образом: "Правило состоит в следующем, кредитор должен начислять проценты всякий раз, когда производится платеж. В первую очередь платеж предназначен для уплаты этих процентов, и если его размер превышает сумму процентов, то его остаток расходуется на уменьшение суммы основного долга. Если размер платежа оказывается меньше суммы процентов, то оставшиеся неуплаченными проценты не должны прибавляться к основному долгу, иначе на них будут начисляться проценты. Данное правило применяется вне зависимости от того имеет ли место долг, на который начисляется договорный процент, или денежное требование, на которое проценты начисляются в качестве возмещения ущерба". Соответствующее правило получило название "U.S. Rule". Оно требует, чтобы кредитор вел различные счета для учета основного долга и просроченных процентов. Ranuart E., Keest K.E. The cost of credit: regulation, preemption, and industry abuses. 4th ed. National Consumer Law Center, 2009. P. 192.

*(773) Следует помнить, что соответствующие положения принимались более 40 лет назад при гораздо более низком уровне развития компьютерной техники, нежели сегодня.

*(774) Анализируя формулу, предложенную американским регулятором, можно сделать следующий вывод. Она не предполагает возведения в дробную степень, так как число полных базовых периодов является натуральным числом (1, 2, 3 и т.д.). Этим она отличается от европейского и российского уравнений.

*(775) Директива 87/102/EC.

*(776) Общая стоимость кредита для потребителя (total cost of the credit to the consumer) определялась в ст. 1 (d) Директивы 87/102/ЕС как все расходы по кредиту, включая проценты и иные платежи, прямо связанные с кредитным соглашением.

*(777) Эффективная годовая процентная ставка (APR) определялась в ст. 1 (e) Директивы 87/102/ЕС как общая стоимость кредита для потребителя, выраженная в виде годового процента от размера суммы кредита.

*(778) Vandone D. Consumer Credit in Europe, Springer. 2009. P. 105.

*(779) Директива 98/7/ЕС от 16.02.1998.

*(780) В п. g) ст. 3 Директивы дается определение этого понятия, которое уточняется в ст. 19 вместе с процедурой расчета эффективной процентной ставки.

*(781) Одним из исключений можно признать запрет на взимание комиссий при досрочном возврате кредита или при отказе от кредита. Но это положение является следствием наделения заемщика правом на досрочный возврат кредита и правом на отказ от кредита.

*(782) Приложение I к Директиве 2008/48/ЕС.

*(783) Сама формула устанавливается в Положении, принятом Департаментом по делам бизнеса, инноваций и образования (BIS).

*(784) Оно было создано в результате многоступенчатой реорганизации британского Министерства торговли и промышленности.

*(785) Пять положений (Regulation) - об имплементации Директивы ЕС, об общей плате за кредит, о рекламе, о раскрытии информации, о содержании договора потребительского кредита - были приняты в новой редакции в целях имплементации Директивы 2008/48/ЕС. Они не были включены в текст Закона о потребительском кредитовании.

*(786) Consumer Credit (Agreements) Regulations 2010. N 1014.

*(787) Office of Fair Trading, Regulated and exempt agreements.

*(788) Rosenthal D. Consumer Credit Law and Practice. A Guide. Tottel, 2008. P. 209.

*(789) Consumer Credit (Total Charge for Credit) Regulations 2010. N 1011.

*(790) Consumer Credit (Advertisements) Regulations 2010. N 1012.

*(791) Приложение 1 к Consumer Credit (Advertisements) Regulations 2010. N 1012 и Приложение 7 к Consumer Credit (Agreements) Regulations 2010. N 1014.

*(792) Согласно Закону родственниками признаются брат, сестра, дядя, тетя, племянник, племянница, родня по прямой восходящей и прямой нисходящей линии, муж или жена, или муж или жена родственника.

*(793) Данные виды страхования известны на британском страховом рынке как payment protection insurance (PPI) или accident, sickness and unemployment (ASU) insurance.

*(794) Office of Fair Trading, Credit charges and APR, May 2001, OFT144. Р. 4.

*(795) Consumer Credit (Total Charge for Credit) Regulations 2010. N 1011.

*(796) Rosenthal D. Consumer Credit Law and Practice. A Guide. Tottel, 2008. P. 212.

*(797) В середине 2000-х годов определенную напряженность в отношениях британских банков и потребителей вызвала практика установления тарифов за пользование текущими счетами и овердрафтами. В начале 2007 г. Офис справедливой торговли (OFT) инициировал проверку условий соглашений о текущем счете и условий овердрафта по текущему счету на предмет их справедливости и прозрачности для потребителей. Поводом для проверки стали десятки тысяч жалоб и исков, направленных в суды и Службу финансового омбудсмена. Результаты вмешательства регулятора оказались неоднозначными. Некоторые виды комиссий и платежей были уменьшены или отменены, другие просто изменили название либо стали начисляться не ежемесячно, а ежедневно. Эта множественность видов платежей и наименований лишь затруднила понимание.

*(798) Farquhar J.D., Meidan A. Marketing financial services, 2nd ed. Palgrave Macmillan, 2010. P. 269.

*(799) Практической деятельностью в сфере защиты прав потребителей занимается Офис справедливой торговли (OFT). Это правительственное ведомство, не наделенное министерскими полномочиями, лицензирует организации, предлагающие услуги потребительского кредитования, проводит мониторинг розничного рынка, осуществляет правоприменение и издает руководства (Guideline).

*(800) Schedule 'Calculation of the Annual Percentage Rate of Charge', The Consumer Credit (Total Charge for Credit) Regulations 2010, OFT 1011.

*(801) См.: § 6 The Consumer Credit (Total Charge for Credit) Regulations, OFT 1011. Наряду с повторением допущений, содержащихся в Приложении I Директивы 2008/48/ЕС, они также прямо повторяют отдельные положения ст. 19 той же Директивы.

*(802) В целях сравнения приведем здесь стандартные допущения, применявшиеся до принятия нового Положения от 2010 г.:

1) в случае кредитного договора, связанного с приобретением недвижимости, в котором предусмотрена возможность изменения процентной ставки при наступлении определенного события, которое может наступить, причем срок или наиболее ранний срок его наступления может быть определен в момент заключения договора, следует исходить из предположения, что такое изменение процентной ставки будет иметь место в обозначенный срок;

2) в случае любого иного кредитного договора, в котором предусмотрено изменение процентной ставки или размера иного платежа, включенного в общую плату, при наступлении некоторого события, следует исходить из того, что такое событие не наступит, если только такое событие обязательно не наступит и срок или наиболее ранний срок его наступления может быть определен в момент заключения договора;

3) следует исходить из того, что каждая выдача кредитных средств и погашение кредита или уплата иного платежа, включенного в общую плату, производится в самом начале срока, предусмотренного в договоре;

4) если размеры сумм, уплачиваемых в погашение кредита, или интервал времени между выплатами не установлены в договоре и определена постоянная процентная ставка, то проценты начисляются на остаток задолженности на начало каждого платежного периода и следует исходить из того, что сумма выплаты по кредиту будет минимально возможной предусмотренной договором;

5) если размер кредита не может быть определен в момент заключения договора, в случае возобновляемого кредитного соглашения (running-account credit agreeement), предусматривающего определенный кредитный лимит, сумма кредита признается равной кредитному лимиту, в иных случаях - _ 100;

6) если на момент заключения кредитного договора срок кредита не определен, считается что он составит один год;

7) если в случае кредитного договора, связанного с приобретением недвижимости (п. 1), размер изменения не может быть определен на момент заключения договора, следует исходить из того, что процентная ставка будет находиться на уровне стандартной переменной процентной ставки, которая была бы применена кредитором на дату заключения договора;

8) если срок кредита не может быть определен в момент заключения соглашения и процентная ставка или размер любого из платежей, включаемого в общую плату, будет изменяться в течение года с момента заключения договора, следует исходить из того, что процентная ставка или размер иного платежа будут максимально возможными в течение этого года;

9) если срок предоставления суммы кредита не может быть определен, считается, что эта сумма выплачивается в момент заключения договора;

10) если платеж производится в срок, который не может быть определен, считается, что он производится в момент заключения договора или, если у должника отсутствуют основания полагать, что он произведет платеж в этот срок, то следует считать, что он будет произведен в ближайший срок, когда у должника могут появиться основания полагать, что он произведет платеж в этот срок.

*(803) Fraga-Novelle A.-M., Gabius K., u.a. Praktikerhandbuch. Verbraucherdarlehen: vom Vertragsschluss bis zur Restschuldbefreiung. Bank-Verlag Koln, 2006. S. 52.

*(804) Как уже было сказано, более точным переводом для термина Darlehen является "заем". Однако в контексте настоящей главы это не столь важно, поэтому для целей единообразия русскоязычной терминологии мы будем использовать термин "кредит".

*(805) Абз. 1 § 492 BGB прежней редакции.

*(806) В случае если при выплате суммы займа кредитор удерживает дизажио, то начисление процентов на всю сумму займа (включая дизажио) не является нарушением запрета на соглашения о сложных процентах (Zinseszinsverbot, ч. 1 § 248).

*(807) Fraga-Novelle A.-M., Gabius K., u.a. Praktikerhandbuch. Verbraucherdarlehen: vom Vertragsschluss bis zur Restschuldbefreiung. Bank-Verlag Koln, 2006. S. 59-63.

*(808) Данный список не содержится в законе, но выводится правоведами на основе решений Федерального Верховного Суда.

*(809) Параграф 488 BGB "Обязанности, типичные по договору займа".

*(810) Дизажио, взимаемое германскими банками, соответствует дисконтам или "пунктам" в кредитных продуктах, предлагаемых банками США или Великобритании.

*(811) BGH, ZIP 2004, 2180 (2182), BGH, WM 2000, 1243 (1244ff.).

*(812) См.: п. 10 абз. 1 § 3 ст. 247 BGBEG (прежде п. 3 абз. 1 § 492 BGB).

*(813) В прочие расходы не включаются общие расходы по переводу денежных средств, которые возникают вне зависимости от предоставления займа.

*(814) Абз. 1 § 6 PAngVO прежняя редакция.

*(815) Абз. 3 § 6 PAngVO прежняя редакция.

*(816) См.: п. 6 абз. 1 § 492 BGB прежняя редакция.

*(817) Например, если договор страхования каско заключен получателем автокредита по собственному желанию и не требуется кредитной организацией, то расходы на страхование не указываются в договоре и не включаются в общие расходы по кредиту. Более того, расходы на страхование гражданской ответственности автовладельцев и каско-страхование не включаются в кредитный договор уже в силу того, что заключение соответствующих договоров требуется в силу закона.

*(818) Данное понятие соответствует понятию "total amount payable by the consumer", определенному в п. h) ст. 3 Директивы 2008/48/ЕС.

*(819) Часть (2) § 3 ст. 247 BGBEG.

*(820) Германский законодатель говорит именно о проценте, но не о процентной ставке.

*(821) Абзац 3 § 6 Постановления о ценах (PAngVO).

*(822) Под такими сделками понимаются договоры займа, по которым предоставление суммы займа поставлено в зависимость от наличия обеспечения в виде залогового права на объект недвижимости.

*(823) Подробнее см. германский опыт в главе 5.

*(824) В соответствии с п. 5 Рекомендаций данные расходы состоят из процентов по потребительскому кредиту и при наличии дополнительных расходов по потребительскому кредиту, включающих в себя все виды платежей кредитной организации и третьим лицам (например, страховым организациям, оценщикам и почтовым службам), связанные с предоставлением, использованием и возвратом потребительского кредита.

*(825) В Рекомендациях она называлась расчетной процентной ставкой. В них также содержалась упрощенная формула для ее расчета, основанная на американском подходе к вычислению APR.

*(826) Федеральный закон от 25.10.2007 N 234-ФЗ "О внесении изменений в Закон Российской Федерации "О защите прав потребителей" и часть вторую Гражданского кодекса Российской Федерации".

*(827) Письмо Роспотребнадзора от 22.11.2007 N 0100/11983-07-32 "О реализации территориальными органами Роспотребнадзора Федерального закона от 25.10.2007 N 234-ФЗ", Письмо Роспотребнадзора от 01.04.2008 N 01/2973-8-32 "О дополнительных мерах по защите прав потребителей в сфере предоставления кредитов", Письмо Роспотребнадзора от 24.07.2008 N 01/7907-8-27 "О дополнительных мерах по защите прав потребителей в сфере предоставления кредитов (дополнение к письму от 01.04.2008 N 01/2973-8-32)".

*(828) Аналогичные требования были распространены на платежи заемщика - физического лица, связанные с несоблюдением им условий кредитного договора.

*(829) Указание ЦБ РФ N 2008-У, см.: письмо Банка России от 22.11.2010 N 154-Т "О рекомендациях по раскрытию информации об основных условиях использования банковской карты и о порядке урегулирования конфликтных ситуаций, связанных с ее использованием".

*(830) Среди них упоминаются платежи по возврату основной суммы долга по кредиту, по уплате процентов по кредиту, сборы (комиссии) за рассмотрение заявки по кредиту (оформление кредитного договора), комиссии за выдачу кредита, комиссия за открытие, ведение (обслуживание) счетов заемщика (если их открытие и ведение обусловлено заключением кредитного договора), комиссии за расчетное и операционное обслуживание, комиссии за выпуск и годовое обслуживание кредитных и расчетных (дебетовых) карт.

*(831) Если условиями кредитного договора определено конкретное третье лицо, для расчета полной стоимости кредита используются тарифы этого лица. В случае, если при расчете полной стоимости кредита платежи в пользу третьих лиц не могут быть однозначно определены на весь срок кредитования, в расчет полной стоимости кредита включаются платежи в пользу третьих лиц за весь срок кредитования исходя из тарифов, определенных на день расчета полной стоимости кредита.

Платежи заемщика по страхованию предмета залога включаются в расчет полной стоимости кредита в сумме, пропорциональной части стоимости товара (услуги), оплачиваемой за счет кредита, а также соотношению срока кредитования и срока страхования, если срок кредитования меньше срока страхования.

*(832) Среди них упоминаются: комиссия за частичный (полный) досрочный возврат кредита, комиссия за получение (возврат) кредита наличными деньгами (за кассовое обслуживание), в том числе с использованием банкоматов, неустойка в виде штрафа или пени, в том числе за превышение лимита овердрафта, установленного заемщику, плата за предоставление информации о состоянии задолженности.

*(833) См.: абз. 7 ст. 30 Закона о банках и банковской деятельности в редакции Федерального закона от 08.04.2008 N 46-ФЗ "О внесении изменений в статью 30 Федерального закона "О банках и банковской деятельности".

*(834) Федеральный закон от 08.04.2008 N 46-ФЗ "О внесении изменений в статью 30 Федерального закона "О банках и банковской деятельности".

*(835) О потребительском кредите как системе взаимосвязанных договоров и сложной услуге см. главу 2.

*(836) Такие соглашения могут достигаться в процессе реструктуризации задолженности банковского заемщика и сопровождаться установлением нового графика погашения кредита.

*(837) Офис справедливой торговли выпустил данное Руководство в феврале 2000 г. Руководство The OFT's Guidance on interest variation terms доступно в качестве самостоятельной публикации - OFT297.

Руководство предназначено для банков и организаций, предоставляющих ипотечные кредиты. Оно подготовлено в соответствии с Положением 1999 г. "О несправедливых условиях, содержащихся в договорах с потребителями" и касается условий об изменении процентной ставки в договорах с ипотечными заемщиками и вкладчиками. Рекомендации отражают точку зрения Офиса справедливой торговли (OFT), действующего в качестве органа, призванного обеспечить соблюдение закона. Ассоциация потребителей, задачей которой также является обеспечение соблюдения названного Положения, согласовала данное Руководство. В документе не рассматриваются все возможные проблемы, которые могут возникнуть в отношении вкладов и ипотечных кредитов.

*(838) Kondgen J. Bankgebuhren - Okonomie und Recht kreditwirtschaftlicher Entgeltgestaltung // Zeitschrift fur Bankrecht und Bankwirtschaft, 30.05.1997, Heft 2. S. 130.

*(839) Assies P., Beule D., Heise J., Strube H. Handbuch des Fachanwalts: Bank- und Kapitalmarktrecht, 1. Aufl. Luchterhand, 2008. S. 350.

*(840) Согласно п. 4 § 308 BGB, в общих условиях сделок является недействительным соглашение о праве стороны, использующей общие условия, изменить обещанное исполнение или отступить от него, если соглашение об изменении или отступлении, учитывающее интересы стороны, использующей общие условия, неприемлемо для другой стороны.

*(841) BGH, Urt. v. 6.3.1986 - III ZR 195/84, ZIP 1986, 968.

*(842) Reifner H. Juristenzeitung, 1995. S. 866.

*(843) Assies P., Beule D., Heise J., Strube H. Handbuch des Fachanwalts: Bank- und Kapitalmarktrecht, 1. Aufl. Luchterhand, 2008. S. 352.

*(844) Важно отметить, что данное правило применимо как к договорам, в которые включено условие о приведении процентной ставки в соответствие с рынком, т.е. право банка на ее изменение в одностороннем порядке, так и к договорам с условием о плавающей процентной ставке.

*(845) Assies P., Beule D., Heise J., Strube H. Handbuch des Fachanwalts: Bank- und Kapitalmarktrecht, 1. Aufl. Luchterhand, 2008. S. 353.

*(846) Часть 2 ст. 29 Закона о банках и банковской деятельности.

*(847) Под процентным риском в данном случае понимается возможность возникновения у банков убытков в ситуации, когда размер получаемых процентов по ранее выданным кредитам перестанет покрывать уплачиваемые банком проценты по привлеченным денежным средствам. Это может произойти, например, в результате изменения рыночной конъюнктуры и увеличения рыночного уровня процентных ставок.

*(848) См.: Определение от 29.01.2009 N 190-О-О.

*(849) См.: Информационное письмо ВАС РФ от 26.01.1994 N ОЩ-7/ОП-48 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с исполнением, изменением и расторжением кредитных договоров".

*(850) В спорном решении право банка на изменение обусловливалось "изменением процентных ставок по решению Правительства или Центрального банка".

*(851) См.: Определение ВАС РФ от 19.07.2010 N ВАС-9129/10 по делу N А14-12207/2009-354/32. Договором предусмотрено, что кредитор вправе изменить размер ставки процентов в случае, если в течение срока действия договора изменится размер ставки рефинансирования Банка России более чем на 1% годовых.

*(852) Определение ВАС РФ от 10.12.2009 N ВАС-16463/09 по делу N А57-2397/09-253.

*(853) Постановление ФАС Московского округа от 11.05.2010 N КГ-А41/4035-10 по делу N А41-32487/09.

*(854) Постановление ФАС Уральского округа от 22.06.2011 N Ф09-2923/11-С5 по делу N А71-10080/2010-Г33, постановление ФАС Уральского округа от 31.01.2011 N Ф09-10900/10-С5 по делу N А71-2903/2010.

*(855) Определение ВАС РФ от 24.11.2010 N ВАС-15748/10 по делу N А53-27857/09, постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 15.09.2009 N Ф04-5139/2009(13347-А46-30).

*(856) Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 09.11.2010 по делу N А32-6701/2010.

*(857) Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 05.04.2010 по делу N А43-13502/2009. Здесь суд прямо указал, что условия, при которых возникает право банка на одностороннее изменение процентной ставки по кредиту, нельзя рассматривать как существенные условия договора.

*(858) Определение ВАС РФ от 23.12.2010 N ВАС-17778/10 по делу N А04-129/2010.

*(859) Федеральный закон от 15.02.2010 N 11-ФЗ "О внесении изменений в статью 29 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" вступил в силу 20 марта 2010 г.

*(860) Постановление ФАС Московского округа от 02.07.2010 N КА-А40/6726-10 по делу N А40-9155/10-147-62.

*(861) Проект Федерального закона N 136312-5 "О потребительском кредитовании", внесенный в Государственную Думу группой депутатов в 5 декабря 2008 г.

*(862) В качестве недавнего примера повышенного внимания политиков и законодателей к финансовым рынкам можно привести активную деятельность руководителей группы стран G20 по преодолению последствий недавнего мирового финансового кризиса, спусковым крючком которого стала ситуация, возникшая в начале 2007 г. на американском рынке ипотечного кредитования.

*(863) Ростовщичество можно понимать в узком и широком смысле слова. В первом смысле под ростовщичеством признается извлечение чрезмерной выгоды из денежного займа путем эксплуатации затруднительного положения должника, во втором - вообще всякая договорная сделка, при которой происходит несоразмерное оказываемой услуге обогащение вследствие нужды или стесненного положения другой стороны. См.: Брокгауз Ф.А., Ефрон И.А. Энциклопедический словарь: в 86 т. СПб., 1890-1907. Словарная статья "Ростовщичество". 1899. Т. 27.

*(864) Marsh G.A. Consumer Protection Law, 3d ed. West Group, 2003. P. 239.

*(865) См.: Андрюшин С.А. Банковские системы. М., 2011. С. 9.

*(866) Библия безусловно запрещает получение роста, не уточняя при этом, высокий или низкий рост назначает ростовщик. В книге Исход говорится: "Если дашь деньги взаймы бедному из народа Моего, то не притесняй его и не налагай на него роста" (Исх. 22:25). Этот же запрет повторяется в книге Левит: "Если брат твой обеднеет и придет в упадок у тебя, то поддержи его, пришлец ли он, или поселенец, чтоб он жил с тобою. Не бери от него роста и прибыли и бойся Бога твоего; чтоб жил брат твой с тобою. Серебра твоего не отдавай ему в рост и хлеба твоего не отдавай ему для получения прибыли" (Лев. 25:35-37). Запрет ростовщичества в ветхозаветном еврейском праве действовал лишь в отношении сделок, заключаемых с единоплеменниками, и не распространялся на представителей других народов. В книге Второзакония запрет ростовщичества сформулирован следующим образом: "Не отдавай в рост брату твоему ни серебра, ни хлеба, ни чего-либо другого, что можно отдавать в рост; иноземцу отдавай в рост, чтобы Господь Бог твой благословил тебя во всем, что делается руками твоими, на земле, в которую ты идешь, чтобы овладеть ею" (Втор. 23:19-20).

*(867) Законы Хаммурапи в 1750 г. до н.э. установили максимальную процентную ставку, которая может взиматься по денежному займу. В Греции и Риме еще в древнейший период существовал законодательный запрет на крайне высокие проценты. Узаконенный максимум процента колебался в Риме между 8 и 12% годовых. При Юстиниане он был понижен до 6% для всех обыкновенных случаев и до 8% для купцов.

*(868) После иудейских войн и разрушения в 70 г. Второго храма Господня и священного града Иерусалима евреи были рассеяны по всему миру. Они раньше других этносов поняли значение и влияние денег, банков и кредита на экономику и государственную власть. Именно их международные торгово-денежные союзы стали основой, на которой в дальнейшем была сформирована мировая система ростовщичества. См.: Гумилев Л.Н. От Руси до России: очерки этнической истории. М., 2000. С. 35.

*(869) Новый Завет не только не отменяет ветхозаветные постановления о запрете ростовщичества, но, говоря о займе, устанавливает более высокую нравственную планку. Давая в долг, не только не следует требовать процентов (это уровень Ветхого Завета), но даже и надеяться на возвращение займа. В Евангелии от Луки сказано: "Всякому, просящему у тебя, давай, и от взявшего твое не требуй назад... И если взаймы даете тем, от которых надеетесь получить обратно, какая вам за то благодарность? ибо и грешники дают взаймы грешникам, чтобы получить обратно столько же. Но вы любите врагов ваших, и благотворите, и взаймы давайте, не ожидая ничего; и будет вам награда великая, и будете сынами Всевышнего; ибо Он благ и к неблагодарным и злым. Итак, будьте милосерды, как и Отец ваш милосерд" (Лк. 6:30, 34-36). В христианском учении запрет ростовщичества принимает абсолютный характер, недопустимость взимания процентов распространяется на все займы и любых лиц.

*(870) В каноническом праве этот запрет звучит следующим образом: "Епископ, или пресвитер, или диакон, лихвы требующий от должников, или да престанет, или да будет извержен" (44 Апостольское правило). Не довольствуясь общим запретом ростовщичества, выраженным в 44 Апостольском правиле, 17 правило I Вселенского собора уточняет, что запрещается взимать сотые, половинный рост, а также "нечто иное" вымышлять ради постыдной корысти. Кнутов А. Ростовщичество и современные банки. 2009. http://www.bogoslov.ru/text/466194.html.

*(871) При этом евреи были выведены из состава британцев и непосредственно подчинены королю. Они получили особую привилегию, закон не преследовал их за взимание процентов. См.: Андрюшин С.А. Банковские системы. М., 2010. С. 44.

*(872) См.: Брокгауз Ф.А., Ефрон И.А. Энциклопедический словарь: в 86 т. СПб., 1890-1907. Словарная статья "Ростовщичество". 1899. Т. 27.

*(873) См.: Булгаков С.Н. Очерки по истории экономических учений. М., 1913. С. 146.

*(874) Следует отметить, что законодательное ограничение процентов могло, тем не менее, сохраняться для некоторых видов кредиторов, например, сберегательных касс.

*(875) Так, по австрийским законам 1866, 1877 и 1881 гг. ростовщичеством называлась эксплуатация нужды, слабости разумения, неопытности или душевного возбуждения кредитующегося, заключающаяся в извлечении из сделки таких выгод, которые по своей несоразмерности могут вызвать или ускорить ухудшение хозяйства заемщика. Виновные в таком деянии подвергались аресту и штрафу.

*(876) См.: Руководящие принципы для защиты интересов потребителей, принятые Резолюцией 39/248 на 106-м пленарном заседании Генеральной Ассамблеи ООН 9 апреля 1985 г.

*(877) Современники отмечают, что данный запрет легко обходился. Заемщик в начале сделки уплачивал кредитору bonus либо заемное обязательство оформлялось на сумму большую, чем выплачивалась заемщику. McCulloch J.R. Essay on interest and usury laws. Treatises and Essays on Subjects connected with Economic Policy with Biographical Sketches of Quesnay, Adam Smith & Ricardo. Edinburgh: Adam and Charles Black, 1853.

*(878) Cafritz E., Tene O. Conflict of Laws in International Loans to French Corporations: The Usury Question, 2000.

*(879) Принят Законом от 26.07.1993 N 93-349.

*(880) Рассказова Н.Ю. Ростовщические проценты // Основные проблемы частного права. Сборник статей к юбилею доктора юридических наук, профессора Александра Львовича Маковского / Отв. ред. В.В. Витрянский, Е.А. Суханов. М., 2010.

*(881) Годеме Е. Общая теория обязательств. М., 1948. С. 86.

*(882) Статья D 313-6 постановления от 25.05.1990 N 90-506.

*(883) См. на: http://www.banque-france.fr/economie-et-statistiques/changes-et-taux/taux -dusure.html.

*(884) Banque de France Report 'Methods. Statistics on banking interest rates in the Eurosystem', 21 September 2009.

*(885) Ranuart E., Keest K.E. The cost of credit: regulation, preemption, and industry abuses. 4th ed. National Consumer Law Center, 2009. P. 17-19.

*(886) Данная премия представляет собой платеж кредитора ипотечному брокеру за организацию выдачи ипотечного кредита под более высокую процентную ставку, чем обычно предлагает кредитор. Премия обычно вычитается из суммы "пунктов" и комиссий кредитора, которые он обычно взимает с заемщика.

*(887) Pizor A. The cost of credit: regulation, preemption, and industry abuses. 2011 Supplement, National Consumer Law Center, 2011. P. 9.

*(888) Acharya V., Cooley T, Richardson M., Walter I. Regulating Wall Street. The Dodd-Frank Act and the New Architecture of Global Finance. Wiley, 2011. S. 81.

*(889) Foreign Commerce v. Tonn, 789 F.2d 221 (3d Cir. 1986).

*(890) Whitaker v. Spiegel, Inc. 95 Wash. 2d 408, 623 P.2d 1147 (Wash. 1981).

*(891) Rathbun v. W.T. Grant 300 Minn. 223, 219 N.W.2d 641 (Minn. 1974).

*(892) Marsh G.A. Consumer Protection Law, 3d ed. West Group, 2003. P. 248.

*(893) Закон о национальном банке (National Bank Act) был принят в 1864 г. Все национальные банки попали под надзор федеральных властей, для их регулирования было создано Управление контролера денежного обращения (OCC).

*(894) 12 USC § 85.

*(895) Marsh G.A. Consumer Protection Law, 3d ed. West Group, 2003. P. 252.

*(896) Для этого можно представить, что сумма кредита состоит из 12 равных частей. Первой частью заемщик пользовался лишь один месяц, а затем вернул ее кредитору, второй - два месяца и т.д. Суммирование арифметической прогрессии дает искомый результат.

*(897) См. главу 6.

*(898) Пример взят из кн.: Marsh G.A. Consumer Protection Law, 3d ed. West Group, 2003.

*(899) Пример взят из кн.: Marsh G.A. Consumer Protection Law, 3d ed. West Group, 2003.

*(900) Для шестимесячного кредита дисконту 8% соответствует годовая процентная ставка 14,15%.

*(901) Для шестимесячного кредита ставке "добавленных" процентов 8% соответствует годовая процентная ставка 13,59%.

*(902) Ranuart E., Keest K.E. The cost of credit: regulation, preemption, and industry abuses. 4th ed. National Consumer Law Center, 2009. P. 203-207.

*(903) Marsh G.A. Consumer Protection Law, 3d ed. West Group, 2003. P. 262.

*(904) Следует различать данное условие договора и условие о досрочном возврате кредита.

*(905) В соответствии с Законом о доверии при кредитовании (TILA) страховые премии по страхованию имущества не включаются в расчет при следующих двух условиях: 1) кредитор раскрыл заемщику стоимость страховой услуги, если она предоставляется при посредничестве кредитора и 2) заемщик вправе сам выбрать лицо, которое предоставит ему страховую услугу (TILA, Reg. Z § 226.4 (d)(2)). Страховые премии по рисковому страхованию жизни, страхованию от несчастных случаев и страхованию на случай потери работы не включаются в расчет при следующих трех условиях: 1) данное страхование является добровольным, 2) заемщик прямо и недвусмысленно информируется об этом кредитором, 3) после такого информирования заемщик должен подписать согласие на получение страховой услуги (TILA, Reg. Z § 226.4 (d)(1)).

*(906) Ranuart E., Keest K.E. The cost of credit: regulation, preemption, and industry abuses. 4th ed. National Consumer Law Center, 2009. P. 53-160.

*(907) Marsh G.A. Consumer Protection Law, 3d ed. West Group, 2003. P. 272.

*(908) Достаточно полную информацию об актуальном состоянии законодательства в данной сфере для всех американских штатов можно найти на сайте www.usurylaw.com

*(909) Разрешение взимать проценты по займам было зафиксировано в Вестфальском мирном договоре, что стало одной из побед протестантов. Договор был подписан в 1648 г. в Мюнстере и Оснабрюкке, это ознаменовало завершение Тридцатилетней войны, которая началась как религиозное столкновение между протестантами и католиками Германии.

*(910) Уже в XVI в. южно-немецкие ростовщические компании играли важную роль в хозяйственной, общественной и политической жизни Европы. См.: Савина Н.В. Южно-немецкий капитал в странах Европы и испанских колониях в XVI в. М., 1982. С. 119-137.

*(911) Pierer's Universal-Lexikon, Band 19. Altenburg 1865. S. 370-373.

*(912) До образования Германской империи в 1871 г. Германия представляла собой несколько отдельных государств (княжеств), поэтому о создании общегерманского банковского дела не могло быть и речи. Ключевая роль в формировании банковской системы империи отводилась учрежденному в 1846 г. Прусскому банку, созданному на базе Берлинского Королевского заемного и жиробанка. См.: Андрюшин С.А. Банковские системы. М., 2011. С. 125.

*(913) Брокгауз Ф.А., Ефрон И.А. Энциклопедический словарь: в 86 т. СПб., 1890-1907. Товарная статья "Ростовщичество". 1899. Т. 27.

*(914) В российском праве близким по смыслу является понятие кабальной сделки (ст. 179 ГК РФ). Кабальной признается сделка, которую лицо было вынуждено совершить вследствие стечения тяжелых обстоятельств на крайне невыгодных для себя условиях, чем другая сторона воспользовалась.

*(915) Следует обратить внимание на то, что в случае ростовщичества недействительными в силу § 138 II - в отличие от сделки, нарушающей добрые нравы (§ 138 I BGB), - будут не только заем как основная сделка, но также абстрактные сделки, направленные на его исполнение.

*(916) См.: Каримуллин Р.И. Права и обязанности сторон кредитного договора по российскому и германскому праву. М., 2001. С. 137.

*(917) Godefroid С. Verbraucherkreditvertrage. 3. Aufl. C.H. Beck, Munchen, 2008. S. 139-141.

*(918) В германском банковском праве такие соглашения называются договорами с погашением частями (Ratenkreditvertrag).

*(919) См.: Вебер Х. Обеспечение обязательств / Пер. с нем. Ю.М. Алексеева, О.М. Иванова. М., 2009. С. 36.

*(920) См.: Рассказова Н.Ю. Ростовщические проценты // Основные проблемы частного права. Сборник статей к юбилею доктора юридических наук, профессора Александра Львовича Маковского / Отв. ред. В.В. Витрянский, Е.А. Суханов. М., 2010.

*(921) См.: Вебер Х. Обеспечение обязательств / Пер. с нем. Ю.М. Алексеева, О.М. Иванова. М., 2009. С. 38.

*(922) Godefroid С. Verbraucherkreditvertrage. 3. Aufl. C.H. Beck, Munchen, 2008. S. 140.

*(923) См.: Вебер Х. Обеспечение обязательств / Пер. с нем. Ю.М. Алексеева, О.М. Иванова. М., 2009. С. 42-43.

*(924) Нормы об уголовной ответственности за ростовщичество имеются в подавляющем большинстве уголовных кодексов европейских стран. См., например: § 282 УК Дании; ст. 644 УК Италии; ст. 226 УК Португалии; ст. 5 главы 9 УК Швеции. Клепицкий И.А. Система хозяйственных преступлений. М., 2005.

*(925) Показательно, что данное решение во многом объясняется конфликтом с папским престолом и католической церковью. После решения Генриха VIII колебания английских монархов относительно признания ростовщичества длились несколько десятилетий. В 1552 г. Эдвард VI вернул запрет на взимание любых процентов как деяния "противоречащего слову Господа". Однако вместо фактического снижения процентных ставок случился их рост почти до 14% годовых. Наконец, в 1571 г. Королева Елизавета отменила решение Эдварда и вернула положения о допустимом максимуме в размере 10% годовых. См.: McCulloch J.R. Essay on interest and usury laws. Treatises and Essays on Subjects connected with Economic Policy with Biographical Sketches of Quesnay, Adam Smith & Ricardo. Edinburgh: Adam and Charles Black, 1853.

*(926) Это решение, принятое в 1713 г., обосновывалось двумя обстоятельствами - необходимостью поддержать торговлю и строительство, а также выровнять процентные ставки в стране и за рубежом. Ростовщический процент во Франции на тот момент составлял 5% годовых.

*(927) Usury Laws Repeal Act, 1854, 17 & 18 Vict., ch. 90.

*(928) Британские юристы отмечают, что Оксфордский словарь (The Concise Oxford Dictionary) определяет термин "exorbitant" как "grossly excessive". Следовательно понятие "grossly exorbitant" следует толковать как "grossly grossly excessive" (крайне-крайне чрезмерный). Такая жесткость критерия (теста) позволяет судьям применять его лишь в исключительных случаях.

*(929) О связанных сделках см. главу 2.

*(930) Report 'Evidence Report on Extortionate Credit! 2000. P. 7.

*(931) Rosenthal D. Consumer Credit Law and Practice. A Guide. Tottel. 2008. P. 269.

*(932) OFT, 'Unjust Credit Transactions', 1991.

*(933) Report 'Evidence Report on Extortionate Credit, 2000. www.citizensadvice.org.uk/pdf_drob.pdf.

*(934) Анализ потребительского поведения британских заемщиков показал, что они наиболее склонны к получению кредитов по завышенным ставкам при приобретении автомобилей, установке новых окон и ремонте на кухне.

*(935) Приведенные примеры взяты с сайта www.creditlaw.co.uk.

*(936) Report 'Evidence Report on Extortionate Credit! 2000. P. 33-35.

*(937) Rosenthal D. Consumer Credit Law and Practice. A Guide. Tottel. 2008. P. 270.

*(938) Unfair relationships: Enforcement action under Part 8 of the Enterprise Act 2002, OFT guidance, May 2008 (OFT854).

*(939) OFT854, п. 1.2.

*(940) OFT854 п. 4.17-4.25.

*(941) Мусульманское право в отличие от западноевропейских правовых систем не является самостоятельной отраслью науки. Оно лишь одна из сторон религии ислама. Эта религия содержит, во-первых, теологию, которая устанавливает догмы и уточняет, во что мусульманин должен верить, и, во-вторых, шариат предписывает верующим, что они должны делать и чего не должны. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1999. С. 308.

*(942) Те, которые пожирают рост, восстанут только такими же, как восстанет тот, кого повергает сатана своим прикосновением. Это - за то, что они говорили: "Ведь торговля - то же, что рост". А Аллах разрешил торговлю и запретил рост. (2:275) Коран / Пер. И.Ю. Крачковского. М., 1991.

*(943) См.: Вайсс Б. Дж. Дух мусульманского права. Усул ал-фикх. М., 2008. С. 248-249.

*(944) См.: Беккин Р.И. Исламская экономическая модель и современность. М., 2009. С. 40.

*(945) Наука мусульманского права или, точнее, доктринальное изложение мусульманских законов (фикх), имеет два раздела. Она изучает "корни" и объясняет, каким образом, исходя из каких источников возник комплекс правил, составляющих шариат, божественный закон. Кроме того, она изучает "содержание", т.е. решения, которые содержат нормы материального мусульманского права.

*(946) См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1999. С. 320.

*(947) См.: Беккин Р.И. Исламская экономическая модель и современность. М., 2009. С. 96.

*(948) См.: там же. С. 113.

*(949) Закон Республики Казахстан от 12.02.2009 N 133-IV ЗРК.

*(950) См.: Калимуллина М.Э. Исламский банкинг в России и странах СНГ в условиях мирового финансового кризиса: теория и практика // Проблемы современной экономики. 2009. N 4 (32). С. 266-270.

*(951) См.: Кудряшов В.В. Легитимность исламского (альтернативного) финансирования в неисламских юрисдикциях // Финансовое право. 2011. N 2.

*(952) В предложениях Ассоциации региональных банков России по изменению проекта Стратегии развития банковского сектора Российской Федерации на период до 2015 г., подготовленных в декабре 2010 г., в частности, говорится: "Многонациональному населению России должен быть доступен весь спектр финансовых инструментов, включая альтернативные (исламские) финансовые продукты. Действующее гражданское законодательство позволяет отдельным видам финансовых посредников, включая микрофинансовые организации, лизинговые компании и инвестиционные фонды, предлагать клиентам соответствующие финансовые продукты. В рамках работы по созданию в России международного финансового центра необходимо уточнить отдельные положения налогового и банковского законодательства, для того чтобы расширить потенциал данного рынка и устранить правовые неопределенности. Это позволит повысить инвестиционную привлекательность банковского рынка для инвесторов из стран Центральной и Юго-Восточной Азии".

*(953) Несмотря на то что при Иване Грозном соответствующие ограничения были включены в Судебник, а затем воспроизведены в Судебном уложении 1649 г., они, по свидетельству историков, остались не действующими.

*(954) Удинцев В.А. История займа. Киев, 1908. С. 78-79.

*(955) В этом можно усмотреть сходство с так называемым французским периодом развития европейской банковской системы, который пришелся на XII-XIII вв. Этот период связан с банковскими операциями монашеских орденов, в первую очередь, ордена тамплиеров. См.: Андрюшин С.А. Банковские системы. М., 2011. С. 29-30.

*(956) См.: Проценко Ю.Л. Древнерусское государство и право. Волгоград, 2000. С. 42.

*(957) Из всех перечисленных в Пространной редакции договоров договор займа регламентирован наиболее полно.

*(958) Как отмечает Л.Н. Гумилев, необдуманная денежно-кредитная политика князя Святополка стала причиной первого в Киеве погрома по этническому признаку в 1113 г. См.: Гумилев Л.Н. От Руси до России. Очерки этнической истории. М., 2000. С. 80-84.

*(959) См.: Тимошина Т.М. Экономическая история России. М., 2009. С. 22.

*(960) См.: Российское законодательство X-XX веков: в 9 т. Т. 1: Законодательство Древней Руси. М., 1984. С. 101.

*(961) См.: Проценко Ю.Л. Древнерусское государство и право. Волгоград, 2000. С. 43.

*(962) "Кабали писать на крестьян вдвое, в рост ставит на пять шестой". Это означало, что в течение пяти лет долг заемщика с учетом процентов удваивался. См.: Дьяков М. Очерки общественного и государственного строя Древней Руси. М., 1926. С. 266.

*(963) В XVI в., по свидетельству германского дипломата Сигизмунда Герберштейна, крупные монастыри ссужали под 10%.

*(964) См.: Бугров А.В. Ссудные операции русских монастырей в XIV-XVII вв. // Вестник Банка России 2004. N 18 (742).

*(965) В этом можно усмотреть возврат к правилу, установленному еще Владимиром Мономахом в "Указе о резах".

*(966) См.: Белковец Л.П., Белковец В.В. История государства и права России. М., 2000.

*(967) Таким образом, правило 20% роста, существовавшее в обычном праве, оказалось крайне устойчивым и действовало в хозяйственной жизни, включая займы монастырей, несмотря на прямой законодательный запрет взимания процентов.

*(968) По именному Указу от 13.05.1754 "Об учреждении Государственного заемного банка; о порядке выдачи из онаго денег и о наказании ростовщиков" Императрицы Елизаветы Петровны были учреждены Дворянский и Купеческий заемные банки.

*(969) Период с первой трети XVIII в. по 1861 г. характеризуется становлением банковского кредитования и монополией государства в этой сфере. С начала 1860-х годов по 1917 г. появляются многочисленные коммерческие банки и кредитные учреждения и учреждения мелкого кредита, что привело к ослаблению монополии государства в сфере кредитования и развитию банковского законодательства. См.: Сарнаков И.В. Потребительское кредитование в России: теория, практика, законодательство. М., 2010. С. 16.

*(970) Существуют многочисленные свидетельства выдачи займов под более высокие проценты в этот период.

*(971) Одной из веских причин отмены узаконенного максимума процентов было то, что участники имущественного оборота искусно обходили законоположения о предельном размере процентов по займам. См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Договоры о займе, банковском кредите и факторинге. Договоры, направленные на создание коллективных образований. Кн. 5. Т. 1. М., 2006. С. 48.

*(972) Брокгауз Ф.А., Ефрон И.А. Энциклопедический словарь: в 86 т. СПб., 1890-1907. Словарная статья "Ростовщичество". 1899. Т. 27.

*(973) См.: ст. 608 Уголовного уложения 1903 г., глава XXXIV "О банкротстве, ростовщичестве и иных случаях наказуемой недобросовестности по имуществу".

*(974) Правовой институт кабальной сделки, как уже отмечалось, не является изобретением российских цивилистов и в современной истории впервые получил закрепление в австрийском законодательстве в 1866 г. Статья 64 проекта Гражданского уложения Российской Империи, подготовленного Редакционной комиссией, к сделкам, совершенным под влиянием обмана, приравнивала случаи, когда кто-либо, злоупотребляя принадлежащею ему властью или оказываемым ему доверием либо пользуясь слабостью воли, нуждою или несчастием другого, заключил с ним чрезмерно невыгодную для него сделку. Такие сделки в проекте Гражданского уложения признавались оспоримыми.

*(975) См.: Динесман И.Ю. Кабальные сделки и ростовщичество. М.; Л., 1926. С. 19.

*(976) По классификации И.Ю. Динесмана. См.: там же. С. 38.

*(977) Нетрудно заметить, что в статье перечислены основные способы обхода антиростовщических запретов, которые были известны уже в средневековой Европе и Московской Руси.

*(978) См.: Полянина А.В. Основные тенденции развития института уголовной ответственности за незаконное предпринимательство в России // Общество и право. 2009. N 1.

*(979) Эту эпоху в российской истории можно сравнить с серединой XIX в. в Западной Европе, на которую пришлась отмена всяких ограничений процентных ставок по кредитам.

*(980) См.: ст. 395 ГК РФ.

*(981) Пункт 51 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 6, Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 N 8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

*(982) Рефинансирование коммерческих банков осуществляется Банком России с использованием следующих банковских операций - ломбардного кредитования, операций РЕПО, кредитов овернайт, кредитов, обеспеченных нерыночным активами и поручительствами, и т.д.

*(983) См.: http://cbr.ru/statistics/?Prtid=pdko.

*(984) При инфляции - 6,1% и ставке рефинансирования Банка России - 7,75%.

*(985) По валютному вкладу установлен максимум в 9% годовых.

*(986) См.: ст. 214.2 НК РФ.

*(987) См.: п. 1.1 ст. 269 НК РФ. Установление мультипликатора в размере 1,8 стало реакцией законодателя на финансовый кризис 2008-2010 гг. и резкое удорожание заимствований. До июля 2010 г. он равнялся 1,1. Рассматриваемая норма носит временный характер и действует до конца 2012 г.

*(988) См.: п. 1 ст. 269 НК РФ.

*(989) См.: Рассказова Н.Ю. Ростовщические проценты // Основные проблемы частного права. Сборник статей к юбилею доктора юридических наук, профессора Александра Львовича Маковского / Отв. ред. В.В. Витрянский, Е.А. Суханов. М., 2010.

*(990) Т. Абова относит к тяжелым обстоятельствам тяжелую болезнь, банкротство, увольнение с работы и тому подобные причины. См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (к ст. 179 ГК РФ) / Под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. М., 2004.

*(991) См. также: проект Гражданского уложения Российской Империи (ст. 64).

*(992) См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (к ст. 179 ГК РФ (автор - Р.О. Халфина, с изм. и доп. Н.М. Коршунова)) / Под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. М., 2004.

*(993) См.: Гражданское право: учебник. Т. 1 / Под ред. О.Н. Садикова. М., 2006.

*(994) См.: Беляева О.А. Предпринимательское право: учеб. пособие / Под ред. В.Б. Ляндреса. М., 2006.

*(995) См.: Чернышов Г.П. Кабальные сделки в практике арбитражных судов // Арбитражное правосудие в России. 2007. N 7.

*(996) См.: п. 5.2.6 Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации, одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 07.10.2009 // Вестник ВАС РФ. 2009. N 11.

*(997) Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 01.03.2001 по делу N Ф08-416/2001, постановление ФАС Уральского округа от 24.12.2002 по делу N Ф09-3142/02-ГК.

*(998) Статья 5 Закона о банках и банковской деятельности.

*(999) Аналогичный вывод можно сделать в отношении любого лица, предоставляющего заем или коммерческий кредит под завышенные с точки зрения суда проценты.

*(1000) Малиновский А.А. Злоупотребления правом в экономической сфере: проблемы квалификации // Право и экономика. 2007. N 9.

*(1001) См.: Радченко С.Д. Злоупотребление правом в гражданском праве России. М., 2010.

*(1002) Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 28.01.2008 по делу N А10-2382/07-Ф02-9946/07. В своем решении суд, в частности, указал, что в соответствии с п. 2 ст. 1 ГК РФ юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора. Согласно п. 4 ст. 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

*(1003) Пункт 7 постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 08.10.1998 N 13/14 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами".

*(1004) См.: Киселев А.А. О ничтожности сделок, противных основам правопорядка и нравственности в российском законодательстве // Юрист. 2007. N 11.

*(1005) Соловьев В.С. Замечания на статью проф. Г.Ф. Шершеневича. Собр. соч. изд-ва т-ва "Общественная польза". СПб.: Тип. т-ва "Общественная польза", 1900. Т. 7. С. 625.

*(1006) Понятия "основы правопорядка" и "нравственность", как и всякие оценочные понятия, наполняются содержанием в зависимости от того, как их трактуют участники гражданского оборота и правоприменительная практика, однако они не являются настолько неопределенными, что не обеспечивают единообразное понимание и применение соответствующих законоположений. Статья 169 ГК РФ указывает, что квалифицирующим признаком антисоциальной сделки является ее цель, т.е. достижение такого результата, который не просто не отвечает закону или нормам морали, а противоречит - заведомо и очевидно для участников гражданского оборота - основам правопорядка и нравственности. Антисоциальность сделки, дающая суду право применять данную норму ГК РФ, выявляется в ходе судопроизводства с учетом всех фактических обстоятельств, характера допущенных сторонами нарушений и их последствий. См.: п. 2 Определения Конституционного Суда РФ от 08.06.2004 N 226-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы открытого акционерного общества "Уфимский нефтеперерабатывающий завод" на нарушение конституционных прав и свобод ст. 169 ГК РФ и абз. 3 п. 11 ст. 7 Закона Российской Федерации "О налоговых органах Российской Федерации".

*(1007) См.: Алексеев С.С., Васильев А.С., Голофаев В.В., Гонгало Б.М. и др. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (учебно-практический). Части первая, вторая, третья, четвертая, постатейный. 2-е изд., перераб. и доп. / Под ред. С.А. Степанова. М.; Екатеринбург, 2009.

*(1008) См.: п. 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 10.04.2008 N 22 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с применением ст. 169 Гражданского кодекса Российской Федерации".

*(1009) См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: в 3 т. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный). Т. 1. 3-е изд., перераб. и доп. / Под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. М., 2007. (комм. к ст. 169, автор Р.О. Халфина).

*(1010) В течение 2005-2009 гг. предметом обсуждения общества, средств массовой информации, политиков и законодателей неоднократно становились условия о процентах и размер эффективной процентной ставки в договорах потребительского кредита. Одним из примеров таких знаковых событий и обсуждений стало приглашение владельца банка "Русский стандарт" Рустама Тарико в Генпрокуратуру в 2007 г.

*(1011) Определение ВАС РФ от 18.05.2010 N ВАС-5949/10 по делу N А53-8430/2009.

*(1012) См.: Радченко С.Д. Злоупотребление правом в гражданском праве России. М., 2010.

*(1013) См.: Романец Ю.В. Сделки, противные основам правопорядка и нравственности (этический и правовой аспекты) // Вестник гражданского права. 2009. N 2.

*(1014) См.: http://www.fas.gov.ru/fas-news/fas-news_30952.html.

*(1015) Постановление Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 15.01.2003 N 3530-III ГД.

*(1016) На начало 2012 г. средняя ставка необеспеченного потребительского кредита в банке оценивается в 15%, займа в кредитном кооперативе - до 40%, в микрофинансовой организации - до 200-700%, в ломбарде - до 500-800% годовых.

*(1017) Федеральная служба по финансовым рынкам осуществляет надзор в отношении микрофинансовых организаций и кооперативов.

*(1018) Следует отметить еще одно важное обстоятельство. Наиболее выгодные ставки потребительских кредитов банки предлагают тем заемщикам, которые имеют в них "зарплатные" счета. Тот факт, что зарплата заемщика регулярно перечисляется на счет в банке, позволяет последнему эффективно контролировать кредитные риски. Доминирующее место в сфере "зарплатных" проектов сегодня занимают крупнейшие банки с государственным участием. Таким образом, введение ростовщических ограничений может поставить их в привилегированное положение. Доминируя на рынке "зарплатных" проектов, госбанки получат законную возможность оказывать неконкурентное давление на стоимость потребительского кредита через предлагаемый механизм усреднения.

*(1019) См.: Рассказова Н.Ю. Ростовщические проценты // Основные проблемы частного права. Сборник статей к юбилею доктора юридических наук, профессора Александра Львовича Маковского / Отв. ред. В.В. Витрянский, Е.А. Суханов. М., 2010.

*(1020) См.: Клепицкий И.А. Система хозяйственных преступлений. М., 2005.

*(1021) См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. Кн. 5. Т. 1. М., 2006. С. 384.

*(1022) В данном случае автор намеренно избегает использования терминов "комиссия" или "вознаграждение".

*(1023) В германском праве подобная плата называется дизажио, в американском - "пунктами".

*(1024) Для этого, как было показано в главе 4, необходимо урегулировать размер "причитающихся" процентов и ввести понятие компенсации за досрочный возврат.

*(1025) Примечательно, что плату, размер которой устанавливается в абсолютной величие (даже если он будет крайне незначительным), отнести к проценту на кредит методологически будет сложнее.

*(1026) В данном случае мы опускаем особенности, касающиеся квалификации указанных платежей для налоговых целей и целей финансовой отчетности, а также их отражения в учете.

*(1027) Подробнее о потестативном (опционном) условии см.: Райнер Г. Деривативы и право / Пер. с нем. Ю.М. Алексеева, О.М. Иванова. М., 2005. С. 15.

*(1028) Следует отметить, что по договорам так называемой кредитной линии заемщик уплачивает некоторый незначительный процент от суммы кредита вне зависимости от факта получения кредитных средств. При наличии задолженности размер процентов возрастает.

*(1029) Нетрудно заметить, что порядок расчета второго слагаемого аналогичен так называемой комиссии за открытие и ведение ссудного счета.

*(1030) Таков стандартный тариф для карточных кредитных продуктов. Ежегодно с заемщика удерживается так называемая плата за обслуживание карты, которая может определяться как доля от лимита кредитования по карте. Ежемесячно заемщик уплачивает так называемые проценты на сумму остатка задолженности.

*(1031) В современной банковской практике термин "тариф" может также использоваться в широком значении. Расширенный тариф включает все виды платежей заемщика - плату за услуги, платежи в счет возврата основного долга, неустойки или компенсации при досрочном возврате, возмещение убытков при просрочке, неустойки или "штрафные" проценты.

*(1032) Именно такой способ определения процентов предусмотрен в Положении ЦБ РФ от 26.06.1998 N 39-П "О порядке начисления процентов по операциям, связанным с привлечением и размещением денежных средств банками, и отражения указанных операций по счетам бухгалтерского учета".

*(1033) Выше указывалось, что такой порядок характерен для метода предварительного начисления процентов.

*(1034) На Руси эти способы получения дополнительного дохода назывались лихоимственными изворотами.

*(1035) Закон о кредитной реформе 1930-1932 гг. (СЗ СССР. 1930. N 8. Ст. 98; СЗ СССР. 1931. Ст. 52 и N 18. Ст. 166). Этот закон закрепил основные принципы кредитования и расчетов, на которых на протяжении многих десятилетий строились законоположения в области кредитно-расчетных отношений. См.: Советское гражданское право / Под ред. Д.М. Генкина, Я.А. Куника. М., 1967. С. 435.

*(1036) Научно-практический комментарий к Основам гражданского законодательства СССР и союзных республик / Под ред. С.Н. Братуся и Е.А. Флейшиц. М., 1962. С. 316.

*(1037) См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право, Договоры о займе, банковском кредите и факторинге. Договоры, направленные на создание коллективных образований. Кн. 5. Т. 1. М., 2006. С. 333-335.

*(1038) Куник Я.А. Кредитные и расчетные отношения в торговле. М., 1976. С. 108.

*(1039) Обнаруживаются следующие исторические параллели. В 60-х гг. прошлого века советский законодатель зафиксировал право банков на взимание исключительно процентов по банковским ссудам, а американский - ввел понятие эффективной годовой процентной ставки (APR), для того чтобы проинтегрировать в едином "эффективном проценте" десятки видов вознаграждений, взимаемых банками по кредитным договорам, но не отменяя ни одно из них.

*(1040) Помимо процентов, ломбарды были вправе взимать также плату за хранение и страхование залогов, которые устанавливались местным исполнительным комитетом и вводились в действие при отсутствии возражений на таковое со стороны Народного комиссариата финансов РСФСР. См.: § 15 постановления Экономического совещания РСФСР от 16.09.1926 "Об утверждении нормального устава коммунальных ломбардов".

*(1041) См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право, Договоры о займе, банковском кредите и факторинге. Договоры, направленные на создание коллективных образований. Кн. 5. Т. 1. М., 2006. С. 332.

*(1042) Куник Я.А. Кредитные и расчетные отношения в торговле. М., 1976. С. 104.

*(1043) По договору купли-продажи.

*(1044) По договору подряда или возмездного оказания услуг.

*(1045) По договору аренды, займа или кредита.

*(1046) См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право, Договоры о займе, банковском кредите и факторинге. Договоры, направленные на создание коллективных образований. Кн. 5. Т. 1. М., 2006. С. 510.

*(1047) См.: Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации. М., 2009. С. 134.

*(1048) Farquhar J.D., Meidan A. Marketing financial services, 2nd ed. Palgrave Macmillan, 2010. P. 68.

*(1049) Под лояльностью понимается такое поведение потребителя, когда он не только выражает позитивное отношение к финансовому институту, но и готов повторно приобретать его услуги.

*(1050) На русском языке публикуется впервые. Перевод настоящей Директивы выполнен студентами Лаборатории юридического перевода Института банковского и финансового права МГЮА им. О.Е. Кутафина: Е. Булатовой, А. Валитовым, А. Воробьевым, М. Ерошиным, М. Коловой, Л. Попковой, А. Саркисяном, А. Чирковым, А. Хамзаевой, Е. Хишко, под руководством О.М. Иванова. Оригинал см.: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2008:133:0066: 0092:EN:PDF.

*(1051) На русском языке публикуется впервые. Перевод автора. Оригинал см.: www.bankenverband.de.

*(1052) В настоящее время в Европейское экономическое пространство входят Австрия, Бельгия, Болгария, Венгрия, Германия, Греция, Дания, Ирландия, Исландия, Испания, Италия, Кипр, Латвия, Литва, Лихтенштейн, Люксембург, Мальта, Нидерланды, Норвегия, Польша, Португалия, Румыния, Словакия, Словения, Соединенное Королевство Великобритании и Северной Ирландии, Финляндия, Франция, Чешская Республика, Швеция, Эстония.

*(1053) В настоящее время к европейским валютам принадлежат евро, британский фунт стерлингов, болгарский лев, датская крона, эстонская крона, исландская крона, латвийский лат, литовский лит, норвежская крона, польский злотый, румынский лев, шведская крона, швейцарский франк, чешская крона, венгерский форинт.