Германия

В Германии законный максимум заемного процента был установлен на уровне 5% годовых в XVII в.*(909) До этого момента германские юристы уже считали запрет на взимание процентов по займам (Zinsverbot) не действующим в обычном праве*(910). Католическая церковь отменила запрет на взимание процентов лишь в 1830 г., о чем было сообщено в письме папы Пия VIII Епископу Ренни. Взимание повышенных процентов преследовалось гражданским и уголовным порядком; ростовщику грозило телесное наказание и даже арест.

В 1788 г. австрийский кайзер Иосиф II отменил закон, устанавливающий максимальный процент. В середине XIX в. в большинстве германских государств антиростовщические законы были отменены либо их действие было приостановлено. Одной из причин этого решения стал разразившийся в 1857 г. промышленный кризис*(911). В Пруссии, например, из-под действия уголовно-правового запрета были изъяты все займы, предоставляемые на предпринимательские цели, под ростовщичеством стала пониматься эксплуатация нужды и неопытности должников-граждан*(912).

Тем самым германские юристы начинают обобщение понятия "ростовщичество". По закону Германской империи от 24.05.1880 ростовщичеством признавалась эксплуатация нужды, легкомыслия или неопытности другого лица при денежном займе, заставляющие заемщика обещать или обеспечить имущественную выгоду, настолько превышающую обычный размер роста, что она стоит, по обстоятельствам дела, в явном несоответствии с оказанной услугой кредитора. Ростовщик подвергался тюремному заключению до 6 месяцев и штрафу до 3000 марок, суд мог также приговорить виновного к лишению почетных гражданских прав. В случае скрытых форм ростовщичества или занятия им как промыслом налагались повышенные наказания*(913).

Отказавшись в общем случае от законодательного установления максимума процента, государственная власть в Германии сохранила такой максимум для ссудных касс, так как при выдаче ссуд под заклад движимости риск кредитора почти совершенно устраняется. В Пруссии при займах до 30 марок ссудные кассы могли взимать не более 2% в месяц, при займах свыше 30 марок - не более 1%.

Кроме ростовщичества при денежных займах (Zinswucher), по закону от 19.06.1893 преследовались уголовным порядком такие юридические сделки ростовщического характера, при которых кто-либо в виде промысла эксплуатирует нужду, легкомыслие или неопытность и выговаривает себе имущественные выгоды, находящиеся в явном несоответствии с оказанной услугой. Можно сделать вывод, что германский законодатель одним из первых пришел к широкому обобщению ростовщичества, распространив его далеко за рамки кредитных отношений*(914).

Обосновывая запрет ростовщичества, германский законодатель пошел по иному пути, нежели французский. Если во французском праве соглашение, цена которого существенного отклоняется от справедливой, признается порочным и потому недействительным (объективный подход), то германский законодатель ориентируется на понятие добросовестности, т.е. на субъективный критерий, что логично приводит к отсутствию в законе указания на размер ставки ростовщического процента и отнесению вопроса на усмотрение суда.

Действительно, в современных германских законах не содержится точного критерия ростовщического займа, такие критерии устанавливаются судом, прежде всего Федеральным Верховным Судом Германии (BGH), который при этом опирается на общие положения гражданского права. В Гражданском уложении Германии (BGB) установлено что сделки, нарушающие добрые нравы, BGB признаются недействительными (абз. 1 § 138). Их признаки раскрываются не в законе, а в судебной практике. В результате применения данной нормы в судебной практике и литературе выделено несколько фактических видов и групп критериев нарушения добрых нравов. В сфере потребительского кредитования особую роль играет эксплуатация заемщика, возникающая вследствие существенного несоответствия предоставления и встречного предоставления. Другие виды нарушения добрых нравов в договорах займа, возникающие в следствие нарушающей добрые нравы цели договора, не имеет прямого отношения к ростовщичеству.

Второй абзац § 138 BGB выделяет следующие признаки ростовщичества (Wucher): явное несоответствие собственного и встречного предоставлений, а также использование стесненного положения, неопытности, легкомыслия либо слабоволия контрагента*(915). Ростовщические сделки относятся к сделкам, нарушающим добрые нравы, и потому также недействительны.

Размер процентов или иных вознаграждений по займу, существенно превышающий рыночный, может быть квалифицирован судом как явное несоответствие собственного и встречного предоставлений (объективный критерий). Данного обстоятельства, однако, не достаточно для применения абз. 2 § 138 (ростовщичество), помимо него требуется доказать, что кредитор использовал стесненное положение заемщика (субъективный критерий). В признании юридического значения за субъективным признаком заключается особенность германского правового института ростовщических сделок. В этом же состоит одно из принципиальных отличий его определения в иных правопорядках, которые (как, например, французское право) для квалификации соглашения о процентах в качестве ростовщического признают достаточным наличие одного лишь объективного признака, т.е. превышения договорными процентами определенной величины*(916).

При потребительском кредитовании возникают случаи, когда установленные в договоре с заемщиком проценты существенно выше среднерыночных, однако второй (субъективный) критерий, предусмотренный абз. 2 § 138 BGB, обычно отсутствует. В судебной практике такие сделки признаются ростовщически-подобными (wucherahnliche) и потому нарушающими добрые нравы согласно абз. 1 § 138 BGB, если между предоставлением и встречным предоставлением имеется существенное несоответствие и у заимодавца обнаруживаются неблаговидные намерения (verwerfliche Gesinnung), например, когда заимодавец легкомысленно не пожелал увидеть того, что заемщик принимает на себя обременительные условия займа только по причине своего слабого экономического положения. Таким образом, в сфере потребительского кредитования различия между ростовщическими (абз. 2 § 138 BGB) и ростовщическо-подобными (абз. 1 § 138 BGB) сделками стираются. На коммерческий кредит подобная судебная практика не переносится, за исключением случаев, когда имеет место не только явное, но и особо крупное несоответствие между собственным и встречным предоставлением.

Чрезмерно высокий размер процентов является наиболее частым в судебной практике*(917) основанием для признания договоров потребительского кредитования*(918) сделкой, нарушающей добрые нравы (абз. 1 § 138 BGB). В соответствии с ним договор займа является недействительным, если между предоставлением заимодавца и встречным предоставлением заемщика, установленным заимодавцем в одностороннем порядке (в общих условиях, AGB), имеется явное несоответствие и при установлении условий займа заимодавец сознательно использует в своих интересах экономически стесненное положение заемщика (его подчиненность). Содержание, мотив и цель заимствования, а также прочие обстоятельства сделки следует оценивать совместно, как и иные объективные и субъективные обстоятельства совершения сделки.

При проверке объективной стороны фактического состава, предусмотренного абз. 1 § 138 BGB, суд на первых порах не устанавливал определенного предела для процента в качестве критерия нарушения добрых нравов, хотя для коммерческих кредитов такой предел составлял от 40% до 50% годовых. Суд полагал невозможным переносить судебную практику по делам о ростовщичестве в сфере коммерческого кредита на потребительские кредиты, погашаемые частями и в рассрочку. При кредитовании потребителей, т.е. не являющихся предпринимателями, не имеющих коммерческого опыта и знаний или находящихся в экономически стесненном положении лиц, по мнению суда, следовало исходить из того, что даже при более низком уровне процентов можно признавать соответствующий договор нарушающим добрые нравы.

Выясняя, является ли стоимость кредита в каждом конкретном случае слишком высокой, Федеральный Верховный Суд (BGH) суммирует следующие платежи заемщика: проценты (Zinsen), комиссии за принятие и обработку заявки (Antragsgebuhr, Bearbeitungsgebuhr), вознаграждение посредникам (Vermittlerkosten) и премии за страхование ответственности по договору (Restschuldversicherung). Далее рассчитываемый таким образом эффективный процент сравнивается с договорными условиями, предлагаемыми другими кредитными организациями для кредитов с погашением частями, которые являются обычными на этом рынке и экономически приемлемыми*(919).

Для того чтобы избежать неточности в понимании ростовщического процента*(920), следует еще раз обратить внимание на следующее обстоятельство. В зарубежных правопорядках при определении отклонения цены кредита от допустимого значения проводится сравнение не договорных ставок процентов, а эффективных годовых процентных ставок, в расчете которых используются также непроцентные вознаграждения. Аналогичный порядок, как было показано, применяется во Франции, США и других странах. Поэтому сегодня ростовщические проценты следует понимать прежде всего как ростовщическую эффективную годовую процентную ставку, в отличие от более узкого содержания "договорного процента" (ставки), которое в них вкладывалось в средние века.

В настоящее время Федеральный Верховный Суд находит явное несоответствие между собственным и встречным исполнением по кредитам с погашением частями тогда, когда эффективный процент, установленный в договоре, приблизительно вдвое превышает среднерыночный процент, что означает более чем 100%-ное превышение. При этом расчет процента несколько различается по причине различий в структуре расходов и рисков для банков, предлагающих кредиты с погашением частями (Teilzahlungsbanken), и универсальными кредитными организациями, которые значительно влияют на формирование рыночных процентов. Так как в данном случае четкая граница отсутствует, то положения абз. 1 §138 BGB следует применять также тогда, когда относительная разница договорных и рыночных процентов составляет 90-100% и установленные банком условия кредитного договора по большей части являются необоснованно обременительными для заемщика. Если же предусмотренный договором процент менее чем на 90% превышает рыночный процент, суд не усматривает явного несоответствия предоставлений; более того, допустимое относительное превышение рыночного процента может достигать 110%, если, например, необходимо принимать в расчет, что долгосрочные кредиты предоставляются в условиях снижающихся процентных ставок.

Наконец, в периоды высоких процентных ставок Федеральный Верховный Суд использует также абсолютный масштаб - разницу в размере 12 процентных пунктов между договорными и рыночными процентами - в качестве критерия явного несоответствия и придает этому показателю ту же оценочную функцию, что и относительной разнице в размере около 100%. В качестве рыночного процента или среднего процента (Schwerpunktzins), под который заемщик в момент заключения договора мог бы получить у другого банка обычный кредит с погашением в рассрочку, суд принимает средний процент Бундесбанка. Этот показатель можно было бы использовать также в качестве отправной точки при проверке соответствия добрым нравам долгосрочных кредитов с погашением в рассрочку.

В случае, если недействительный - однако считаемый сторонами действительным - кредитный договор заменен новым (последовательные кредитные договоры, Kettenkreditvertrag), одно лишь нарушение добрых нравов первым договором влечет необходимость его согласования с нормативными требованиями, но не недействительность нового договора в силу абз. 1 § 138 BGB. Хотя и это возможно тогда, когда банку известна недействительность первого договора и, заключая новый кредитный договор, он преследует исключительно цель (внутренней) конверсии прежнего долга, чтобы обеспечить себе получение незаконного дохода, возникшего по этому (первому) кредиту.

При внешней конверсии недействительность исходного кредита аналогичным образом принимается во внимание лишь тогда, когда эта недействительность известна или должна быть известна новому кредитору. Правда, банк не вправе игнорировать экономическое положение заемщика, реализуя посредством конверсии долга свое намерение стать единственным кредитором заемщика. Если условия нового займа настолько ухудшают условия первичного кредита, что его возврат является экономически не приемлемым, это можно признать нарушением добрых нравов. Если банк оговорил с заемщиком (должником по кредиту с погашением в рассрочку) предоставление замещающего (дополнительного) кредита и пролонгацию ранее выданного кредита в качестве единой сделки, то при сравнении процентов для целей абз. 1 § 138 BGB общие расходы последующего финансирования должны сравниваться с расходами, которые заемщик мог бы понести, если бы при возникновении потребности в дополнительном кредите полностью прекратил существующие правоотношения и привлек бы новый кредит требуемого размера на обычных рыночных условиях, использовав его для возврата прежнего кредита. В случае, если договор займа связан с договором страхования жизни, то при определении общей стоимости кредита следует различать рисковую и накопительную части страховой премии. Кроме того, при общей оценке следует также принимать во внимание связанные с самим договором ограничения и риски, которые возникают из-за комбинации с договором накопительного страхования жизни; при этом большое значение имеет то, что эти ограничения не так-то просто идентифицировать*(921).

Дискуссию среди немецких юристов вызывает вопрос о необходимости использовать "субъективный критерий" для квалификации займа в качестве сделки, нарушающей добрые нравы. Федеральный Верховный Суд Германии исходит из того, что помимо объективного критерия, состоящего в явном несоответствии собственного и встречного предоставления, для установления нарушения добрых нравов по основанию абз. 1 § 138 BGB необходимо также доказать, что кредитор имел намерение использовать слабость заемщика. Однако, если потребитель получает кредит с рассрочкой погашения (Teilzahlungskredit) и выполнен объективный критерий, предусмотренный абз. 1 § 138 BGB, то согласно современной судебной практике устанавливается опровержимая презумпция, что субъективный критерий, т.е. умышленное или по грубой неосторожности использование стесненного положения клиента, также имеет место*(922). Это означает, что обязанность доказывать его отсутствие возлагается на банк.

Таким образом, исследовав личные (объективные) обстоятельства заемщика и признав его потребителем, суд делает вывод о наличии субъективного критерия нарушения добрых нравов, т.е. признает за кредитором намерение использовать слабость заемщика. Поскольку банку вряд ли когда-то удастся представить требуемые доказательства, подтверждающие отсутствие данного критерия, то судебная практика в результате идет по пути объективизации абз. 1 § 138 BGB. Тем самым, как уже было отмечено, для установления факта нарушения добрых нравов оказывается достаточным лишь объективно установленного явного несоответствия собственного и встречного предоставлений.

Договор займа, который нарушает добрые нравы, является согласно абз. 1 § 138 BGB недействительным в целом. Из этого следует, что согласно норме о неосновательном обогащении (случай 1 п. 1 абз. 1 § 812 BGB) ростовщик и его заемщик могут потребовать возврата суммы займа и всего ранее исполненного соответственно. Заемщик, однако, не вправе требовать возврата сумм, уплаченных им кредитору из-за незнания факта недействительности сделки, в полном объеме. Кредитор может претендовать на некоторую часть, в отношении которой он имеет право требования, возникающее из правила о неосновательном обогащении. При недействительности кредита с погашением в рассрочку у заемщика при каждой потерявшей основание выплате очередной доли возникает право требования из неосновательного обогащения в размере включенных в эту долю процентов и комиссий, а также в размере расходов по кредиту - сборов, посреднических вознаграждений, сборов за обработку, пеней и штрафов за просрочку платежа и половину страховой премии, уплачиваемой при страховании ответственности по кредитному договору, ведь заемщик со своей стороны также имеет интерес в таком страховании. Таким образом, ростовщик вправе претендовать лишь на ту часть платежа, которая направляется на возврат основного долга.

Важно отметить, что заемщик по кредиту с погашением в рассрочку не обязан немедленно погашать полученную от ростовщика сумму в полном объеме (случай 1 п. 1 абз. 1 § 812 BGB), а вправе делать это (беспроцентными) частями в заранее оговоренные сроки; так как в силу пр. 2 § 817 BGB заем должен оставаться в распоряжении заемщика до момента истечения срока, который установлен в (недействительном) договоре займа.

Отдельные авторы, как указывает Х. Вебер, пытаются смягчить этот как будто несправедливый с точки зрения ростовщика результат (беспроцентный заем для заемщика) за счет того, что недействительность относят только к той части вознаграждения (процентов), которая превышает допустимый размер, так что ростовщик в оплату за предоставленный в пользование заемщику капитал получает рыночный процент. Однако, по мнению большинства ученых, от такой "сохраняющей действительность сделки" редукции следует отказаться. Иначе заимодавец, нарушающий добрые нравы, мог бы решить, что и на основе судебного решения он получит процент, который все еще является вполне приемлемым и законным, так что сама противная добрым нравам сделка потеряет для него всякий риск, связанный с неблагоприятными последствиями недействительности, предусмотренными законом*(923). "Сохраняющая действительность сделки" редукция находит обоснование в том, что ростовщик согласился удовлетворить неотложную потребность заемщика в капитале и остается связанным этим своим обещанием; и первоначальное положение следовало бы восстановить не посредством немедленного возврата займа заемщиком, а, напротив, за счет оставления срока кредитной услуги, обещанной ростовщиком, неизменным. В противном случае при применении последствий недействительности заемщик оказался бы в особенно затруднительном положении. Он должен был бы немедленно вернуть крайне необходимый ему капитал, полученный от ростовщика. Запрет ростовщичества повернулся бы тогда против того, кого следует защищать.

Критики концепции "сохраняющей действительность сделки" редукции, в свою очередь, отмечают, что применение последствий недействительности по основаниям абз. 1 § 138 BGB может защитить заемщика только от тех неприятностей, которые вызваны неправомерными действиями ростовщика. В результате заемщик должен оказаться в таком положении, в котором он находился бы, если бы не вступал в сделку, противную добрым нравам. После признания сделки недействительной заемщик может получить заем под рыночный процент (от ростовщика или от другого лица). Принудительная связь ростовщика и заемщика не следует из закона; кроме того, она не может быть обоснована тем, что заемщику срочно необходим заем. Даже если кто-то срочно нуждается в чем-либо, другое лицо (к тому же помимо собственной воли) вовсе не обязано немедленно предоставить ему необходимое. Предусмотренные законом последствия недействительности не предполагают принудительного превращения ростовщика в безвозмездного кредитора. В результате применения предусмотренных законом норм о недействительности сделок запрет ростовщичества не оборачивается против заемщика и в том случае, когда должник требует от ростовщика ранее предоставленного и в свою очередь возвращает сумму займа. Ведь тем самым он становится свободным от обязательства (как и до сделки) и может найти кредит под рыночный процент.

В отношении ростовщического займа немецкие юристы исключают также решение, основанное на уменьшении ростовщических процентов до приемлемого (рыночного) уровня на основании § 139 BGB (частичная недействительность сделки), так как эта норма может вести лишь к частичному сохранению договора и не предполагает сверх этого изменения содержания сделки. Они также не усматривают оснований "санирования" договора судебным решением, поскольку в случае ростовщического займа процент установлен по согласию обеих сторон, а не определяется одним лишь банком. Таким образом, ростовщический договор займа не может быть "подправлен": он становится недействительным в целом, и по правилам о неосновательном обогащении все исполненное по нему должно быть возвращено.

Требование заемщика из неосновательного обогащения имеет срок исковой давности три года (абз. 2 § 197, § 195 BGB). Срок исковой давности аналогичной продолжительности имеют требование заемщика из безденежности займа и требование заимодавца по возврату займа.

Согласно § 291 Уголовного кодекса (StGB) ростовщичество также уголовно наказуемо. Под ростовщичеством понимается эксплуатация стесненного положения, недостатков психики, неопытности или слабоволия должника, направленная на извлечение для себя или другого лица имущественных выгод, явно непропорциональных встречному предоставлению. Это встречное предоставление может быть не только кредитом, но и сдаваемым жильем, коммунальными услугами и любыми иными благами. Соответственно в уголовном праве различается денежное (Geldwucher) и вещное (Sachwucher) ростовщичество, хотя они и объединены в рамках одного параграфа. Ростовщичество наказывается лишением свободы на срок до трех лет или штрафом, а при отягчающих обстоятельствах (поставление потерпевшего в тяжелое имущественное положение, совершение деяния в виде промысла и др.) - лишением свободы на срок от шести месяцев до 10 лет*(924).