Ставка рефинансирования Банка России в 1992-2011 гг. (по состоянию на 1 января каждого года), по данным Банка России

Год	1992	1993	1994	1995	1996	1997	1998	1999	2000	2001
Ставка	20	80	210	180	160	48	28	60	55	25
Год	2002	2003	2004	2005	2006	2007	2008	2009	2010	2011
Ставка	25	21	16	13	12	11	10	13	8,75	7,75

Презумпция законодателя состоит в том, что рыночная ставка заемного процента, т.е. стоимость, по которой заемщик мог бы получить денежные средства, соответствует ставке рефинансирования Банка России. С финансовой точки зрения такое обобщение представляется слишком грубым. Ставка рефинансирования призвана служить интегральным индикатором стоимости финансирования, которое коммерческие банки получают от Банка России*(982). Однако он не всегда выполняет указанную функцию: фактическая стоимость ресурсов для коммерческих банков (т.е. размер процентов по кредитам Банка России) может значительно отличаться от ставки рефинансирования. Стоимость рыночных заимствований для предприятий и организаций реального сектора фактически оказывается существенно выше данного показателя, поскольку их кредиторами являются коммерческие банки, а не Банк России. Заемный процент зависит от многих факторов, прежде всего от срока кредита, кредитного качества (кредитного рейтинга) заемщика и качества предоставленного обеспечения.

Банк России ежемесячно рассчитывает среднюю ставку по кредитам, предоставляемым нефинансовым организациям*(983). Однако она не является достаточно репрезентативной. Согласно статистике ЦБ РФ в декабре 2011 г. эта ставка составляла 9,6% годовых*(984). При этом, как свидетельствуют сами банки, стоимость краткосрочного кредита в этот же период составляла 6-7% - для крупнейших российских компаний, 10-12% - для обеспеченных кредитов среднему бизнесу, около 15% - для малого бизнеса и более 20-25% - для необеспеченных карточных кредитов, предоставляемых физическим лицам.

Таким образом, проведенная гражданским законодателем типизация в части стоимости заемных средств по существу приравнивает всех заемщиков к банкам (кредитным организациям), что ведет к существенному занижению законного процента. В условиях низкой доступности кредита и неэффективности судебных процедур это провоцирует рыночных субъектов разными способами "удерживать" чужие денежные средства, что подрывает платежную дисциплину.

Более обоснованный взгляд на оценку стоимости кредита (депозита) проведен в налоговом законодательстве. При расчете налоговой базы и налоговой ставки законодатель использует мультипликаторы или добавляет к ставке рефинансирования процентные пункты. Так, льгота по налогу на прибыль физических лиц действует в отношении дохода по рублевому вкладу*(985), если размер процентов не превышает ставку рефинансирования Центрального банка на пять процентных пунктов*(986). При расчете налога на прибыль организаций расходами, вычитаемыми из доходов, при определенных условиях признаются проценты, уплаченные по рублевому банковскому кредиту, но не выше ставки рефинансирования Центрального банка, увеличенной в 1,8 раза*(987). Тем самым налоговый законодатель гибко подходит к установлению обоснованного рыночного процента в сделках кредитования нефинансовых предприятий и организаций, считая допустимым отклонение от среднего уровня процентов на 20% (в сторону повышения или понижения)*(988), а также превышение ставки рефинансирования Центрального банка на 80%.

В отсутствие прямого запрета ростовщических процентных ставок заемщики в целях защиты собственного интереса используют следующие гражданско-правовые конструкции:

- недействительность кабальной сделки (ст. 179 ГК РФ);

- запрет злоупотребления правом (ст. 10 ГК РФ);

- применение последствий ничтожности сделки, совершенной с целью, противной основам правопорядка или нравственности (ст. 169 ГК РФ).

Не следует также забывать, что, как справедливо отмечает Н.Ю. Рассказова, несмотря на то что размер процентов, устанавливаемых в качестве платы за пользование суммой займа (ст. 809 ГК РФ), зависит от воли сторон и не может быть уменьшен судом (п. 4 ст. 421 ГК РФ), практика и тайно, и явно противится такому положению*(989).

Эффективность применения названных правовых институтов для целей ограничения ростовщической деятельности оказывается низкой. Ни один из них не может быть прямо сопоставлен с правовыми конструкциями, известными германскому или английскому праву (сделки, нарушающие добрые нравы, вымогательские кредитные сделки, несправедливое отношение), где, как и в российском праве, при формулировании запрещающих норм в гипотезе нормы выделяется субъективный, а не объективный критерий.

Признаки кабальной сделки по российскому праву являются настолько ограничительными, что прямое применение соответствующих норм к обычной сделке потребительского кредитования оказывается затруднительным. При получении кредита на приобретение бытовой техники или автомобиля, например, вне зависимости от размера процентной ставки сложно предположить, что на стороне заемщика имеет место стечение тяжелых обстоятельств, чем и воспользовался банк-кредитор. Лишь для очень узкой группы кредитов, например, предоставленных или использованных на оплату продуктов питания, лечения, медицинских услуг и т.п.*(990), можно допустить, что заемщик, обращаясь к кредитору, находился в состоянии крайней нужды (стечение тяжелых обстоятельств).

В кабальной сделке заемщик получает кредит на предлагаемых банком условиях не вполне по своей воле, его волеизъявление оказывается вынужденным внешними обстоятельствами. Основной признак такой сделки по российскому праву - крайняя невыгодность условий сделки для заемщика (должника) - нуждается в уточнении. Законодатель не дает никаких указаний относительно того, в чем именно должна выражаться невыгодность условий и крайний характер такой невыгодности. Признак ростовщической сделки, использованный в германском праве, - явная несоразмерность предоставлений сторон - как представляется, является более точным и отражающим экономическое отношение эксплуатации. Критерий невыгодности условий носит более общий характер. Однако и он не достигает той степени общности, которой оперирует английское право, вводя понятие "несправедливого отношения". Напомним, что британский суд может обнаружить несправедливое отношение, исследуя не только условия кредитного (или относящегося к нему) договора, но и способы, которыми кредитор осуществляет или принудительно реализует свои права по этим договорам. Итак, несколько упрощая рассмотрение, можно построить следующую цепочку вложений:

Несоразмерность предоставлений < Невыгодность условий < Несправедливое отношение.

В отличие от современных западных кодификаций*(991), в российском гражданском праве к кабальным (недействительным) не относятся сделки, в которых кредитор воспользовался неопытностью, легкомыслием или слабостью воли заемщика. Именно эти признаки, наряду с критерием эксплуатации (несоразмерности предоставлений, крайней невыгодностью условий сделки), могут быть использованы для квалификации ростовщических сделок в потребительском кредитовании.

В российской кредитной практике заемщики, часто недобросовестные, обращаются к норме ГК РФ о кабальных сделках, пытаясь уменьшить долговую нагрузку или оттянуть момент уплаты долга. Однако суды справедливо отказывают в удовлетворении их требований.

По мнению Р.О. Халфиной*(992), кабальный характер может быть присущ кредитным сделкам, в которых проценты значительно превышают и сумму кредита, и темпы инфляции, и обычный для таких сделок банковский доход. Однако доказывание кабальности сделок как для физических, так и для юридических лиц сопряжено со значительными трудностями. Само по себе стечение тяжелых обстоятельств еще не опорочивает сделку в связи с ее кабальностью. Между ним и заключением сделки на кабальных условиях должна быть причинно-следственная связь: обстоятельства должны влечь за собой необходимость заключения сделки на кабальных условиях. Это может быть необходимость направить кредитные средства для покрытия чрезвычайных расходов, оплаты "во что бы то ни стало" какой-либо вещи, услуги или работы*(993).

В ряде случаев суды признают кабальными условия кредитного договора, предусматривающие взимание чрезмерно высоких процентов. Такие проценты могут быть установлены в качестве платы за пользование денежными средствами либо в качестве меры ответственности*(994). Анализ судебной практики позволяет сделать вывод о том, что суд контролирует не столько размер процентной ставки по договору, сколько совокупную финансовую нагрузку, включая проценты, неустойки и штрафы (штрафные проценты). Суммы процентов и штрафов, взыскиваемые в пользу кредитора, как правило, ограничиваются размером кредита. Эта правовая традиция восходит еще к Владимиру Мономаху (см. упомянутый выше "Указ о резах").

Оценивая состояние практики рассмотрения споров о признании сделок недействительными как кабальных, Г.П. Чернышов*(995) делает следующие выводы:

- требования истцов, как правило, являются заведомо необоснованными;

- суды в подавляющем большинстве случаев в своих постановлениях не анализируют подробно наличие или отсутствие в оспоренной сделке признаков кабальности, а ссылаются на недоказанность тяжелых обстоятельств либо аргументируют свои выводы иными доводами, не имеющими ничего общего с признаками кабальности;

- практика арбитражных судов не выявила и, соответственно, не разрешила наиболее важные вопросы, например: соотношение правил о кабальности с принципом осуществления предпринимательской деятельности на свой риск; критерии определения тяжелых обстоятельств; характер связи между стечением тяжелых обстоятельств и совершением сделки (должна ли такая связь носить причинный характер); критерии определения крайне невыгодных условий и др.

Все это позволяет заключить, что практика по указанному вопросу находится в зачаточном состоянии и не может быть серьезным ориентиром для сторон спора, законодателя и других судов, рассматривающих аналогичные дела.

В Концепции развития гражданского законодательства ст. 179 ГК РФ предлагается дополнить опровержимой презумпцией в отношении кабальных сделок*(996). Согласно такой презумпции сделка может считаться совершенной на крайне невыгодных условиях, если цена, процентная ставка или иное встречное предоставление, получаемое или передаваемое потерпевшей стороной, в два или более раза отличается от предоставления другой стороны. Смысл высказанного предложения не вполне ясен в отношении процентных ставок. Означает ли оно, что совокупный размер процентов по кредиту не должен превышать суммы кредита? Или удвоенной суммы кредита? Как уже отмечалось, в данном случае законодатель склоняется к тому, чтобы контролировать совокупный размер процентов, а не процентные ставки. Для долгосрочных кредитов, например тридцатилетних ипотечных кредитов под ставку 10% годовых, совокупный размер выплат (сумма кредита плюс проценты) в три раза превышает сумму кредита, а под ставку 15% - в четыре с половиной раза. Таким образом, намерение контролировать совокупный размер процентов без учета срока кредита представляется сомнительным. Здесь уместно напомнить опыт германского законодателя, который, следуя римской традиции, также использует двукратный коэффициент, который служит пределом для отклонения договорного эффективного процента от среднерыночного по аналогичным кредитным продуктам.

Из сказанного можно сделать вывод, что институт кабальной сделки в настоящем виде мало пригоден для нормативного контроля за процентными ставками по договорам кредита (займа). Один из признаков кабальности - стечение тяжелых обстоятельств - характеризует не кредит как таковой, а положение заемщика, причем весьма исключительное. Обстоятельства, предусмотренные фактическим составом, являются тяжелыми, случайными и временными, они не могут корениться в нормальном ходе деятельности. Следовательно, для обычного, типичного получателя потребительского кредита даже в случае сколь угодно высокого процента не возникнет оснований для признания сделки кабальной.

В делах о взыскании долга и процентов суды в отдельных случаях отказывали кредиторам или удовлетворяли их процентные требования лишь частично на том основании, что установление в кредитном договоре необоснованно завышенных процентов за пользование кредитом по существу является злоупотреблением правом, так как потери истца покрываются ставкой рефинансирования ЦБ РФ*(997). Подчеркнем, что речь идет не о штрафных процентах или неустойке (выраженной в процентах от суммы договора), которые выполняют роль меры ответственности за неисполнение договорных обязательств, а о процентах за пользование кредитом (займом), размер которых установлен в кредитном договоре. В одних случаях суд квалифицировал взимание завышенных процентов как злоупотребление правом на получение процентов, в других - как злоупотребление правом на включение в договор условия о чрезмерно высоком размере процентов за пользование кредитом.

Каким именно правом в данном случае может злоупотребить кредитор? Как правило, стороны согласовывают в договоре фиксированную процентную ставку. Таким образом, право кредитора на получение процентов, вне зависимости от их размера, возникает из договора, является четко определенным и известным заемщику, который принимает обязательство уплатить оговоренные проценты. Может ли злоупотребление правом на получение процентов выражаться в том, что размер самих процентов, по мнению суда, является "чрезмерно высоким"? Очевидно, нет. Иначе придется признать, что само содержание субъективного права отождествляется со злоупотреблением им же. Следовательно, можно предположить, что, предоставляя кредиты под чрезмерно высокие (несоразмерные, ростовщические) проценты, кредитная организация злоупотребляет не субъективным правом, возникшим из договора, а правом на заключение договора и определение его условий (для банка - правом на совершение отдельных банковских операций, которое предоставлено ей банковской лицензией*(998)), иначе говоря, злоупотребляет своей правоспособностью*(999).

К аналогичному выводу, не формулируя его явно, приходит А.А. Малиновский. "Злоупотребление состоит не в том, что кредитор осуществляет право на обращение в суд о взыскании процентов по кредиту, а в том, что предлагает заключить договор на невыгодных для контрагента условиях, - полагает он. Данные условия обусловлены не объективными (экономическими) причинами, а субъективными, т.е. произвольным усмотрением кредитора"*(1000). Следующим шагом могло быть стать обращение к понятию договора присоединения (ст. 428 ГК РФ). Ведь условие о процентах, как правило, не согласовывается сторонами индивидуально, а устанавливается банком (например, в тарифах). В данном случае у суда появляется новая возможность исследования сделки на предмет явной необычности и явной обременительности ее условий. Пока ни суды, ни теоретики не сделали этого шага.

В любом случае вольное толкование понятия злоупотребления правом и расширение его до злоупотребления правоспособностью, если и допустимо в правовой доктрине, расходится с буквой действующего гражданского закона. Поэтому, соглашаясь с С.Д. Радченко*(1001) и ФАС Восточно-Сибирского округа*(1002), следует заключить, что условие о размере процентов по кредиту, установленное сторонами в договоре при обоюдном волеизъявлении, не может признаваться злоупотреблением правом со стороны кредитора.

С.Д. Радченко верно подметил логику судебных решений, повлекшую ошибочную квалификацию условия о "чрезмерно высоких" процентах как злоупотребления правом. Высшие судебные инстанции разъяснили*(1003), что на основании ст. 333 ГК РФ можно уменьшать проценты, взыскиваемые в качестве санкции за нарушение денежного обязательства (неустойка). Однако они не дали ответа на вопрос: как поступать с процентами, уплачиваемыми за пользование предоставленными взаймы (в кредит) денежными средствами (ст. 809 ГК РФ), если суд сочтет их экономически необоснованными. На основании какой нормы он может их уменьшить? В условиях правовой неопределенности суды распространили правило о штрафных процентах (неустойке) на проценты за пользование кредитом (займом), уменьшая названные проценты на основании ст. 10 ГК РФ.

Еще одним основанием признания недействительными кредитных договоров, предусматривающих взимание необоснованно высоких, по мнению заемщика, процентов, является их отнесение к сделкам, цель которых противна основам правопорядка или нравственности (ст. 169 ГК РФ). Применение данной нормы к ростовщическим сделкам проистекает из исторической традиции*(1004). Так, в ст. 1528 ч. 1 т. X Свода законов Российской Империи было закреплено требование к договору о том, что его цель не должна противоречить законам, "благочинию" (т.е. добрым нравам) и публичному порядку. В ст. 1529 ч. 1 т. X Свода законов предусматривалось, что договор недействителен, если "побудительная причина к заключению договора" (т.е. истинное намерение) есть достижение цели, законами запрещенной. В этой же статье был приведен примерный перечень запрещенных законом целей, в частности, когда договор "клонится к лихоимственным изворотам", под которыми понимались сделки, совершенные в обход законодательного запрета на ростовщические сделки.

Действующее российское законодательство не содержит прямого запрета на ростовщические сделки. Можно ли с учетом этого вести речь о том, что взыскание несправедливо высоких процентов за пользование кредитом само по себе или в случае, если таковое приведет, например, к банкротству должника, нарушает нравственные принципы общества? Ввиду особой социальной значимости этого вопроса остановимся на нем подробнее.

Как отмечалось выше, запрет ростовщичества - сначала в виде полного запрещения взимать ссудный процент, а затем в виде ограничения размера такого процента - оставался важным установлением христианского учения и непреложным условием нравственного поведения. "С точки зрения нравственной, высшее историческое выражение которой мы находим в христианской религии, всякая ссуда денег со взиманием особой платы за самый факт ссуды есть дело предосудительное - грех ростовщичества (peccatum usuriae), и юридическое понятие законного процента не входит в круг идей нравственных"*(1005).

Но не о христианской нравственности идет речь в ст. 169 ГК РФ*(1006). Под нравственностью как критерием ничтожности, указывает Ю.П. Егоров, должно пониматься не любое осуждаемое обществом поведение, а наиболее серьезные аморальные деяния, противоречащие принятым в обществе представлениям о справедливости, добре и зле*(1007). Отношение общества к банковским кредитам под высокие проценты как к несправедливым, безнравственным сделкам контрастирует с пониманием нравственности авторами и толкователями ст. 169 ГК РФ.

Согласно разъяснениям ВАС РФ*(1008) в качестве сделок, совершенных с целью, заведомо противной основам правопорядка и нравственности, могут быть квалифицированы такие сделки, которые не просто не соответствуют требованиям закона или иных правовых актов, а нарушают основополагающие начала российского правопорядка, принципы общественной, политической и экономической организации общества, его нравственные устои. При этом цель сделки может быть признана заведомо противной основам правопорядка и нравственности только в том случае, если в ходе судебного разбирательства будет установлено наличие умысла на это хотя бы у одной из сторон.

Как указывает Р.О. Халфина*(1009), стороны для получения правового результата по сделке (вероятно, вполне законного при других обстоятельствах) умышленно совершают действия, образующие состав преступления либо иного опасного правонарушения (административного проступка либо деликта). Поскольку данное действие и есть тот самый "опасный" результат, который необходим для исполнения сделки, постольку сделка считается совершенной с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности. Сама же по себе цель, как и сделка, никаких последствий не влечет. Они связываются с действиями по исполнению такой сделки. Речь идет, таким образом, о гражданско-правовой квалификации последствий преступных действий, административных проступков и других грубых правонарушений.

Действия кредитных организаций, предлагавших кредиты под завышенную (по отношению к среднерыночной) процентную ставку, которые оценивались общественностью и средствами массовой информации*(1010) как противоречащие нравственным устоям, не получали соответствующей оценки со стороны судебных органов*(1011). В судебной практике нам не удалось найти примеров признания кредитных сделок ничтожными по названным основаниям. Это разительно отличается, например, от подхода германских правоведов, которые относят ростовщические кредиты к категории сделок, нарушающих добрые нравы (§ 138 BGB). Осуществление кредитором права на взыскание предусмотренных договором процентов за пользование займом (кредитом), вне зависимости от их размера, по мнению суда, отвечает нравственным принципам современного российского общества, ориентированного, по выражению С.Д. Радченко*(1012), на ценность свободы предпринимательской деятельности.

Одна из самых сложных и ответственных задач законодателя, как обоснованно замечает Ю.В. Романец*(1013), - правильно определить нравственный минимум, подлежащий юридическому закреплению. С одной стороны, нельзя доводить право до степени нравственного абсолюта, чтобы не возлагать неподъемное бремя на слабые плечи грешного человечества. С другой стороны, не менее опасно занижение "этической планки". Важно помнить, что нравственное совершенствование - главная цель существования человеческого общества, и право играет в этом первостепенную роль.